Cour de cassation, 28 novembre 2018. 17-16.033

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11421 F Pourvoi n° D 17-16.033 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société JEN, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 7 mars 2017 par la cour d'appel de Chambéry (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. Olivier Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Boullez, avocat de la société JEN, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société JEN aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société JEN à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Boullez, avocat aux Conseils, pour la société JEN PREMIER MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société J.E.N. payer à M. Y..., les sommes de 9.630,57 euros bruts au titre des rappels de salaire correspondants aux heures supplémentaires non payées, de 963,06 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 29.107,58 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, de 2.574,67 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de 257,47 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées hebdomadaire et journalière de travail et de 540 euros au titre du coût de l'expertise amiable, D'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes indemnitaires pour préjudice moral et pour défaut de visite médicale d'embauché et D'AVOIR ordonné à la société J.E.N. de remettre à M. Y... les bulletins de salaire de novembre 2013 à avril 2014, le certificat de travail, le solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi, rectifiés pour tenir compte de son arrêt ; AUX MOTIFS QU'il résulte des dispositions de l'article L 3121-1 du code du travail que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que, dès lors que la durée légale du travail effectif déterminée dans les conditions définies par le texte précité est fixée à 35 heures par semaine civile, la 36ème heure est considérée comme le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, conformément aux dispositions de l'article L 3121 -22 du code du travail, lesquelles heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les dispositions de l'article L 3171-4 du même code organisent un régime de preuve spécifique dans les termes suivants : que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l'employeur d'y répondre ; qu'en l'espèce, monsieur Y... verse aux débats outre un relevé des chiffres clés de la société JEN LE REFUGE qui ne permet aucune conclusion quant à l'activité de l'établissement : / - le contrat de travail qui prévoit un temps de travail hebdomadaire de 42 heures, soit 35 heures et 7 heures supplémentaires contractuelles régulièrement rémunérées et qui précise qu'il s'agit d'un minimum horaire de sorte que des dépassements sont envisagés dès la conclusion du contrat de travail ; / -un décompte manuscrit établi avec plusieurs outils différents et qui indique au jour le jour les horaires effectués qui ne sont pas constants ; que ce document comporte des annotations sans lien avec les horaires de travail, du type de celles que l'on porte sur un brouillon (numéros de téléphone, additions, adresse internet ou encore essai de fonctionnement de stylo) et qui permettent de considérer que le décompte a été renseigné au fur et à mesure des semaines sinon des jours de travail ; ce décompte fait apparaître des heures supplémentaires au delà de 42 heures ; que ces pièces et notamment le décompte, peuvent être discutées par l'employeur et sont de nature à étayer la demande du salarié ; que la société JEN LE REFUGE produit pour sa part : / - d'abord, des relevés d'heures dont elle indique qu'ils ont été signés par monsieur Y... qui ne reconnaît sa signature que sur les relevés de novembre 2013 à l'exclusion de tous les autres ; que sur ce point et alors qu'il appartient à l'employeur de tenir un décompte des horaires réellement effectués en application de la convention collective nationale des Hôtels-Cafés-Restaurants, deux experts près les tribunaux et dont l'un a été désigné judiciairement, ont procédé à l'analyse des signatures litigieuses et tous deux ont retenu qu'elles n'étaient pas de la main de monsieur Y... ; que la société JEN conteste les conclusions des experts dont celles de l'expert judiciaire sans apporter aux débats un quelconque élément objectif de nature à permettre la remise en cause des conclusions convergentes des deux techniciens ; que la cour constate en effet que la société qui argue de la consultation d'une experte en écriture, madame A..., n'a jamais produit un avis de cette professionnelle, que ce soit dans le cadre de l'expertise judiciaire ou devant la cour, que la société JEN n'a émis aucun dire lors du dépôt du pré-rapport de monsieur B... et ne justifie pas de l'empêchement médical dans lequel elle se trouvait alors d'émettre un tel dire, qu'elle ne justifie d'aucun élément permettant de retenir l'autoforgerie qu'elle invoque alors même que les experts consultés sont sensibilisés à cette possibilité et utilisent les méthodes appropriées pour l'éviter, que contrairement aux affirmations de l'employeur, les signatures litigieuses sont de même type que celles apposées par le salarié pour le mois de novembre et dont il ne conteste pas être l'auteur, et que la SARL JEN avait donc connaissance de cette signature, que les relevés litigieux font systématiquement mention de semaines de 42 heures, sans aucun dépassement, alors qu'il ne peut être contesté que la charge de travail était soumise à des variations entre les périodes de vacances scolaires donnant lieu à la fréquentation importante de la station, et les périodes hors vacances scolaires, que dès lors d'une part qu'il a signé le relevé de novembre 2013, d'autre part qu'il a lui-même dirigé des établissements de restauration, soumis à la même convention collective, il n'est aucunement étonnant que monsieur Y... connaisse l'appellation précises des relevés d'heures et qu'il ne peut en être tiré argument contre lui ; qu'aucun élément technique ou de fait ne permet dès lors de remettre en cause les conclusions expertales excluant que monsieur Y... soit l'auteur des signatures figurant sur les relevés d'heures produits par l'employeur à compter de décembre 2013 qui sont donc inopérants à rapporter la preuve des heures réellement effectuées ; qu'il ne relève cependant pas de la compétence de la cour, saisie en matière prud'homale, de dire qu'il s'agit de faux dont en tout état de cause l'auteur ne peut être déterminé ; / - qu'ensuite, des contrats de travail d'autres salariés mais pas le registre du personnel de sorte que la date de départ effectif de l'entreprise ne correspond pas à la date de fin de contrat initialement prévue ; que pour autant, de la combinaison des contrats de travail et des écritures de la société JEN elle-même, il résulte que contrairement à ses affirmations, à aucun moment l'effectif n'a atteint 6 à 8 salariés mais qu'au contraire : à partir du 18 novembre (date d'embauché de monsieur Y...) et jusqu'au 30 novembre 2013, étaient présents en plus de l'appelant, 3 salariés dont un assistant de direction dont rien ne permet de constater qu'il aurait effectué des missions en cuisine ou en service, un serveur barman et un aide de cuisine-plongeur dont le contrat a pris fin le 24 novembre, date à laquelle monsieur Y... se retrouve seul en cuisine et service jusqu'au 28 ; qu'à compter du 1er décembre et jusqu'au 16 décembre, étaient présents en plus de l'appelant, 3 salariés dont l'assistant de direction et le barman, un autre cuisinier monsieur C... ayant pris ses fonctions au 28 novembre ; que du 17 décembre au 24 janvier 2014, étaient présents en plus de l'appelant, 4 salariés : l'assistant de direction et le barman, le deuxième cuisinier et un plongeur-serveur (jusqu'au 3 janvier) puis un aide de cuisine - plongeur à compter du 7 janvier, les deux cuisiniers n'ayant donc eu aucun aide cuisinier pendant la période des fêtes de fin d'année ; que du 25 janvier au 31 mars 2014, étaient présents en plus de l'appelant, 3 salariés soit le second cuisinier, l'assistant de direction devenu barman et l'aide de cuisine-plongeur ; qu'en avril 2014, monsieur Y... est le seul salarié avec l'assistant de direction devenu barman ; qu'il peut encore être constaté que la société ne justifie ni de ses horaires d'ouverture, ni du nombre de couverts qu'elle invoque et qu'elle ne produit pas les éléments concernant l'effectif qu'elle annonce pour l'exercice 2012/2013 et pas davantage ses Z de caisse en dépit de la demande de monsieur Y..., alors que ces documents seraient de nature, le cas échéant, à démontrer que les horaires allégués par l'employeur sont bien ceux réalisés ; qu'enfin, il ne peut être contesté que les horaires de prise de poste du cuisinier ne pouvaient correspondre aux horaires d'ouverture du restaurant, la mise en route et la préparation de plats, même simples, impliquant sa présence en amont ; qu'ainsi, compte tenu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour dispose des éléments suffisants pour considérer que monsieur Y... a bien effectué les heures supplémentaires non rémunérées qui résultent de son décompte soit 449,25 heures supplémentaires non rémunérées ; que la SARL JEN LE REFUGE sera condamnée à lui payer la somme de 9 630,57 euros bruts au titre des rappels de salaire correspondants et la somme de 963,06 euros bruts au titre des congés payés afférents ; qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail : "Est réputé travail dissimulé par dissimilation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; / 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (...)" ; que par ailleurs, aux termes de l'article L. 8223-1 du même code : "En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale et six mois de salaire.'" ; qu'en l'espèce, la société JEN a mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures inférieur au nombre d'heures réellement effectuées ; que compte tenu d'une part du volume des heures concernées, d'autre part de l'élaboration de relevés d'heures ne correspondant pas aux horaires réels de travail mais aboutissant de manière surprenante à un temps de travail hebdomadaire constant de 42 heures peu compatible avec la variation de fréquentation du restaurant et avec les propres mentions du contrat de travail, il doit être retenu que l'employeur ne pouvait ignorer que monsieur Y... avait exécuté plus d'heures que celles pour lesquelles il avait été rémunéré et qu'il a donc sciemment dissimulé partie de ces heures ; que dès lors, la société JEN LE REFUGE versera au salarié l'indemnité forfaitaire prévue par les dispositions précitées, calculée sur la base d'un salaire mensuel intégrant les heures supplémentaires retenues par la cour (soit 4 851,26 euros bruts) soit la somme de 29.107,58 euros ; que la convention collective nationale des Hôtels-Cafés-Restaurants fixe le contingent d'heures supplémentaires à 360 heures pour les établissements permanents et à 90 heures pour les établissements saisonniers ; que la société JEN qui soutient à l'audience avoir une activité permanente, a pourtant conclu avoir ouvert 231 jours en 2012/2013 et 251 jours pour l'exercice 2013/2014 ce qui contredit ses affirmations et permet au contraire de retenir qu'il s'agit d'un établissement saisonnier ; que la cour relève en outre ainsi qu'il a déjà été dit plus haut, que la société ne produit pas de registre du personnel permettant de constater qu'elle aurait recours aux services d'un cuisinier ou d'un barman en dehors des saisons, et ce alors qu'elle ne justifie d'embauches que dans le cadre de contrats saisonniers, pas plus qu'elle ne verse la moindre pièce venant établir une ouverture à l'année ; qu'il doit donc être retenu qu'elle est soumise à un contingent annuel d'heures supplémentaires limité à 90 heures qui a été dépassé en l'espèce de 359,25 heures et justifie que l'employeur soit condamné au paiement de la somme de 2 574,67 euros bruts outre 257,47 euros bruts au titre des congés payés afférents ; qu'il résulte du décompte retenu par la cour qu'à plusieurs reprises, la durée maximale de travail journalière et hebdomadaire a été dépassée, de telle manière que le salarié n'a pu bénéficier d'un repos effectif et en a subi un préjudice qui justifie que lui soit allouée la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ; que la société JEN LE REFUGE remettra à monsieur Y... les bulletins de salaire de novembre 2013 à avril 2015 et les documents de fin de contrat, rectifiés pour tenir compte du présent arrêt ; qu'elle versera en outre à monsieur Y... la somme de 540 euros au titre du coût de l'expertise amiable qu'il a été contrainte de solliciter ; qu'elle supportera la charge des dépens comprenant le coût de l'expertise judiciaire et versera à monsieur Y... la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ALORS QUE le salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires, doit produire des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en déduisant des mentions figurant sur le décompte établi par M. Y... qu'il a été renseigné au fur et à mesure des semaines sinon des jours de travail, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les mentions du décompte étaient contredites par celles du premier décompte que le salarié avait versé aux débats devant la juridiction prud'homale, ce qui interdisait à l'employeur d'y répondre et qui suffisait à retirer tout crédit à la réclamation du salarié, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs impropres à établir l'existence d'un décompte précis ; qu'ainsi elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3174-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société J.E.N. payer à M. Y..., les sommes de 9.630,57 euros bruts au titre des rappels de salaire correspondants aux heures supplémentaires non payées, de 963,06 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 29.107,58 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, de 2.574,67 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de 257,47 euros bruts au titre des congés payés afférents, de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées hebdomadaire et journalière de travail et de 540 euros au titre du coût de l'expertise amiable, D'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes indemnitaires pour préjudice moral et pour défaut de visite médicale d'embauché et D'AVOIR ordonné à la société J.E.N. de remettre à M. Y... les bulletins de salaire de novembre 2013 à avril 2014, le certificat de travail, le solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi, rectifiés pour tenir compte de son arrêt ; AUX MOTIFS QUE qu'aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail : "Est réputé travail dissimulé par dissimilation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; / 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli (...)" ; que par ailleurs, aux termes de l'article L. 8223-1 du même code : "En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale et six mois de salaire.'" ; qu'en l'espèce, la société JEN a mentionné sur les bulletins de salaire un nombre d'heures inférieur au nombre d'heures réellement effectuées ; que compte tenu d'une part du volume des heures concernées, d'autre part de l'élaboration de relevés d'heures ne correspondant pas aux horaires réels de travail mais aboutissant de manière surprenante à un temps de travail hebdomadaire constant de 42 heures peu compatible avec la variation de fréquentation du restaurant et avec les propres mentions du contrat de travail, il doit être retenu que l'employeur ne pouvait ignorer que monsieur Y... avait exécuté plus d'heures que celles pour lesquelles il avait été rémunéré et qu'il a donc sciemment dissimulé partie de ces heures ; que dès lors, la société JEN LE REFUGE versera au salarié l'indemnité forfaitaire prévue par les dispositions précitées, calculée sur la base d'un salaire mensuel intégrant les heures supplémentaires retenues par la cour (soit 4 851,26 euros bruts) soit la somme de 29.107,58 euros ; que la convention collective nationale des Hôtels-Cafés-Restaurants fixe le contingent d'heures supplémentaires à 360 heures pour les établissements permanents et à 90 heures pour les établissements saisonniers ; que la société JEN qui soutient à l'audience avoir une activité permanente, a pourtant conclu avoir ouvert 231 jours en 2012/2013 et 251 jours pour l'exercice 2013/2014 ce qui contredit ses affirmations et permet au contraire de retenir qu'il s'agit d'un établissement saisonnier ; que la cour relève en outre ainsi qu'il a déjà été dit plus haut, que la société ne produit pas de registre du personnel permettant de constater qu'elle aurait recours aux services d'un cuisinier ou d'un barman en dehors des saisons, et ce alors qu'elle ne justifie d'embauchés que dans le cadre de contrats saisonniers, pas plus qu'elle ne verse la moindre pièce venant établir une ouverture à l'année ; qu'il doit donc être retenu qu'elle est soumise à un contingent annuel d'heures supplémentaires limité à 90 heures qui a été dépassé en l'espèce de 359,25 heures et justifie que l'employeur soit condamné au paiement de la somme de 2 574,67 euros bruts outre 257,47 euros bruts au titre des congés payés afférents ; qu'il résulte du décompte retenu par la cour qu'à plusieurs reprises, la durée maximale de travail journalière et hebdomadaire a été dépassée, de telle manière que le salarié n'a pu bénéficier d'un repos effectif et en a subi un préjudice qui justifie que lui soit allouée la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts ; que la société JEN LE REFUGE remettra à monsieur Y... les bulletins de salaire de novembre 2013 à avril 2015 et les documents de fin de contrat, rectifiés pour tenir compte du présent arrêt ; qu'elle versera en outre à monsieur Y... la somme de 540 euros au titre du coût de l'expertise amiable qu'il a été contrainte de solliciter ; qu'elle supportera la charge des dépens comprenant le coût de l'expertise judiciaire et versera à monsieur Y... la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; ALORS QU'en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, emportera l'annulation, par voie de conséquence, des dispositions visées par le second moyen de cassation, dès lors que la juridiction du second degré constate que l'employeur avait sciemment dissimulé une partie des heures supplémentaires accomplies par M. Y... pour le condamner au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.