Cour de cassation, 19 mai 2021. 19-12.228

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10484 F Pourvoi n° J 19-12.228 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 19 MAI 2021 La société Café de Paris, dont le siège est [Adresse 1], représentée par la société Beuzedoc, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, prise en sa qualité de mandataire judiciaire, a formé le pourvoi n° J 19-12.228 contre l'arrêt rendu le 13 décembre 2018 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [L] [V], domicilié [Adresse 2], 2°/ à Pôle emploi[Localité 1], dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Beuzedoc, ès qualités, de la SAS Cabinet Colin - Stoclet, avocat de M. [V], après débats en l'audience publique du 24 mars 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mme Lecaplain-Morel, conseiller, Mme Ala, conseiller référendaire ayant voix délibérative, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Beuzedoc, ès qualités, aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Beuzedoc, ès qualités, et la condamne à payer à M. [V] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Beuzedoc, ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur [L] [V] la somme de 13 554,53 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre la somme de 1 355,45 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le contrat de travail du 17 mars 2008 prévoit, en son article 3 consacré aux horaires de travail et jours de repos que Monsieur [V] est engagé pour un horaire hebdomadaire de 39 heures avec deux jours de repos hebdomadaires ; que l'article 5 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, prévoit qu'est considérée comme heures supplémentaires toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord au-delà de la durée hebdomadaire de travail soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositif spécifiques relatifs à l'aménage nient du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant ; que l'article 4 précise que les heures effectuées entre la 36ème et la 39ème heure sont majorées de 10%, les heures effectuées entre la 40ème et la 43ème heure sont majorées de 20% et les effectuées à partir de la 44ème heure sont majorées de 50% ; que Monsieur [V] verse au débat des tableaux hebdomadaires récapitulant ses horaires de travail et mentionnant les heures de prise et de fin de poste, en déduisant les temps de pause, du 2 septembre 2007 au 29 août 2010 ; que l'employeur est ainsi mis en mesure de répondre aux demandes lesquelles sont donc étayées mais uniquement pour les périodes figurant sur Les tableaux produits qui ne se succèdent pas de façon continue ; que par ailleurs, alors que le salarié ne remet pas en cause l'existence de contrats de travail écrits dans lesquels sent spécifiées les durées de travail permettant la détermination des heures supplémentaires, il ne communique pas lesdits contrats ; que sa demande n'est donc pas étayée pour cette période ; qu'en revanche, Monsieur [V] étaye sa demande pour les périodes ci-après mentionnées, sans que l'employeur ne produise aucune pièce pour justifier des horaires réellement effectués, indiquant que le conseil de prud'hommes ne les lui aurait jamais rendues ; que figure par ailleurs au dossier un document établi par le greffe de la cour d'appel de Caen attestant de la remise à Mme ROMME, avocat substituant Madame LUC, conseil de la société CAFÉ DE PARIS, de quarre enveloppes contenant des fiches horaires individuelles déposées dans le cadre du délibéré an greffe du conseil de prud'hommes ; que force est de constater que ces documents bien que restitués n'ont pas été produits en cause d'appel ; que Monsieur [V] a pris en compte pour le calcul du rappel de salaire, un taux horaire de 12,36 euros non contesté par l'employeur, soit la somme de 14,83 euros pour les heures supplémentaires majorées à 20% et 18.54 euros pour les heures supplémentaires majorées à 50% ; qu'il ne sollicite pas le paiement des heures supplémentaires entre 36ème et 39ème heures ; que compte tenu des modalités des demandes, le rappel de salaire pour heures supplémentaires sera calculé de la façon suivante : pour l'année 2008 : septembre : 32,25 heures supplémentaires dont 12 heures majorées à 20% et 20,25 heures majorées à 50% soit 553,39 euros ; décembre : 54.42 heures supplémentaires dont 16 heures supplémentaires majorées à 20% et 38,42 heures supplémentaires majorées à 50% soit 949,58 euros ; pour l'année 2009 : janvier : 72,5 heures supplémentaires dont 16 heures supplémentaires majorées à 20% et 56,5 heures supplémentaires majorées à 50% soit 1 284,79 euros : février (du 1er au 15) : 64,25 heures supplémentaires dont 12 heures supplémentaires majorées à 20% et 52,25 heures supplémentaires majorées à 50% soit 1146,67 euros ; mars : (du 9 au 15) 44,24 heures supplémentaires dont 4 heures supplémentaires majorées à 20% et 7,24 heures supplémentaires majorées à 50% soit 193,55 euros ; juin : 59,67 heures supplémentaires dont 16 heures supplémentaires majorées à 20% et 43.67 heures supplémentaires majorées à 50% soit 1 046,92 euros ; juillet : (du 13 au 31) : 41 heures supplémentaires dom 12 heures supplémentaires majorées à 20% et 29 heures supplémentaires majorées à 50% soit 715,62 euros ; août (du 1er au 9) : 27,58 heures supplémentaires dont 8heures supplémentaires majorées à 20% et 19,58 heures supplémentaires majorées à 50% soit 481,65 euros ; octobre (du 12 au 18) : 18,75 heures supplémentaires dont 4 heures supplémentaires majorées à 20% et 14,75 heures supplémentaires majorées à 53 04, soit 352,78 euros ; novembre (du 23 au 29) : 21 heures supplémentaires dont 4 heures supplémentaires majorées à 20% et 17 heures supplémentaires majorées à 50% soit 374,50 euros ; décembre (du 14 au 27) : 51,25 heures supplémentaires dont 8 heures supplémentaires majorées à 20% et 40,25 heures supplémentaires majorées à 50% soit 864,87 euros ; pour l'année 2010 : janvier (du 18 au 31) : 34,92 heures supplémentaires dont 8heures supplémentaires majorées à 20% et 26,92 heures supplémentaires majorées à 50% soit 617,74 euros ; février (du 1er au 14) 35,34 heures supplémentaires dont 8 heures supplémentaires majorées à 20% et 27,34 heures supplémentaires majorées à 50% soit 625,52 euros ; mars : du au 7 et du 29 au 31): 17,33 heures supplémentaires dont 4 heures supplémentaires majorées à 20% et 13,33 heures supplémentaires majorées à 50% soit 306,46 euros ; avril : 61,57 heures supplémentaires dont 16 heures supplémentaires majorées à 20% et 45,57 heures supplémentaires majorées à 50% soit 1 082,15 euros ; mai : 56,91 heures supplémentaires dont 20 heures supplémentaires majorées à 20% et 36,9 heures supplémentaires majorées à 50% soit 980,91 euros ; juin (du 1er au 20 juin) : 46,66 heures supplémentaires dont 12 heures supplémentaires majorées à 20% et 34,66 majorées â 50% soit : 820,56 euros ; juillet (du 12 au 31) : 28,25 heures supplémentaires dont 8 heures supplémentaires majorées à 20% et 16,25 heures supplémentaires majorées à 50% soit 419,91 euros ; août : 72,83 heures supplémentaires dont 16 heures supplémentaires majorées à 20% et 56,83 heures supplémentaires majorées à 50% soit : 1 290,91 euros ; que le total des heures supplémentaires s'élève à 14 088,48 euros ; que pour répondre à l'employeur selon lequel le salarié travaillait huit heures par jour et a effectué peu «heures supplémentaires lesquelles ont donné lieu à rémunération, le salarié extrait des bulletins de paie produits par l'employeur la fiche du mois de septembre 2010 qui mentionne le paiement d'heures supplémentaires pour les périodes de juillet et août 2010 ; qu'il convient en conséquence de déduire la somme de 533,95 euros versée à ce titre des sommes à payer ; que le jugement entrepris doit donc être infirmé et la société Café de Paris condamnée à verser à Monsieur [V] la somme de 13 554,53 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du 2 septembre 2008 au 29 août 2010 outre la somme de 1 355,45 euros au titre des congés payés afférents ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur [L] [V] affirme avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées ; que l'article L. 3121-10 prévoit que la durée légale du travail effectif des salariés est fixée à trente-cinq heures par semaine civile ; que la semaine civile est entendue au sens des dispositions de l'article L. 3122-1 ; que l'article L. 3121-11 prévoit que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ; une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22 : Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent ; A défaut d'accord collectif; un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ; A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe ; que l'article L 3171-4 prévoit que en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ; que le conseil rappelle que les dispositions de la Convention collective applicable aux Hôtels cafés restaurants obligent l'établissement à tenir un registre où figurent les heures de chaque salarié, émargé par ceux-ci et l'employeur au moins une fois par semaine ; que la société CAFÉ DE PARIS n' est pas en mesure de produire un tel registre et prétend qu'elle n'aurait pas les feuilles de Monsieur [L] [V], car ce dernier aurait refusé de les donner ; que de son côté, Monsieur [L] [V] soutient que son employeur refusait de les prescrire car il indiquait les horaires réellement effectués alors que ce dernier lui demandait de noter ses horaires sur la base de 8 heures par jour, ce que Monsieur [L] [V] refusait ; que les dispositions de la Convention collective des Hôtels, cafés et restaurants application au CAFÉ DE PARIS prévoit des taux de majorations suivants : - Une majoration de salaire de 15% pour chacune des 4 premières heures supplémentaires effectuées, soit de la 40ème à la 43ème heure, Une majoration de salaire de 25% pour les 4 heures supplémentaires suivantes, soit de la 44ème à la heure ; qu'une majoration de salaire de 50% pour toutes les heures suivantes ; que la défense fait remarquer que les relevés d'heures remplis par tous les salariés présents dans l'entreprise entre 2009 et 2010 font apparaitre quotidiennement les heures de fin de travail de chacun des salariés et qu'il n'est à aucun moment indiqué un horaire ultérieur à minuit ; que toutefois, Monsieur [L] [V] apporte pour sa défense des tickets d'enregistrement de commande où figurent les jours, heures et détail de commandes ; qu'ainsi sont commandés le : - 14 août 00 heure 19 min 1 entrecôte sauce bien cuite, 1 entrecôte sauce à point, 1 supplément garniture salade, - 15 août 2010 à 00 heure 5 min 1 crêpe sucre, 1 coupe fraises, 1 tarte fine, - 15 août à 00heure 12 min 2 café liégeois, - 15 août à 00 heure 14 min une tarte fine, - 17 août à 23 heures 39 min une suprême de volaille, 1 entrecôte poivre saignant, 1 entrecôte sauce à point, 1 tagliatelle, - 25 août 2010 à 23 heures 56 min 1 hamburger saignant, I entrecôte sauce à point, 1 supplément garniture riz ; que ces tickets n'apportent pas la preuve que Monsieur [L] [V] travaillait à ces horaires, ils apportent la preuve que la société CAFÉ DE PARIS n'était pas fermée comme elle le prétend à minuit maximum tous les jours ; ce qui paraît tout â fait plausible, la société CAFÉ DE PARIS étant située à [Localité 2], station balnéaire très prisée ; qu'au surplus, il apparaît nécessaire de nettoyer la cuisine du restaurant après élaboration des dernières commandes ; que Monsieur [L] [V] apporte les relevés d'horaires restés en sa possession ; que ceux-ci sont élaborés semaine par semaine, jour par jour avec indication de l'heure de prise de fonction, l'heure de début et l'heure de pause, l'heure de départ du travail, la durée de travail de la journée ainsi que la durée total hebdomadaire de la semaine ; qu'il est intéressant de remarquer que l'employeur nous fournit des relevés pour Monsieur [L] [V] ; que certains ont attiré plus particulièrement l'attention du conseil car pour une même période nous avons un relevé fourni par le salarié et un autre diffèrent par l'employeur ; qu'à l'étude de ces documents, par exemple pour le relevé du 26 juillet au 5 août 2010, celui de Monsieur [L] [V] indique qu'il a travaillé le hindi 26 de 10h30 à minuit avec une pause de 15h15 à 19h00 ; que le mardi 27 de 14h30 à 00h40 sans interruption et il est précisé qu'il a commencé à 14h30 car [Q] avait un rendez-vous avec sa femme chez le médecin ; que le 28 juillet de 10h30 à 23h45 avec une pause de 15h30 à 19h00 ; que le 29 juillet en repos ; que le 30 juillet de 15h00 à 00h20 sans interruption ; que le 31 juillet de 10h30 à 00h40 avec une pause de 15h30 à 19h00 ; que le 1er août de 15h00 à 01h15 sans interruption, soit un total de 58h55 pour la semaine ; que ce relevé est établi jour par jour, avec un stylo différent en fonction des jours ; que chaque journée est signée par Monsieur [L] [V] ; que le relevé fourni par l'employeur, pour les mêmes dates, fait état d'un travail de 12h à 20h soit 8 h par jour du mardi au dimanche soit 48 heures ; que le relevé est établi avec le même stylo et semble tellement régulier qu'il ne nous semble pas avoir été établi au fur et à mesure ; qu'il est signé chaque jour mais la signature ne correspond pas à celle de Monsieur [L] [V] ; que la signature effectuée par Monsieur [L] [V] est toujours conforme à celle figurant sur son contrat de travail ; que le conseil émet un doute quant à la légitimité du relevé fourni ; que dans ses conclusions, la société CAFÉ DE PARIS soutient que « Monsieur [L] [V] a fréquemment réalisé des heures supplémentaires lorsqu'il était salarié de la société, lesquelles lui ont toujours été régulièrement payées » ; qu'à la lecture des bulletins de salaire, seulement quelques heures supplémentaires ont été payées en septembre 2010 pour le 15 et 30 juillet et 6 et 13 août 2010 pour un total de 32 heures ; que par là même, elle reconnaît implicitement que Monsieur [L] [V] effectuait fréquemment des heures supplémentaires ; qu'au vu des éléments fournis par Monsieur [L] [V] et par la société CAFE DE PARIS, le conseil a la conviction que Monsieur [L] [V] a effectué des heures qui ne lui ont pas été rémunérées ; 1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en exigeant de l'employeur qu'il justifie des horaires effectivement réalisés par Monsieur [V] quand il n'appartenait à l'employeur que de fournir ses propres éléments, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en considérant que Monsieur [V] étayait suffisamment sa demande au prétexte qu'il produisait un décompte des heures prétendument réalisées quand elle aurait dû rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié produisait également des attestations de salariés corroborant les heures supplémentaires prétendument accomplies (cf. prod n° 3, p. 7 § dernier), la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3° ALORS QUE seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération ; qu'en faisant droit à la demande du salarié en paiement de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires sans même rechercher, ainsi qu'elle y était invitée par l'employeur, si ce dernier avait donné son accord à l'accomplissement des heures supplémentaires dont le salarié demandait le paiement (cf. prod n° 3, p. 9 § avant-dernier), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 4° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur [V] sans examiner les éléments rapportés par l'employeur notamment l'attestation de Monsieur [P] par laquelle il faisait valoir que « s'agissant des heures supplémentaires, celles-ci ont toujours été réglées par l'employeur. Nous remplissons un décompte hebdomadaire, que nous signons et remettons à la direction. Je précise qu'entre 2008 et 2010 l'établissement fermait à minuit et qu'il était impossible que les horaires travail de Monsieur [V] aient pu s'étendre jusqu'à 1h00 du matin » (cf. prod n° 3, p. 10 § dernier et prod n° 6) la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur [V] sans examiner les éléments rapportés par l'employeur notamment l'attestation de Monsieur [A], chargé de récupérer les feuilles de temps, qui « certifie qu'il était difficile d'avoir les feuilles d'horaires hebdomadaires de Monsieur [V] [L] et qu'il fallait lui réclamer sans cesse et d'autre part aucune demande d'heures supplémentaires n'avait été faite » (cf. prod n° 3, p. 11 § 1er et prod n° 7), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 6° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur [V] sans examiner les éléments rapportés par l'employeur notamment l'attestation de Monsieur [H] [M] par laquelle il « certifie faire les plannings de façon hebdomadaire et récupérer les fiches horaires du personnel de cuisine effectués manuscrites et signés par leur soins chaque fin de semaine, selon l'usage en vigueur dans la société », de sorte qu'il était impossible que Monsieur [V] ait été en possession des relevés hebdomadaires signés par son employeur dans la mesure où ce dernier les conservait (cf. prod n° 3, p. 11 § 4 dernier et prod n° 8), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur [L] [V] la somme de 17 586,12 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ; que l'article L. 8223-1 dispose qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; que l'intention de mentionner un nombre d'heures de travail inférieur à celui qui a été réellement effectué ne peut résulter de la seule absence de mention de ces heures de travail sur le bulletin de paie ; que Monsieur [V] produit les attestations de Messieurs [K] et [N] dont il ressort que Monsieur [V] refusait de signer des fiches d'horaires pré-remplies et insistait auprès de la direction pour y mentionner les heures de travail réellement effectuées ; que ces deux salariés relatent que l'employeur menaçait alors Monsieur [V] de le licencier s'il ne satisfaisait pas à ses exigences ; que ces attestations caractérisent l'intention de l'employeur de dissimuler le nombre d'heures de travail réellement effectué et sont corroborées par le procès-verbal de l'inspection du travail en date du 18 août 2010 précisant que les décomptes horaires pour Monsieur [V] n'ont pas été effectués et que, pour deux autres salariés, ils ont été établis par anticipation ; que dans ces conditions, il convient d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur [V] la somme de 17 586,12 euros ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article L. 8221-5 dit qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre Il du livre 1er de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; qu'en l'espèce, il apparait que société CAFÉ DE PARIS demandait intentionnellement aux salariés d'indiquer sur les relevés d'horaires des heures ne correspondant pas aux horaires réellement effectués. 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué par le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur [L] [V] la somme de 17 586,12 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; 2° ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi le caractère intentionnel de la dissimulation ; qu'en condamnant la société CAFÉ DE PARIS au paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au motif qu'il était établi par les attestations de Messieurs [K] et [N] que l'employeur avait contraint Monsieur [V] à signer des fiches d'horaires pré-remplies en le menaçant de le licencier s'il n'obtempérait pas sans même s'expliquer sur le moyen développé par l'employeur par lequel il faisait valoir que les attestations produites par Monsieur [V] étaient des attestations de complaisance (cf. prod n° 3, p. 15 § 1er à 4 et prod n° 9 à 12), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-3 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur [L] [V] la somme de 15 000 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral et discrimination ; AUX MOTIFS QUE Monsieur [V] sollicite une indemnité au titre du harcèlement moral et de la discrimination évoquant en outre une situation de harcèlement discriminatoire observation étant faite qu'une indemnité globale est sollicitée bien que ces notions soient distinctes ; qu'aux termes de l'article L. 4121-l du code du travail, l'employeur a l'obligation de protéger la santé physique et mentale de ses salariés ; que selon l'article L. 1152-1 du même code, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que conformément aux dispositions de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction applicable, il appartient au salarié d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces faits ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers â tout harcèlement ; Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il juge utiles ; qu'il découle de ce qui précède que le salarié doit établir des faits qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, l'employeur devant alors prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ; qu'à l'appui de sa demande, Monsieur [V] fait valoir : - qu'il a été victime de vexations, de propos humiliants et de blagues à caractère raciste, - que son licenciement, même prononcé pour faute grave est la conséquence de ce harcèlement, - que le Défenseur des droits a conclu à des faits de harcèlement discriminatoire, - que la réitération de ces agissements a altéré sa santé psychique ; que Monsieur [V] produit des attestations de collègues décrivant des propos humiliants et racistes ; que Monsieur [F], plongeur au CAFÉ DE PARIS entre le 1er octobre 2009 et le 31 janvier 2010, écrit « Je me souviens aussi hélas des railler in incessantes, ouvertement racistes que les deux bourreaux de travail (Messieurs [V] et [K], cuisiniers) avaient sans broncher de peur d'un dérapage. Parfois, malgré les efforts, le dérapage avait lieu, et c'est physiquement que le responsable de salle s'en prenait à lui. [L] était sans conteste le bouc émissaire du restaurant. Un jour, j'ai compris que quoi qu'il fasse, il serait toujours considéré comme un être inférieur de par son origine. J'ai démissionné » ; que Monsieur [W], plongeur en mai 2010, atteste « J'ai pu observer de la part des serveurs et de [G] [P] cousin de [E] [D] [gérant de la société CAFÉ DE PARIS] qu'ils n'avaient pas de respect envers Monsieur [L] [V]. J'ai entendu régulièrement des insultes humiliantes et racistes parce qu'il était arabe. Ce qui m'a beaucoup choqué et que j'ai même vu [G] [P] tordre le bras dans le dos Monsieur [V] sans aucune raison. [L] n'a jamais répondu à ces propos insultants et à ces gestes agressifs » ; que Madame [G], cuisinière, chef de partie, au CAFÉ DE PARIS du 2 juin 2010 au 31 mars 2011, indique « J'ai toujours beaucoup eu de plaisir à travailler arec Monsieur [L] [V] qui a toujours été d'humeur égale et conciliante avec la direction (Monsieur [E] [D] Monsieur [V] [D] et Madame [J] [D] ainsi que Monsieur [G] [P], surtout quand celle-ci lui envoyait des propos limites racistes et qui ne répondait pas. J'ai observé également que la direction à tout fait pour le pousser à la démission par des touches répétées d'agressivité verbale allant même jusqu'au harcèlement moral » ; que Monsieur [Z], cuisinier, précise « J'ai déjà entendu malgré la courte période de travail, des blagues déplacées de la part d'[V] [D] le père de [E]. Il cherchait à le rabaisser malgré le travail accompli » ; que Monsieur [K], cuisinier au CAFE DE PARIS du 15 février 2008 au 7 mai 2012 atteste « [L] subissait aussi du harcèlement physique et moral de la part de [G] [P], cousin germain de [E] [D]. Il n'hésitait pas à le bousculer, à lui faire des clés de bras juste pour faire rire les autres. [L], de peur que ça dégénère en cuisine, subissait ça constamment sans pouvoir rétorquer. J'ai vu à plusieurs reprises Monsieur [E] [D] pendant la saison 2010 demandant à [L] de lui remettre ses fiches d'heures par jour. Alors que [L] a refusé et il voulait juste mettre ses heures réalisées. Monsieur [E] [D] le menaçait de le licencier s'il ne changeait pas d'avis. J'étais témoin de ces faits déroulés devant nous en cuisine. Fin avril 2909, je me souviens avoir accompagné [L] à polyclinique [Établissement 1] après le service. Il était très touché marqué par tint certaine violence verbale gratuite de Monsieur [E] [D] ainsi que son père. Je les ai vus et entendus le critiquer en mettant en avant ses origines algériennes de façon négative. Je peux dire que [L] était la tête de turc de la famille [D] » ; que Monsieur [I], plongeur et aide-cuisinier au CAFÉ DE PARIS du 12 juillet 2006 au 28 février 2009, précise « [V] [D] a continué à mal lui parler et à lui dire que c'était du travail d'arabe. [L] lui a dit qu'il n ?avait pas à lui parler ainsi et Monsieur [D] a répondu que s'il n'était pas content, il pouvait partir, démissionner. [L] était très affecté, il ne comprenait pas pourquoi les membres de la direction lui parloir souvent aussi mal alors qu'il travaillait dur. [L] paraissait encore bouleversé, liant sous le choc, je l'ai raccompagné chez lui mais, voyant qu'il avait des difficultés à marcher et à respirer je l'ai conduit à la polyclinique [Établissement 1]. Je ne l'ai jamais vu s'emporter ou avoir un comportement agressif envers nous ou contre la direction, même lorsqu'elle lui manquait de respect » ; que Monsieur [H], aide de cuisine, plongeur polyvalent au CAFÉ DE PARIS du 1er juillet au 31 août 2008 écrit « Lorsque Monsieur [V] [D] me parlait de Monsieur [V] c'était toujours en négatif. A plusieurs reprises, il me parlait de lui en disant : « l'autre, l'algérien ». La direction cherchait toujours un responsable en cuisine. La personne visée en premier était toujours Monsieur [V]. Monsieur [V] produit en outre des certificats médicaux des 30 novembre 2008, 24 avril 2009, 25 août 2010, 9 septembre 2009, 6 septembre 2010, mentionnant un état de stress majeur lié à un conflit professionnel, un traumatisme psychologique un état de déstabilisation à la suite d'un conflit professionnel, un état de stress avec anxiété réactionnelle, trouble de l'humeur, trouble du sommeil, crises de palpitation » ; que ces certificats médicaux sont accompagnés de prescriptions d'antidépresseurs ; que Monsieur [V] produit également le certificat du médecin du travail en date du 9 septembre 2010 indiquant « J'ai conseillé à Monsieur [V] de prendre rendez-vous avec le centre médico psychologique pour un suivi pour situation de stress professionnel majeur » ; que le suivi a perduré après le licenciement, jusqu'en 2013, Madame [X], psychiatre au centre hospitalier spécialisé de Caen relevant, le 10 février 2012, « Monsieur [V] a été suivi au CMP de Trouville pour un état anxio-dépressif survenu après des difficultés importantes au travail et un licenciement ; que le suivi médical en centre hospitalier spécialisé est établi jusqu'en janvier 2013 » ; que ces faits, considérés dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; que pour prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement, l'employeur produit des attestations indiquant que Monsieur [V] aurait sollicité des collègues pour l'établissement de faux témoignages et qu'il aurait lui-même proféré des propos à caractère antisémite ; que ces éléments ne privent pas les attestations produites par Monsieur [V] de leur valeur probante et n'établissent en rien que les agissements décrits ne sont pour autant pas constitutifs de harcèlement et sont justifiés de façon objective ; que dans ces conditions, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande fondée sur le harcèlement ; C- Sur la discrimination : qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-l du code du travail dispose que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions. le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il résulte des éléments précédemment analysés et particulièrement des attestations de Messieurs [U], [W], [I] et [K] que Monsieur [V], tout au long de l'exécution de son contrat de travail, a subi des injures et vexations en lien avec ses origines son appartenance à une nation ou une race ; qu'il a fait l'objet d'un licenciement sans avoir été sanctionné auparavant dans le cadre de son travail et l'attestation de Monsieur [K] lie clairement cette sanction aux propos humiliants et racistes précités : « J'ai vu à plusieurs reprises Monsieur [E] [D] pendant la saison 2010 demandant à [L] de lui remettre ses fiches d'heures par jour. Alors que [L] a refusé et il voulait juste mettre ses heures réalisées, Monsieur [E] [D] le menaçait de le licencier s'il ne changeait pas d'avis. J'étais témoin de ces faits déroulés devant nous en cuisine. Fin avril 2009, je me souviens avoir accompagné [L] à la polyclinique [Établissement 1] après le service. Il était très touché, marqué par une certaine violence verbale gratuite de Monsieur [E] [D] ainsi que son père. Je les ai vus et entendus le critiquer en mettant en avant ses origines algériennes de façon négative. Je peux dire que [L] était la fête de turc de la famille [D] » ; que Monsieur [Q], second de cuisine du 23 avril 2010 au 14 septembre 2011, atteste également : « [G] [P] est arrivé en cuisine et n'a dit sur un ton ironique qu'il comptait appeler Monsieur [D] le gestionnaire, et qu'il allait forcer [E] à t'envoyer [L]. Il a bien répété au cours de la soirée qu'il allait le virer » ; que Monsieur [N] indique : « Monsieur [P] m'a même dit cette phrase qui m'a vraiment choqué : on lui a trouvé un aller simple pour son bled à l'autre » ; que la contestation de ces propos par Monsieur [P] dans son attestation du 26 avril 2013, ne retire pas sa force probante au contenu du témoignage de Monsieur [Q] ; que dans ces conditions, il convient d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur [V] tendant à la reconnaissance d'une situation de discrimination raciale dont il a été victime ; que Monsieur [V] étant reconnu victime de harcèlement et de discrimination, il convient de condamner la société CAFÉ DE PARIS, compte tenu de la gravité et de la durée des faits évoqués, à lui verser une indemnité de 15 000 euros, conformément aux termes de sa demande ; 1° ALORS QUE le mécanisme probatoire spécifiquement institué en matière de harcèlement moral, en ce qu'il se traduit par un aménagement de la charge de la preuve favorable au salarié, a pour corollaire l'examen par le juge de l'ensemble des éléments de preuve invoqués par l'employeur pour justifier que les agissements qui lui sont reprochés ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral ; qu'en considérant que Monsieur [V] étayait une situation de harcèlement moral par la production des attestations de plusieurs salariés, sans examiner les éléments objectifs invoqués par l'employeur par lesquels il exposait que les attestations versées aux débats par le salarié étaient des attestations de complaisance (cf. prod n° 3, p. 15 § 1er à 4 et prod n° 9 à 12), la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2° ALORS QUE la partie qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs ; qu'en faisant droit à la demande de Monsieur [V] tendant à obtenir la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour harcèlement moral et discrimination au motif que le salarié établissait une situation de harcèlement et de discrimination par la production d'attestation de plusieurs salariés sans répondre aux motifs du jugement entrepris dont la société CAFÉ DE PARIS sollicitait la confirmation et par lesquels les premiers juges avaient retenu, pour débouter le salarié de sa demande, que « devant ces attestations, Monsieur [E] [D] produit l'extrait d'acte de mariage de ses parents, où il apparaît que son père est né à Djidielli dans le département de Constantine en Algérie. Il semble étonnant qu'une personne née en Algérie ait pu attribuer des propos tels que "travail d'arabe" ou "l'autre algérien" alors qu'il tient ses origines lui-même de ce pays » (cf. jugement entrepris p. 10 § 7), la cour d'appel a violé l'article 954, alinéa 4, du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur [L] [V] la somme de 3 000 euros à titre d'indemnité pour préjudice moral ; AUX MOTIFS PROPRES QUE Monsieur [V] justifie avoir subi un préjudice moral important en produisant les certificats médicaux de suivi ainsi que les ordonnances attestant d'un traitement anxiolytique au long cours liés aux conditions de travail qui ont mené à son licenciement ; qu'il conviendra de condamner la société CAFÉ DE PARIS à lui verser une indemnité de 3 000 euros en réparation du préjudice moral subi ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QU'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et une indemnité pour préjudice moral causé au salarié licencié sont cumulables ; qu'en l'espèce, Monsieur [L] [V] apporte de nombreux certificats médicaux et compte rendu d'hospitalisation : - copie certificat médical descriptif initial du GCS urgences de Cricqueboeuf du 25 août 2010 (lendemain de l'altercation) où apparait « traumatisme psychologique » - attestation Docteur [K] [L] qui a prescrit une ordonnance anxiolytique le 6 septembre 2010 soit juste après la mise à pied, - copie délivrée par la médecine du travail le 9 septembre 2010 où elle conseille à Monsieur [V] de prendre rendez-vous pour un suivi pour situation de stress professionnel majeur, actuellement en situation de mise à pied, - Le CHS [Établissement 2], service psychiatrie, atteste avoir suivi Monsieur [V] du 23 septembre 2010 au 28 octobre 2011 pour état anxio dépressif après difficulté importante au travail et licenciement, - multiples ordonnances jusqu'à janvier 2013 avec prescription de lysanxia, seroplex, laroxyl, prescrit par le centre hospitalier [Établissement 3], - attestation du CHS [Établissement 3] dit que Monsieur [V] est suivi régulièrement en consultation au centre médico psychologique depuis le 12 décembre 2011 ; qu'il apparait que Monsieur [L] [V] a été affecté par son licenciement ; 1° ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef de l'arrêt attaqué par le troisième moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la cassation du chef de l'arrêt ayant condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur [L] [V] la somme de 3 000 euros à titre d'indemnité pour préjudice moral ; 2° ALORS QUE nul ne peut être indemnisé deux fois pour le même préjudice ; qu'en allouant à Monsieur [V] une somme de 3 000 euros en réparation du préjudice moral subi au motif qu'il avait subi un préjudice moral important résultant des conditions de travail qui ont mené à son licenciement, tout en allouant à Monsieur [V] une somme à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, la cour d'appel a violé le principe de réparation intégrale du préjudice et l'article 1382, devenu l'article 1240 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur [L] [V] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir, par conséquent, condamné la société CAFÉ DE PARIS à payer à Monsieur [V] les sommes de 4 704,93 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 470,49 euros au titre des congés payés afférents, 1 367,81 euros à titre d'indemnité de licenciement et 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'avoir ordonné le remboursement par l'employeur des indemnités chômage versées par PÔLE EMPLOI au salarié licencié durant six mois à compte du jour du licenciement, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il appartient à l'employeur d'établir la faute grave ; que la lettre de licenciement du 14 septembre 2010 est ainsi rédigée : « Nous vous rappelons que le 24 août 2010, vous vous êtes battu physiquement avec M. [X] [E] au sous-sol du CAFÉ DE PARIS. Ce jour-là, Monsieur [E], après être remonté le premier du sous-sol présentait un véritable état de nervosité et de stress ; [?] ; Monsieur [E] ainsi par indiquer [à Monsieur [P]] avoir été agressé par vous-même alors qu'il était en train de procéder ait nettoyage des poubelles au sous-sol ; [?] ; Monsieur [E] m'a précisé que, pendant qu'il était en train de nettoyer les poubelles, vous lui aviez demandé de partir, ce qu'il a expressément refusé ; Face à ce refus, vous l'auriez tramé de force, en l'insultant ; Et de préciser que vous lui auriez passé les mains autour de la gorge afin de l'étrangler ; [?] ; J'ai souhaité entendre votre position sur ces agissements ; Vous vous êtes contenté de nier toute altercation physique lors de l'entretien préalable ; De plus, Je vous rappelle que le CAFÉ DE PARIS est équipé de caméras de vidéo surveillance dont le visionnage laisse apparaître, sans nul doute possible que vous avez bien eu une altercation physique avec Monsieur [E] ; La lecture de ces caméras montre également que Monsieur [S], employé en qualité d'extra pour la période estivale, a été témoin de ces faits de bagarre ; [?] ; Il m'a indiqué s'être rendu sur les lieux, avoir vu la bagarre et, de peur d'y être mêlé, avoir pris la fuite en retournant à son poste de travail ; Vous comprendrez aisément qu'un tel comportement est bien évidemment contraire ara règles de notre société, raison pour laquelle nous vous notifions votre licenciement immédiat, pour faute grave » ; que la société CAFÉ DE PARIS produit une attestation de Monsieur [P], serveur depuis le 16 juin 2008 ne confirmant pas le fait qu'il ait recueilli les déclarations de Monsieur [E] après les faits et se contentant de nier avoir indiqué qu'il ferait licencier Monsieur [V] ; qu'elle produit également l'attestation de Monsieur [E] précisant : « Je lui explique que je dois nettoyer les poubelles. Rien à faire, il me traine de force afin de me faire sortir. Puis il a commencé à m'insulter, moi de même et il m'a poussé puis a passé ses mains autour de ma gorge afin de m'étrangler » ; que Monsieur [S] écrit : « J'atteste de ma présence le 24 août 2010 lorsque Monsieur [V] a agressé Monsieur [E] en lui serrant la gorge. En effet, sur la demande et les menaces de Monsieur [V] il a forcé à dire que je n4avais rien vu. Je certifie que Monsieur [V] est l'auteur de la bagarre qui s'est produite au sous-sol » ; que toutefois, Monsieur [V] produit des attestations qui remettent les précédentes en cause ; qu'ainsi, Monsieur [N], barman et chef de rang de juin 2010 à mars 2011, écrit-il « je n'ai pas vu ce qu'il s'est passé entre [L] Monsieur [X] [E] au sous-sol mais j'ai vu Monsieur [P] et les parents de Monsieur [D] insister sur [X] pour qu'il écrive un courrier contre [L]. Je les ai vus dicter les phrases de ce courrier à [X]. Durant la soirée, j'ai parlé avec Monsieur [S], le plongeur, pour savoir ce qu'il s'était passé et il m'a dit n'était pas avec eux au moment des faits et qu'il n'avait rien vu » ; que Monsieur [B], apprenti cuisinier au CAFÉ DE PARIS du 12 juillet au 31 août 2010, atteste de la façon suivante « Je suis descendu au labo. [L] était en train de laver des fruits de mer dans le lavabo. [X], le serveur, est arrivé et il a commencé à laver la poubelle sale dans le bac du lavabo où était [L] avec de l'eau de javel. [L] lui a demandé calmement d'aller la laver à la plonge car ce n'était pas hygiénique. Il lui a répondu qu'il ne voulait pas, que, soi-disant il n'y avait pas de lavabo à la plonge alors qu'il y a un évier et une douchette. [L] lui a dit d'y aller vu qu'il y en avait un et que la plonge était libre. [X] a commencé à s'emporter et à l'insulter « nique ta mère, enculé de ta race ». [L] a pris la poubelle pour l'amener à la plonge, [X] lui a barré fa route et a continué à mal lui parler tout en le bousculant sans que [L] ne réponde à ses provocations. En aucun cas il lui a mal parlé ni agressé physiquement alors que moi, j'ai vu [X] l'insulter et le bousculer, à ce moment-là, nous n'étions que tous les trois. Moi, [L] et [X], En aucun cas le plongeur n'était prévenu. Après, je suis remonté en cuisine » ; que Monsieur [B], dans une deuxième attestation, écrit : « Je n'ai jamais été interrogé ni par Monsieur [D], cogérant du restaurant ni par sa famille ni par Monsieur [A], l'autre cogérant du restaurant sur ce que j'ai vu alors que j'étais le seul témoin de cet incident » ; que dans une troisième attestation, Monsieur [B] affirme que Monsieur [S] n'était pas présent au moment de l'altercation ; qu'enfin, Monsieur [R], conseiller du salarié, a rédigé un compte-rendu de l'entretien préalable précisant que Monsieur [V] n'avait pas été entendu par la direction sur les faits objets de la mise à pied avant ledit entretien alors que ce dernier en avait fait la demande auprès de Monsieur [P], de Monsieur [V] [D] et de l'employeur lui-même ; que Monsieur [R] ajoute que Monsieur [V] a décrit la scène du 24 août 2010 en précisant qu'il avait demandé à Monsieur [E] de ne pas nettoyer une poubelle à l'eau de javel dans l'évier où il préparait des plateaux de fruits de mer et que ce dernier, face à son insistance, lui avait jeté une éponge au visage et l'avait insulté avant de quitter les lieux ; que le conseiller du salarié indique alors que l'employeur a cité Monsieur [S] comme témoin alors que sa présence est contestée et non vérifiée et que Monsieur [D] indique lui-même qu'il ne souhaite pas s'exprimer ; qu'enfin, il apparaît que Monsieur [D] a reconnu n'avoir pas eu le temps de visionner les enregistrements de vidéo surveillance avant l'entretien préalable et l'intéressé s'engageant à le faire ; qu'il apparaît donc que le déroulement des faits décrit dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est contesté par le salarié qui corrobore ses déclarations par des attestations mettant en cause les documents produits par l'employeur ; que le seul élément objectif sur lequel l'employeur a fondé la sanction est donc l'enregistrement de vidéo surveillance, lequel n'est pas produit aux débats ; que dès lors qu'il appartient à l'employeur d'établir la faute grave alléguée au soutien d'un licenciement disciplinaire, il lui appartient de ménager les preuves de celle-ci, ce qui lui était possible notamment par un constat d'huissier, le fait que soit évoquée l'obligation de ne pas conserver les enregistrements au-delà d'un certain délai n'était pas déterminant sur ce point ; qu'il résulte de ce qui précède qu'aucune faute grave ni fait constitutif d'une cause réelle et sérieuse de licenciement ne peut être retenu à l'encontre du salarié ; que dans ces conditions, le licenciement notifié le 14 septembre 2010 sera déclaré sans cause réelle et sérieuse et le jugement confirmé sur ce point ; B - Sur les conséquences du licenciement : 1- Sur l'indemnité compensatrice de préavis : que l'article L. 1234-l du code du travail dispose que, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services continus « au moins deux ans, à un préavis de deux mois » ; que l'article L. 1234-5 du code du travail dispose que lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il n commis une faute grave, à une indemnité compensatrice ; que l'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2 ; qu'il n'est pas contesté que la société CAFÉ DE PARIS comptait plus de dix salarié au moment du licenciement ; que Monsieur [V], qui justifiait, à la date du licenciement, d'une ancienneté de plus de deux ans, est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois ; que le salaire mensuel moyen perçu par Monsieur [V], heures supplémentaires incluses, s'élève à 2 931,02 euros ; qu'il conviendra donc d'infirmer le jugement déféré et de condamner la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur [V] la somme de 4 704,93 euros dans les limites de sa demande, à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 470.49 euros au titre des congés payés afférents ; 2- Sur l'indemnité de licenciement : que l'article L. 1234-9 du code du travail dispose que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, adroit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement ; que l'article R. 1234-1 précise que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines ; que l'article R. 1234-2 prévoit que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux cinquièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté ; que le salaire de référence correspond au montant le plus favorable de la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement ou le tiers des trois derniers mois ; que Monsieur [V], au moment du licenciement, disposait d'une ancienneté de deux ans et huit mois ; qu'il conviendra donc d'infirmer la décision déféré et de condamner la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur [V] la somme de 1 367,81 euros à ce titre ; 3- Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : que l'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise avec maintien de ses avantages acquis ; Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant, de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ; que Monsieur [V] disposait d'une ancienneté supérieure à deux années dans l'entreprise au moment de son licenciement et la société comptait plus de 11 salariés ; qu'à la suite de son licenciement, Monsieur [V] a été indemnisé par Pôle emploi du 9 novembre 2010 au 20 janvier 2013 à hauteur, mensuellement, de 1 310,70 euros, 1 330,20 euros puis 1 356,90 euros ; qu'il a été engagé en qualité de contractuel à temps complet par l'Université [Établissement 4] le 8 février 2013 ; que par ailleurs, les circonstances particulièrement éprouvantes de son licenciement en raison du caractère brusque de celui-ci, des faits de harcèlement et de discrimination qui y ont mené conduisent à condamner la société CAFÉ DE PARIS à verser à Monsieur [V] la somme de 22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QUE l'article L. 1232-1 du code du travail précise que tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre ; qu'il est justifié par une cause réelle et sérieuse ; que la faute grave n'est pas définie par le code du travail ; que la faute grave est définie comme celle d'une importance telle qu'elle ne permet pas le maintien du salarié clans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave énoncée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement envoyée à Monsieur [L] [V] le 14 septembre 2010, il est invoqué « un agissement constitutif d'une faute grave.... Nous vous rappelons que le 24 août 2010, vous vous êtes battus physiquement avec Monsieur [X] [E] au sous-sol du café de Paris[Localité 3] » ; que dans ce courrier, Monsieur [E] [D] précise « je vous rappelle également que le CAFÉ DE PARIS est équipé de caméras de vidéo surveillance dont le visionnage laisse apparaître, sans nul doute possible, que vous avez bien eu une altercation physique avec Monsieur [E]. La lecture de ces caméras de vidéo surveillance montre également que Monsieur [M] [S], employé en qualité d'extra pour la période estivale au CAFÉ DE PARIS a été témoin de ces faits de bagarre » ; que le 30 août 2010, Monsieur [L] [V] envoyait un courrier à la société CAFÉ DE PARIS contestant les faits de violence qui lui sont reprochés ; que lors de l'entretien préalable Monsieur [L] [V] a fait valoir qu'en visionnant les caméras de surveillance ; que Monsieur [D] aurait non seulement constaté qu'il n'y avait pas eu de violences physiques entre Monsieur [X] [E] et lui-même mais également que Monsieur [M] [S] n'était pas présent au moment des faits ; que dans le compte rendu de l'entretien préalable au licenciement de Monsieur [L] [V] du 2 septembre 2010 réalisé par le conseiller du salarié, Monsieur [E] [D] reconnait qu'il n'a pas eu le temps de visionner les enregistrements mais que cela sera fait prochainement ; que toujours lors de l'entretien préalable, Monsieur [L] [V] fait état du fait qu'il n'a pas eu la possibilité de s'exprimer sur les faits reprochés avant ce jour ; qu'il indique « dès la fin du service du soir du 24 août 2010, j'ai demandé en vain à Monsieur [G] [P] d'entendre ma version des faits et me suis même adressé à votre père pour lui demander de vous en informer. Ensuite, le 25 août 2010, j'ai souhaité m'entretenir avec vous à ce sujet mais vous m'avez répondu ne pas avoir le temps » ; que c'est à ce moment que Monsieur [E] [D] lui répond « alors racontez-moi ce qui s'est passé le 24 août au soir » ; qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute grave énoncée dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; que les deux preuves invoquées par la société CAFÉ DE PARIS sont la vidéo et la présence de Monsieur [M] [S] sur les lieux de la bagarre ; que dans le dossier, nous n'avons pas de témoignage de Monsieur [M] [S] ni la vidéo pouvant à elle seule prouver l'existence de cette faute grave ; qu'en conséquence, le conseil estime que le licenciement prononcé à l'encontre de Monsieur [L] [V] n'est pas constitutif d'une faute grave ; 1° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute qu'il impute au salarié pour justifier un licenciement prononcé pour faute grave ; qu'en matière prud'homale la preuve est libre ; que rien ne s'oppose à ce que le juge prud'homal examine une attestation établie par un salarié ayant représenté l'employeur lors de l'entretien préalable et qu'il appartient seulement à ce juge d'en apprécier souverainement la valeur et la portée ; qu'en considérant que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait sans même examiner l'attestation rédigée par Monsieur [X] [E], victime de l'agression de Monsieur [V] (cf. prod n° 3, p. 6 § dernier et prod n° 4), la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail, ensemble l'article 1315, devenu 1353 du code civil ; 2° ALORS QU'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la faute qu'il impute au salarié pour justifier un licenciement prononcé pour faute grave ; qu'en décidant que le licenciement ne procédait pas d'une cause réelle et sérieuse aux motifs que les faits décrits par l'employeur dans la lettre de licenciement étaient contestés par le salarié qui corroborait ses déclarations par des attestations mettant en cause les documents produits par l'employeur sans même s'expliquer sur le moyen développé par l'employeur par lequel il faisait valoir que les attestations produites étaient des attestations de complaisance (cf. prod n° 3, p. 15 § 1 à 4 et prod n° 9 à 12), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3° ALORS QUE nul ne peut être contraint d'administrer une preuve impossible ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir produit l'enregistrement de vidéo surveillance cependant que l'employeur ne pouvait le conserver qu'un mois, la cour d'appel, qui a exigé des de l'employeur qu'il rapporte une preuve impossible, a violé l'article 1315 du code civil ; 4° ALORS QUE par des écritures demeurées sans réponse, l'employeur faisait valoir que « s'il avait produit la vidéo, on lui reprocherait d'enfreindre loi régissant la conservation des images », que « cette déperdition des preuves de l'altercation n'est en rien imputable au CAFÉ DE PARIS » ; que l'employeur en déduisait que la charge de la preuve était nettement plus difficile par l'inertie inexplicable de Monsieur [V] qui avait saisi la juridiction prud'homale deux après la notification du licenciement (cf. prod n° 3, p. 6 § 5 à 7) ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.