Cour d'appel, 17 décembre 2015. 14/15168

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE 4e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 17 DECEMBRE 2015 hg N° 2015/482 Rôle N° 14/15168 [A] [K] [F] [K] C/ [Y] [X] [E] épouse [T] Grosse délivrée le : à : Me Céline ALINOT Me Julien PINELLI Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 10 Juillet 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/02497. APPELANTS Monsieur [A] [K] demeurant [Adresse 3] représenté par Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE Monsieur [F] [K] demeurant [Adresse 1] représenté par Me Céline ALINOT, avocat au barreau de NICE INTIMEE Madame [Y] [X] [E] épouse [T] demeurant [Adresse 2] représentée par Me Julien PINELLI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué par Me Emmanuelle MATTEI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 05 Novembre 2015 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Hélène GIAMI, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre Madame Hélène GIAMI, Conseiller Madame Christine LORENZINI, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Danielle PANDOLFI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2015 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2015, Signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre et Madame Danielle PANDOLFI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE: Suivant acte authentique du 30 avril 2003, [Y] [E] épouse [T] a acquis d'[W] [R] et son épouse [H] [C] les parcelles cadastrées section C n° [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 11] et [Cadastre 27], [Cadastre 8], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 10], [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 9] situées lieudit « [Localité 3] » sur la commune de [Localité 2] (06). Cet acte précise que pour accéder auxdites parcelles, il existe : d'une part, un droit de passage non écrit traversant les parcelles section C numéros [Cadastre 22], [Cadastre 21], [Cadastre 20], [Cadastre 19], [Cadastre 18], [Cadastre 17], [Cadastre 16] et [Cadastre 26], et d'autre part, un droit de passage sur les parcelles cadastrées section C numéro [Cadastre 14] et [Cadastre 15] au profit de la parcelle section C numéro [Cadastre 10] ci-après relatée. Se plaignant d'une entrave à l'exercice de son droit de passage, [Y] [E] a fait assigner [A] [K] en référé et a obtenu la désignation de [Z] [U] en qualité d'expert par ordonnance du 2 novembre 2004. L'expert a établi son rapport en date du 12 mars 2007. Par acte d'huissier du 12 mars 2012, [Y] [E] épouse [T] a fait assigner [A] [K] afin de le voir condamner, sous astreinte, à remettre en état à ses frais la servitude de passage décrite dans l'acte de vente du 30 avril 2003 et à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. [A] [K] ayant fait valoir qu'il n'était plus propriétaire des parcelles litigieuses pour en avoir fait donation à son fils [F] [K], celui-ci est intervenu volontairement en ses lieu et place au cours de l'expertise et devant le tribunal de grande instance le 22 février 2013. Par jugement du tribunal de grande instance de Nice du 10 juillet 2014: - [A] [K] a été débouté de sa demande de mise hors de cause ; - il a été donné acte à [F] [K] de son intervention volontaire ; - [A] et [F] [K] ont été condamnés in solidum à rétablir, dans les deux mois de la signification de la décision, la servitude de passage carrossable en supprimant : .la barrière horizontale, .la haie de cyprès, .le dépôt de gravas et de plaques de bitume contre le mur en pierres sèches de la propriété [B] et en rétablissant à leurs frais la plate-forme de roulement, et ce, sous astreinte provisoire de 150 € par jour de retard qui courra pendant six mois. - [A] et [F] [K] ont été condamnés in solidum à payer à [Y] [E] : .15 000 € à titre de dommages et intérêts, . 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - [A] et [F] [K] ont été déboutés de toutes leurs demandes, l'exécution provisoire a été ordonnée, - [A] et [F] [K] ont été condamnés in solidum aux dépens y compris les frais d'expertise judiciaire. Le 1er août 2014, [A] et [F] [K] ont interjeté appel de cette décision . L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 octobre 2015. Aux termes de leurs dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 14 septembre 2015, auxquelles il convient de se référer pour un exposé détaillé des moyens et prétentions, [A] et [F] [K] sollicitent : - l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions, - l'irrecevabilité de toutes les prétentions dirigées contre [A] [K], - la mise hors de cause de [A] [K], - la condamnation de [Y] [E] à lui payer 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le rejet de toutes ses prétentions, - sa condamnation à payer à [F] [K]  : . 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et mauvaise foi, . 3 000 € au titre l'article 700 du code de procédure civile . - sa condamnation aux dépens y compris les frais d'expertise. Pour eux : - les parcelles litigieuses ont fait l'objet d'un acte de donation entre [A] et [F] [K] le 12 mars 1984 ; - [Y] [E] ne dispose d'aucun titre établissant une servitude de passage sur la parcelle [Cadastre 16] alors que l'article 691 du code civil impose un titre ; - bénéficiant en vertu du titre constitutif du 5 février 1979 d'un droit de passage sur les parcelles cadastrées section C numéro [Cadastre 14] et [Cadastre 15] au profit de la parcelle [Cadastre 10], elle entend obtenir un déplacement de l'assiette de cette servitude de passage sur la base du rapport [U] qui par lui même et sans avoir été missionné à cette fin a fait état de l'état d'enclave du fonds [E] pour préconiser un désenclavement par déplacement de l'assiette de la servitude conventionnelle. Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe et notifiées le 16 mars 2015, auxquelles il convient de se référer pour un exposé détaillé des moyens et prétentions, [Y] [E]-[T] sollicite, au visa de son titre de propriété, des articles 691 et suivants, 1382 du code civil : - la confirmation du jugement en toutes ses dispositions; - la condamnation in solidum de [A] et [F] [K] au paiement de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - leur condamnation aux entiers dépens. Elle fait valoir que: - sans le passage conventionnel qui lui est dû, son fonds est enclavé puisque le seul accès existant oblige toute sa famille à traverser le Paillon à pied au risque de leur vie en raison des crues fréquentes et alors qu'elle est handicapée, âgée de 63 ans, son mari ayant 69 ans ; - suite à l'établissement de la servitude de passage conventionnelle en 1979, [A] [K] et ses auteurs avaient convenus de déplacer l'assiette de cette servitude de passage pour la porter sur la parcelle [Cadastre 16] ( plan Hoyami homologué par jugement du tribunal de grande instance de Nice du 29 février 1996) - son titre l'autorise à passer sur les parcelles section C numéros [Cadastre 22], [Cadastre 21], [Cadastre 20], [Cadastre 19], [Cadastre 18], [Cadastre 17], [Cadastre 16] et [Cadastre 26]. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la la mise hors de cause de [A] [K]  : Par acte du 12 mars 1984, les parcelles cadastrées section C n° [Cadastre 14], [Cadastre 15], [Cadastre 16], [Cadastre 17] et [Cadastre 19], situées au lieudit « [Localité 3] » sur la commune de [Localité 2] (06) ont fait l'objet d'un acte de donation de [A] [K] et son épouse [G] [J] à [F] [K]. Dès le stade de l'expertise et devant le tribunal de grande instance le 22 février 2013, [A] [K] a fait valoir qu'il n'était plus propriétaire des parcelles litigieuses pour en avoir fait donation à son fils [F] [K], et celui-ci est intervenu volontairement en ses lieu et place. Les demandes de [Y] [E] portant sur le rétablissement d'une servitude de passage n'ont pas lieu d'être dirigées contre l'ancien propriétaire du fonds servant. En revanche, [Y] [E] forme une demande de dommages et intérêts dirigée contre [A] [K] et son fils [F] [K] en visant l'article 1382 du code civil et en indiquant expressément que [A] [K] a engagé sa responsabilité en tentant de revenir sur son accord relatif à la servitude. Il convient dès lors de rejeter la demande de [A] [K] tendant à sa mise hors de cause. Sur les demandes relatives au rétablissement d'une servitude de passage : En page 3 de l'acte du 30 avril 2003 par lequel [Y] [E] épouse [T] a acquis son bien d'[W] [R] et son épouse [H] [C], il est mentionné, que pour accéder auxdites parcelles, il existe : - d'une part, un droit de passage non écrit traversant les parcelles section C numéros [Cadastre 22], [Cadastre 21], [Cadastre 20], [Cadastre 19], [Cadastre 18], [Cadastre 17], [Cadastre 16] et [Cadastre 26], - et d'autre part, un droit de passage sur les parcelles cadastrées section C numéro [Cadastre 14] et [Cadastre 15] au profit de la parcelle section C numéro [Cadastre 10] ci-après relatée. En page 12 de cet acte, il est mentionné, au chapitre «  Rappel de servitudes » : « Aux termes d'un acte reçu par Maître [V], notaire à [Localité 1], le 5 février 1979, publié au 4ème bureau des hypothèques de Nice le 1er mars 1979, volume 1850 DP numéro 11 contenant vente par Monsieur [A] [K] au profit de Monsieur et Madame [R], il a été constitué une servitude. Cette servitude est ici littéralement rapportée : « Constitution de servitudes : Il est ici précisé que le long des parcelles cadastrées section C numéros [Cadastre 15] pour 13 ares 15 centiares et [Cadastre 14] pour 11 ares 80 centiares (fonds servant) que Monsieur [K], vendeur, consent au profit de Monsieur et Madame [R], qui acceptent, propriétaires notamment de la parcelle cadastrée Section C, numéro [Cadastre 10] pour 2 223 m2 (fond dominant), un droit de passage à perpétuité sur une largeur de 3 mètres, telle que cette servitude est figurée sous teinte bleue, sur la photocopie du plan qui demeurera ci-jointe et annexée aux présentes après mention et certification véritable par les parties. L"entretien et l'établissement de ce droit de passage sera à la charge exclusive de Monsieur et Madame [R], qui s'y obligent solidairement... » ». Il ressort expressément de cet acte que la seule servitude de passage existante est celle dont l'assiette se situe sur les parcelles [Cadastre 14] et [Cadastre 15]. Le « droit de passage non écrit traversant les parcelles section C numéros [Cadastre 22], [Cadastre 21], [Cadastre 20], [Cadastre 19], [Cadastre 18], [Cadastre 17], [Cadastre 16] et [Cadastre 26] » ne peut être considéré comme constitutif d'une servitude pesant sur les propriétaires des parcelles visées alors qu'ils n'étaient pas parties à l'acte et que les époux [R], bénéficiaires éventuels de ce droit non écrit, ne pouvaient s'engager pour eux. En effet, l'article 691 du code civil prévoit que « les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discontinues apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titres. La possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir ». [Y] [E] soutient que suite à l'établissement de la servitude de passage conventionnelle en 1979, [A] [K] et ses auteurs avaient convenus de déplacer l'assiette de cette servitude de passage pour la porter sur la parcelle [Cadastre 16] suivant le plan Hoyami homologué par jugement du tribunal de grande instance de Nice du 29 février 1996. Or, elle ne produit pas le jugement en question et le plan Hoyami qui figure en annexe 2 du rapport de [Z] [U], expert, ne fait état que de l'accès [K] sur la parcelle [Cadastre 16]. L'expert ayant eu connaissance du jugement indique qu'il : « - concerne le désenclavement des parcelles n° [Cadastre 14] - [Cadastre 1] -[Cadastre 16] - [Cadastre 17] et [Cadastre 19] appartenant à Monsieur [K] et n° [Cadastre 23] - [Cadastre 24] - [Cadastre 25] appartenant à Monsieur [I], par le chemin d'accès existant depuis la route départementale n° 21 et passant sur les « fonds [D], [Q] devenu [P], [N], [B], [O] et [K] », - qu'il homologue le rapport de l'expert [L] en date du 7 décembre1993 ; - qu'il aurait été confirmé par arrêt de la cour d'appel d'Aix en Provence du 21 mars 2000... - que Monsieur [R] était intervenu volontairement dans l'instance » C'est en vain que [Y] [E] se prévaut de ce jugement pour prétendre à un droit de passage sur la parcelle [Cadastre 16] au bénéfice des parcelles cadastrées section C n° [Cadastre 2], [Cadastre 3], [Cadastre 4], [Cadastre 11] et [Cadastre 27], [Cadastre 8], [Cadastre 12], [Cadastre 13], [Cadastre 10], [Cadastre 5], [Cadastre 6], [Cadastre 7] et [Cadastre 9]. Aucun titre ne modifie la servitude de passage qui a été instituée le 5 février 1979 et publiée au 4ème bureau des hypothèques de Nice le 1er mars 1979 et qui grève les parcelles [Cadastre 14] et [Cadastre 15] au profit de la parcelle [Cadastre 10]. Il résulte des éléments du débat que le chemin d'accès a été réalisé à un emplacement différent de celui figurant au plan annexé à l'acte constitutif de la servitude de passage et qu'il traverse en partie la parcelle [Cadastre 16] en plus des parcelles [Cadastre 14] et [Cadastre 15], l'annexe 5 du rapport d'expertise figurant les deux tracés. La servitude étant définie conventionnellement, son étendue et ses modalités d'exercice ne peuvent être modifiées que d'un commun accord, sans possibilité de prescrire une assiette différente de celle convenue. Il ne peut en conséquence être reproché à [F] [K] d'avoir fermé l'accès utilisé en dehors de l'assiette conventionnelle prévue, et rien ne permet de le contraindre à laisser le passage sur sa propriété à un endroit non grevé de la servitude. Du fait de l'existence de cette servitude conventionnelle de passage qu'il lui appartient d'aménager dans son assiette initialement prévue, [Y] [E] n'établit pas être enclavée. Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a condamné [A] et [F] [K] à payer in solidum à rétablir sous astreinte la servitude de passage carrossable en supprimant : * la barrière horizontale, * la haie de cyprès, * le dépôt de gravas et de plaques de bitume contre le mur en pierres sèches de la propriété [B] * et en rétablissant à leurs frais la plate-forme de roulement. Sur les demandes de dommages et intérêts : Les demandes principales de [Y] [E] n'étant pas fondées, elle ne peut prétendre à des dommages et intérêts, aucune faute n'étant caractérisée à l'encontre de [A] et [F] [K]. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné [A] et [F] [K] in solidum à [Y] [E] la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts. [F] [K] entend obtenir la condamnation de [Y] [E] à lui payer 15 000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive. Le droit d'agir en justice ne dégénère cependant en abus que si une intention de nuire, de la mauvaise foi ou une légèreté blâmable est caractérisée. L'action de [Y] [E] qui a acquis un bien comportant un accès de fait, toléré pendant des années auquel il a été mis fin sans préavis ou négociation par les installations d'[F] [K] ne peut être considérée comme empreinte d'une quelconque intention malveillante et ne saurait donner lieu à sa condamnation à des dommages et intérêts pour procédure abusive. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : Il ne serait pas équitable en l'espèce de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Bien que [Y] [E] succombe à l'instance, dans la mesure où la présente instance est due à la cessation d'une tolérance de passage qui avait perduré pendant plusieurs années, il convient de laisser l es dépens à la charge de chacun les ayant exposés, les frais d'expertise étant supportés par moitié entre [E] et [F] [K]. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de [A] [K] tendant à sa mise hors de cause, Pour le surplus, statuant à nouveau, Rejette les demandes de [Y] [E] épouse [T] tendant à la condamnation in solidum de [A] et [F] [K] : - à rétablir, dans les deux mois de la signification de la décision, la servitude de passage carrossable en supprimant : . la barrière horizontale, .la haie de cyprès, . le dépôt de gravas et de plaques de bitume contre le mur en pierres sèches de la propriété [B] et en rétablissant à leurs frais la plate-forme de roulement, et ce, sous astreinte provisoire de 150 € par jour de retard qui courra pendant six mois ; - à lui payer 15 000 € à titre de dommages et intérêts, Rejette la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive d'[F] [K], Rejette toutes les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dit que les dépens resteront à la charge de chacun les ayant exposés, les frais d'expertise étant supportés par moitié entre [Y] [E] et [F] [K]. LE GREFFIERLE PRESIDENT