Cour de cassation, 10 mars 2021. 19-25.716

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10261 F Pourvoi n° V 19-25.716 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 10 MARS 2021 Mme G... O..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° V 19-25.716 contre l'arrêt rendu le 11 juillet 2019 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Pg Immo (Square habitat groupe Crédit agricole), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Rouchayrole, conseiller, les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme O..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Pg Immo, après débats en l'audience publique du 20 janvier 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rouchayrole, conseiller rapporteur, M. Flores, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme O... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme O... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes formées sur les rappels de salaire et autres indemnités au titre de l'indemnisation Pôle emploi en raison de la baisse unilatérale de la rémunération, des cotisations retraite et pensions de retraite et de solde de l'indemnité de licenciement, de l'AVOIR déboutée de ses demandes à titre de rappels d'indemnité compensatrice de congés payés et de treizième mois, et de de dommages et intérêt pour préjudice distinct du seul retard du paiement de ces créances, et d'AVOIR limité le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 3 000 euros outre les congés payés afférents, et des dommages et intérêts alloués pour licenciement abusif à la somme de 20 000 euros. AUX MOTIFS propres QUE sur le rappel de salaires sur la période du 1er février 2007 au 16 septembre 2011 [ ] si l'employeur ne peut changer seul le mode de calcul relatif à la partie variable de la rémunération contractuelle, dans la mesure où il s'agit d'un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, il peut, en revanche, à tout moment remettre en cause un usage ou une décision qu'il avait prise, en matière de prime ou d'autres avantages salariaux ; que la démarche est identique dans l'hypothèse d'une cession d'entreprise avec changement d'employeur, au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'ainsi, le nouvel employeur reprend automatiquement les usages, les accords atypiques ou les engagements unilatéraux en vigueur dans l'entreprise et s'il veut y mettre un terme, il doit dénoncer l'usage, l'accord atypique ou l'engagement unilatéral en suivant la procédure ci-dessus décrite, à savoir prévenir chaque salarié et les représentants du personnel ; qu'en tout état de cause, informer les salariés ne signifie pas leur demander leur accord ; que dès lors que l'employeur a régulièrement dénoncé l'usage en informant de ses intentions tout à la fois les représentants du personnel et les salariés, ces derniers perdent définitivement ces avantages et ne peuvent ni invoquer l'existence d'un avantage acquis, ni invoquer la contractualisation de cet avantage ; qu'en d'autres termes, les avantages résultant d'un usage, d'un engagement unilatéral de l'employeur ou d'un accord atypique ne sont pas incorporés au contrat de travail ; que par conséquent, lorsque l'employeur les supprime, le salarié ne peut pas prétendre qu'il y a modification de contrat ; qu'en l'espèce, si l'article 1.4 du contrat de travail de Madame O... prévoyait que : « Le VRP est rémunéré exclusivement ou essentiellement à la commission dans les conditions précisées à l'annexe susmentionnée. Il a donc des possibilités de gains que n'ont pas les autres salariés. Il doit réaliser un chiffre d'affaires permettant au moins de le rémunérer et de payer l'ensemble des charges liées à son poste. Par contre, il bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature du VRP et le 13ème mois », si le paragraphe V.I de l'annexe dudit contrat de travail rappelait que : « En contrepartie de son activité, le négociateur est rémunéré exclusivement ou essentiellement à la commission dans les conditions suivantes : Le décompte des commissions se fait compte tenu de l'encaissement desdites commissions par l'employeur au plus tard à la fin de chaque période de trois mois. Il est tenu compte dans ce décompte, tant des commissions qui ont été réglées que des avances mensuelles qui ont été faites au négociateur. (...) Toutefois, le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission dans les conditions suivantes (...) d'un montant total de 13 259,59 € brut. (...) Cette rémunération comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés. Il aura donc droit chaque mois d'activité au 12ème de cette rémunération minimale globale, ce 12ème constituant d'une part un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et d'autre part une avance sur commission. L'employeur peut verser des avances sur commissions mensuelles supérieures à la rémunération minimum mensuelle conventionnelle et revenir à celle-ci en cas de résultats inférieurs à l'avance ainsi consentie. Sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, le conseiller immobilier est rémunéré par un pourcentage sur le montant des honoraires hors taxes effectivement perçus par le Cabinet ou par l'employeur, pourcentage qui comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés... » ; qu'il n'est pas contesté qu'il a été d'usage jusqu'en mars 2008 dans la société PG IMMO que les salariés - dont Madame O... - perçoivent des avances sur commissions dès la signature des actes sous seing privé et non au moment de celle des actes authentiques, qu'à compter de mars 2008, l'employeur a entendu dénoncer cet usage dans la mesure où la production n'était plus à la hauteur des avances accordées, qu'il a averti personnellement tous les salariés - dont Madame O... - de son projet de réajustement des avances ; que cela étant, contrairement à ce que soutient Madame O... - qui revendique l'application de la solution qu'avait dégagée la présente Cour par arrêt en date du 13 septembre 2012 dans une espèce qui opposait la SAS PG IMMO à une de ses collègues de travail et qui avait fait droit de cette dernière à sa demande de rappel de salaire et d'indemnités de congés afférents en relevant que cette salariée percevait des sommes fixes et identiques soumises à une augmentation régulière sans que jamais ne figure sur ses bulletins de salaire une régularisation de sa rémunération tenant compte du montant des commissions dues dans des conditions fixées au contrat de travail - ses bulletins de salaire et le tableau de trésorerie - pièce 18 du dossier employeur - démontrent que sa rémunération n'a jamais été, antérieurement au 31 janvier 2007, fixe et qu'elle a varié dans le temps ; qu'ainsi les tableaux de trésorerie mentionnant les avances sur commissions perçues depuis janvier 2005 - qui contrairement à ce que soutient la salariée lui sont parfaitement opposables dans la mesure où ils restent lisibles - établissent que les avances sur commissions de Madame O... fluctuaient sur une année régulièrement et laissaient apparaître d'une année sur l'autre des différences pouvant aller de 10 000 à 12 000 €, contrairement au cas d'espèce visé par l'arrêt précité sur lequel elle appuie ses demandes ; qu'ils reprennent le détail de toutes les commissions auxquelles la salariée pouvait prétendre depuis janvier 2005 et permettent clairement de constater que les variations des sommes figurant sur ses bulletins de salaire résultent des trop - perçus ou des moins - perçus qu'elle avait pu recevoir durant les mois précédents et non de l'octroi d'un salaire fixe ; que les bulletins de salaire sont en parfaite concordance avec ces tableaux et, d'ailleurs mentionnent clairement que les sommes qui y sont portées constituent des avances sur commissions, sans aucune référence à un fixe ; que par ailleurs, les pièces versées au dossier par l'employeur - pièce 2 du dossier de l'employeur : consultation en mars 2008 des délégués du personnel et avis favorable de leur part sur la dénonciation de l'usage voulant que la commission est réglée au jour de la signature de l'acte sous seing privé et non au jour de celle de l'acte authentique ; pièce 5 du dossier de l'employeur : courrier personnel adressé à la salariée le 21 avril 2008 pour l'informer que la dénonciation d'usage prendra effet à compter du mois de juin 2008 : sont parfaitement opposables à Madame O... dans la mesure où elle n' a jamais contesté l'existence de la consultation des délégués du personnel et de leur avis favorables qui figuraient dans les courriers que l'employeur lui adressait régulièrement, établissent qu'elle a été avisée très clairement de la dénonciation de l'usage en cours jusqu'en 2008 et du retour à l'application de la lettre du contrat de travail initial ; qu'il en résulte donc que contrairement à ce que soutient la salariée, aucune modification du contrat de travail portant sur sa rémunération n'est intervenue ; qu'en conséquence, elle doit être déboutée de l'intégralité de ses prétentions relatives à un rappel de salaires sur la période du 1er février 2007 au 16 septembre 2011 sans qu'il y ait lieu à examiner la prescription partielle de cette demande soulevée à titre subsidiaire par l'employeur ; que sur les rappel de salaires sur la période du 16 octobre 2011 au 2 juillet 2014, [ ] que Madame O... sollicite le rappel de rémunération pour la période, du 16 octobre 2011 au 2 juillet 2014 courant après l'avis d'inaptitude et réclame à ce titre la somme de 78 164,28 € ; que l'employeur ne répond pas, se contentant de reprendre ses explications exposées ci-dessus au fond dans le cadre de la demande de rappel de salaires pour la période du 1er février 2007 au 16 septembre 2011 ; que cela étant, il convient de rappeler : que le second avis d'inaptitude a été prononcé le 16 septembre 2011 et que le 16 octobre 2011, un mois après, l'employeur n'avait toujours pas procédé au reclassement de la salariée ; que si en application des principes sus rappelés, Madame O... peut légitimement prétendre au versement de sa rémunération du 16 octobre 2011 au 2 juillet 2014, elle ne peut bénéficier que de la rémunération minimum conventionnelle prévu au contrat de travail à l'exclusion de toutes avances sur commissions ; qu'or, il résulte de l'étude de ses bulletins de salaires qu'elle a perçu durant toute la période litigieuse la somme mensuelle de 1 450 € brut qui correspond au revenu minimum susmentionné ; qu'en conséquence, elle ne peut prétendre à aucune somme complémentaire et doit être déboutée de toutes ses demandes formées de ce chef ; que le jugement attaqué sera confirmé ; que sur la prime du treizième mois dans la rémunération au titre de l'avance sur commission et les congés payés, l'article 1.4 du contrat de travail de Madame O... prévoyait que « Le VRP... bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature du VRP et le 13e mois » ; que le paragraphe V.I de l'annexe dudit contrat de travail rappelait que « ...le négociateur bénéficie d'une rémunération minimum conventionnelle constituant en outre une avance sur commission dans les conditions suivantes (...) d'un montant total de 13 259,59 € brut. (...) Cette rémunération comprend le remboursement des frais professionnels de toute nature du négociateur, le 13ème mois et la rémunération des congés payés. Il aura donc droit chaque mois d'activité au 12ème de cette rémunération minimale globale, ce 12ème constituant d'une part un acompte sur la rémunération globale minimum annuelle et d'autre part une avance sur commission » ; que Madame O... soutient que l'employeur a inclus arbitrairement la prime du 13ème mois et les congés payés dans l'« avance sur commissions » sans son accord ; que l'employeur réplique qu'en réalité les congés payés et le 13ème mois étaient inclus dans la rémunération au titre de l'avance sur commission, conformément aux termes du contrat ; qu'effectivement, l'application stricte des termes du contrat et la lecture des bulletins de salaire démontrent que les congés payés et le treizième mois étaient inclus dans l'avance sur commissions que percevait la salariée tous les mois ; que la salariée ne peut, de ce fait, soutenir le contraire et s'appuyer sur l'arrêt prononcé le 13 septembre 2012 par la cour d'appel de Pau précité dont il a été dit que les éléments de la cause étaient différents de ceux de la présente espèce ; qu'en conséquence, elle doit être déboutée de l'intégralité de ses demandes présentées de ce chef sans qu'il soit nécessaire d'analyser la prescription soulevée à titre subsidiaire par l'employeur ; que le jugement attaqué sera donc confirmé ; que sur les dommages intérêts pour préjudice distinct, Madame O... a été déboutée de sa demande de rappels de salaires ; qu'elle doit donc être déboutée de sa demande de dommages intérêts pour préjudice distinct qu'elle a formée en soutenant que l'employeur, en ne la rémunérant pas aux conditions qu'ils avaient tous les deux acceptées, a commis une faute qui lui a causé un préjudice distinct du seul retard du paiement de sa créance ; [ ] que sur l'indemnité pour licenciement abusif, [ ] que le salaire mensuel de référence à prendre en considération est d'un montant de 1 450 € comme dit précédemment ; qu'en conséquence, compte tenu de l'âge de la salariée au jour de son licenciement -55 ans -, de son ancienneté - 11 ans - de sa situation familiale et de l'absence de renseignements sur sa situation professionnelle actuelle, il y a lieu de fixer à la somme de 20 000 € le montant des dommages intérêts que l'employeur doit être condamné à lui verser ; que le jugement attaqué sera donc infirmé de ce chef ; que sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement, [ ] qu'ayant déjà perçu le montant de l'indemnité légale auquel elle pouvait prétendre, elle doit être déboutée de sa demande d'une somme complémentaire à ce titre ; qu'ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, elle doit se voir accorder une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 3 000 € brut ; qu'en conséquence, la société PG IMMO doit être condamnée à lui verser cette dernière somme, outre celle de 300 € au titre des congés payés afférents ; que sur les pertes au titre de l'indemnisation par Pôle Emploi en raison de la baisse unilatérale de la rémunération, au titre de la pension de retraite et du solde de l'indemnité de licenciement, Madame O... a été déboutée précédemment de ses demandes de rappels de salaires ; qu'elle doit donc être déboutée des demandes qu'elle forme, sur le fondement de la rémunération d'un montant mensuel brut de 3 811 € auquel elle estime pouvoir prétendre au titre de l'indemnisation par Pôle Emploi en raison de la baisse unilatérale de la rémunération, au titre de la pension de retraite et du solde de l'indemnité de licenciement. AUX MOTIFS adoptés QUE le contrat de travail de Madame O... dans son article un point 4 stipulait que le VRP était rémunéré exclusivement où essentiellement à la commission dans des conditions précisées dans une annexe et qu'il bénéficie d'une rémunération minimum conventionnel constituant une avance sur commissions et comprenant notamment la rémunération des congés payés, le remboursement des frais professionnels de toute nature du VRP et le treizième mois ; qu'il n'y a pas eu d'avenant à son contrat de travail ; que Madame O... fait valoir un arrêt de la cour d'appel de Pau pour un cas similaire, qui juge que du fait que la SAS PG IMMO n'avait pas appliqué les dispositions du contrat de travail qui prévoyait un décompte des commissions au plus tard à la fin de chaque période de trois mois, que dès lors que le contrat de travail avait fait l'objet d'une modification des conditions de rémunération de la salariée, que cette modification avait été décidée par l'employeur et acceptée par la salariée, l'employeur ne pouvait plus revenir unilatéralement sur ces conditions ainsi modifiées et la demande de la salariée à un rappel de salaire était recevable et fondée ; que Madame O... n'a visiblement pas perçu un salaire fixe et en constante augmentation comme le cas d'espèce décrit dans l'arrêt de la cour d'appel, puisque au vu de la pièce 18 de la SAS PG IMMO, en janvier 2007 elle percevait 3811 euros, en février 2007 : 2744 euros, ce jusqu'en mars 2008 où elle a perçu 2076 euros, avril 1926 euros, mai 1800 euros et à partir de juin 2008 1450 euros jusqu'à son licenciement ; que son cas d'espèce est différent de celui de la cour d'appel de Pau puisque sa rémunération n'était pas fixe et qu'il ne pourra pas en être fait application ; que par ailleurs, Madame O... a bénéficié une rémunération minimum conventionnelle, ce que visiblement elle ne conteste pas, elle a perçu 1450 euros mensuellement ; qu'elle sera débouté de sa demande y compris de celles visant l'indemnité compensatrice de congés payés sur les rappels de salaire, sur la rémunération au titre de l'avance sur commissions, sur la prime de 13ème mois non incluse dans la rémunération au titre de l'avance sur commissions, sur le préjudice distinct du seul retard du paiement de sa créance. 1° ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en retenant que les bulletins de paie et les « tableaux de trésorerie » établissaient que la rémunération de la salariée aurait varié dans le temps antérieurement au 31 janvier 2007, quand il ressortait au contraire des termes clairs et précis de ces documents que celle-ci avait perçu depuis son embauche en 2003 une rémunération fixe en régulière augmentation pour atteindre 3 811 euros bruts en janvier 2007, sans qu'aucune régularisation de prétendues commissions n'intervienne, la cour d'appel a dénaturé lesdits bulletins de paie et « tableaux de trésorerie » en violation de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause. 2° ALORS QUE les commissions dues au voyageur, représentant ou placier (VRP) sont payées au moins tous les trois mois ; que l'employeur qui verse chaque mois au VRP une somme fixe sans jamais procéder à la régularisation des commissions manifeste son intention de modifier le mode de rémunération en passant d'une avance sur commissions au versement d'un salaire fixe définitivement acquis, peu important les mentions figurant sur les bulletins de paie ; qu'en l'espèce, la salariée soutenait que son contrat de travail avait fait l'objet d'une modification des conditions de rémunération par la transformation de l'avance sur commissions initialement convenue en versement d'un salaire fixe définitivement acquis, en sorte que l'employeur ne pouvait pas unilatéralement diminuer le montant du salaire versé à compter de février 2007 ; que la cour d'appel a néanmoins retenu que l'employeur aurait dénoncé en 2008 l'usage « voulant que les commissions soient réglées au jour de la signature de l'acte authentique et non plus de l'acte sous seing-privé » ; qu'en statuant ainsi, par un motif inopérant pour déterminer si la salariée était rémunérée par des commissions ou par le versement d'un salaire fixe, la cour d'appel a violé les articles L. 7313-7 du code du travail et 1103 du code civil.