Cour de cassation, 05 mai 2021. 20-11.916

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 mai 2021 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10216 F Pourvoi n° R 20-11.916 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 MAI 2021 M. [U] [W], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 20-11.916 contre l'arrêt rendu le 28 novembre 2019 par la cour d'appel d'Amiens (chambre économique), dans le litige l'opposant à la société [Personne physico-morale 1], société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], en la personne de M. [C] [K], prise en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société CIPS, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de M. [W], de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société [Personne physico-morale 1], et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 mars 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Henry, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [W] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [W] et le condamne à payer à la société [Personne physico-morale 1], en qualité de liquidateur judiciaire de la société CIPS, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour M. [W]. Il est fait grief à la décision infirmative attaquée d'avoir condamné M. [U] [W] à payer à la Selarl [Personne physico-morale 1] en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cips une somme de 500 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif ; aux motifs que : « en application de l'article L 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion ; que la société CIPS est une société de prestation de service de plâtrerie, isolation, réalisation de faux plafond qui comptait 36 salariés à l'ouverture de la procédure collective ; que le passif définitivement admis s'établit à la somme de 1 904 086 € tandis que l'actif disponible au jour de l'ouverture de la procédure collective et qui a été recouvré par le liquidateur judiciaire s'établit à 97 481 € ; qu'en tenant compte de l'issue favorable possible pour la société CIPS des instances en cours, les parties s'accordent expressément pour considérer que l'insuffisance d'actif s'élève à tout le moins à la somme de 1 550 000 euros ; qu'à l'appui de l'action qu'il a engagée, le liquidateur judiciaire soutient que M. [U] M., gérant de la société CIPS a commis des fautes consistant en : - l'accumulation d'un passif ancien et impayé, - la poursuite des commandes malgré un état de cessation des paiements avéré, - la tenue d'une comptabilité non probante de nature à générer un passif insoupçonné, - la poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait mener qu'à la cessation des paiements, - un retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiements ; que l'examen des éléments comptables versés aux débats conduit à retenir les données suivantes issues du bilan et du compte d'exploitation, significatives du fonctionnement de l'entreprise au cours des trois années qui ont précédé l'ouverture de la procédure collective ; en K € 2011 2012 2013 variation Bilan créances clients 2 553 2 525 1 335 - 47,7 % disponibilités 80 67 55 - 31 % capitaux propres 407 5 - 464 - 214 % dettes fournisseurs 1 464 1 511 795 - 45,7 % dettes fiscales/sociales 676 687 685 1 % Compte de résultat Chiffre d'affaires 7 277 6 748 5 314 - 26,9 % frais de personnel 1 758 1 731 1 546 - 12 % charges externes 3 064 2 884 1 912 - 37,5 % Résultat d'exploitation 90 - 312 - 459 - 600 % Résultat net (AI) 67 - 331 - 473 - 805 % qu'il ressort de ces éléments qu'après un exercice 2011 légèrement bénéficiaire, la société CIPS a connu une chute importante de son chiffre d'affaires en 2012 qui s'est aggravée en 2013. Le report des deux pertes successives a anéanti les capitaux propres devenus négatifs. Si l'entreprise n'a entrepris aucune modification de son fonctionnement en 2012, les comptes de l'exercice 2013 montrent un effort important dans le recouvrement des créances clients qui, de fait, a financé la poursuite de l'activité et une réduction significative des dettes fournisseurs, tandis que l'entreprise réduisait de façon importante ses charges externes ; qu'il faut observer à titre liminaire que si le liquidateur fait largement état de l'implication directe ou indirecte de M. [W] dans la création et l'activité identique à celle de la société CIPS déployée par la société Isopro entreprise gérée par son fils et hébergée dans les locaux de la société CIPS à partir de 2013, il n'étaye aucunement l'existence d'une quelconque anomalie dans les rapports entre les deux entreprises, susceptible d'avoir été préjudiciable à la société CIPS ; qu'or, liquidateur judiciaire des deux sociétés concernées, la SELARL [Personne physico-morale 1] avait toute latitude pour rapprocher les comptabilités ; que la cour ne saurait suivre le liquidateur judiciaire dans des supputations vaines ; Poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements : qu'il ressort des éléments comptables examinés que les difficultés de l'entreprise résultent au premier chef d'une baisse importante et continue sur deux exercices de son chiffre d'affaires ; que ce manque à gagner (500 000 € en 2012 et 1 400 000 € en 2013) n'est aucunement expliqué par M. [W] et ne peut manifestement résulter de la seule perte d'un client qui représentait un chiffre d'affaires de 180 000 €, ni davantage d'un litige sur une facture de 86 000 € comme le propose le dirigeant ; que dans le cadre d'une activité exigeante en main d'oeuvre, il n'est pas allégué de difficultés relatives à la gestion du personnel, la baisse très relative de la masse salariale en 2013 ne révélant pas de modification significative dans les moyens humains dont l'entreprise disposait ; qu'en revanche, la coïncidence entre la forte baisse du chiffre d'affaires en 2013 et une forte baisse des charges externes au nombre desquelles la sous-traitance confiée notamment à la société S3M dont M. [W] était associé à 50 % met en évidence un désengagement de la société CIPS auprès de sa clientèle au profit de contrats conclus directement par les sociétés sous-traitantes ; qu'il apparaît qu'au cours de l'exercice 2012, malgré une baisse significative du chiffre d'affaires et une activité fortement déficitaire qui a abouti à une quasi annulation des capitaux propres de la société CIPS, le dirigeant n'a mis en oeuvre aucune action de gestion (restructuration, réorientation de l'activité de l'entreprise, recherche d'un partenaire financier) si ce n'est l'escompte d'un billet de trésorerie de 100 000 euros au mois de novembre 2012 manifestement très insuffisant au regard de la dégradation du résultat et de la baisse de la trésorerie disponible ; qu'or, dès le début de l'année 2012, la société S3M réclamait le paiement de travaux de sous-traitance ainsi qu'il ressort du jugement rendu le 11 septembre par le tribunal de commerce de Saint Quentin qui a fixé la créance de la société S3M à la somme de 287 726€ ; qu'à la même époque, M. [W] ne pouvait ignorer le redressement URSSAF notifié le 27 septembre 2011 et qui, portant sur une somme de 225 000 euros concernait l'assujettissement de Mme [W] et de M. [Q] [W], des indemnités de trajet, des frais professionnels et la réduction dite 'Fillon' ; que M. [W] ne justifie pas des démarches qu'il aurait alors faites auprès de l'institution judiciaire pour tenter de remédier aux difficultés alors manifestes et il convient de relever que le dirigeant qui connaissait parfaitement le mécanisme des procédures collectives pour l'avoir pratiqué par le passé ne peut s'exonérer des obligations qui incombaient à lui seul ; qu'alors que la société CIPS était en état de cessation des paiements dès le mois de juin 2013, la dégradation de son activité s'est fortement accentuée jusqu'à la fin de l'année 2013 pour aboutir à une perte d'exploitation encore plus importante que l'année antérieure ; que si, à la faveur notamment de l'ouverture d'une ligne Dailly (à une date ignorée par la cour), le dirigeant a assurément fait porter ses efforts sur le recouvrement d'un compte-client particulièrement élevé, ce recouvrement a surtout permis à l'entreprise de réduire sa dette fournisseur, aucun acte de gestion et notamment de restructuration n'étant par ailleurs posé pour tenter d'améliorer le fonctionnement et la rentabilité de l'entreprise ; que malgré le carnet de commandes dont se prévalait M. M. à l'ouverture de la procédure et qui ne s'est pas concrétisé à hauteur des indications données à l'administrateur judiciaire, le caractère irrémédiablement déficitaire de l'activité s'est encore manifesté par le déficit constaté au cours de la période d'observation en dépit de la réduction importante de l'effectif de l'entreprise mise en oeuvre par l'administrateur judiciaire ; que le fait que ce dernier, soucieux de mesurer l'impact de cette restructuration et de permettre la recherche d'un partenaire financier sollicite le renouvellement de la période d'observation n'est pas de nature à absoudre les manquements antérieurs imputables au dirigeant ; que la poursuite d'une exploitation déficitaire dans ces circonstances a directement augmenté le passif de l'entreprise : la société CIPS s'est trouvée dans l'impossibilité d'acquitter la TVA exigible à partir du mois de novembre 2013, le passif de l'entreprise au titre de la TVA s'accroissant de 175 000 euros jusqu'à l'ouverture de la procédure collective ; que de même, la dette sociale s'est aggravée de 135 000 euros entre le mois de novembre 2013 et le mois d'avril 2014 ; Poursuite des commandes malgré un état de cessation des paiements avéré : qu'il est établi par les pièces versés aux débats qu'alors que l'entreprise se trouvait en état de cessation des paiements depuis plusieurs mois, qu'elle avait une trésorerie réduite à 55 000 euros au 31 décembre 2013 et que son passif social et fiscal s'accroissait dans les proportions indiquées ci-dessus, M. [W] a néanmoins fait passer des commandes de matériaux au cours du premier trimestre 2014 pour des montants que l'entreprise ne pouvait manifestement honorer (société Boucher 100 000 € HT, société Isol Picardie 52 000 € HT, société LITT 44 000 € TTC) ; que ces montants déclarés au passif de la procédure ont contribué d'autant à l'insuffisance d'actif dès lors que l'activité demeurait déficitaire ; - Retard dans la déclaration de l'état de cessation des paiements : que M. [W] ne conteste pas avoir tardé à déclarer l'état de cessation des paiements et si le liquidateur judiciaire soutient à tort que ce retard est présumé avoir contribué à l'insuffisance d'actif, l'évolution de l'activité de l'entreprise et de son endettement à compter du mois de juin 2013, telle que mentionnée ci-dessus, suffit à établir en l'espèce que le retard de déclaration imputable au dirigeant a contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif tout autant que la poursuite de l'activité déficitaire pendant la même période ; - Tenue d'une comptabilité non probante : que si l'existence d'un redressement social ou fiscal ne démontre pas par elle-même une faute imputable au dirigeant dans la tenue de la comptabilité, il ressort du rapport du commissaire aux comptes du 14 juin 2012 sur l'exercice clos le 31 décembre 2011 que celui-ci a appelé l'attention du dirigeant sur l'ancienneté importante de certaines créances clients qui le conduisait à émettre des doutes sur la dépréciation comptabilisée au regard du fort risque de non recouvrement. Le même rapport soulignait que le fait de provisionner le risque de redressement URSSAF à 50 % de son montant apparaissait insuffisant, le commissaire aux comptes recommandant une provision à 100 % du montant encouru ; que ces éléments étayent la réalité de la tenue d'une comptabilité non probante ; que par ailleurs, dans le cadre de la procédure qui a opposé la société CIPS à la société S3M qui réclamait le paiement de factures, la première s'est prévalue de factures de prestations de gestion administrative ou de suivi de chantiers que le tribunal de commerce de Saint Quentin a considéré comme étant 'créées de toutes pièces' a posteriori pour les besoins de la cause alors qu'elles étaient présentées comme relatives à des prestations servies sur la période 2007-2011 ; que le tribunal a souligné le caractère pour le moins confus des écritures comptables entre les sociétés CIPS et [Personne physico-morale 2] Ces éléments confirment que M. [W] a manqué à son obligation de tenir une comptabilité probante au sein de la société CIPS ; qu'il est manifeste que ces approximations dans la tenue de la comptabilité de l'entreprise ont privé le dirigeant d'un outil de gestion en dissimulant d'une part le caractère artificiel de l'élément d'actif constitué par le compte-client, d'autre part en modifiant l'appréciation du compte de la société S3M ; qu'elles ont ainsi entretenu le dirigeant dans une illusion qui a favorisé la poursuite d'une activité déficitaire ; que cette faute a donc contribué à l'insuffisance d'actif constatée ; qu'en conséquence, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu la responsabilité de M. [W] dans l'insuffisance d'actif de la société CIPS ; que l'appelant fait valoir à juste titre qu'il ne s'est pas enrichi directement par l'effet de ces fautes dès lors qu'il ne percevait pas de rémunération de la société CIPS ; que par ailleurs, les rapports du commissaires aux comptes ne mentionnent aucune irrégularité dans les conventions réglementées et notamment dans le bail consenti pour un loyer non critiquable par la SCI Ducastelle dans laquelle M. [W] a des intérêts ; que pour autant, il est avéré qu'en contribuant à une insuffisance d'actif égale à 1 550 000 euros, les fautes multiples commises par M. [W] sur une période de deux années ont contribué à causer un préjudice important aux créanciers de l'entreprise qu'il s'agisse de personnes de droit privé ou d'organismes publics ; qu'en outre, le fait que deux enfants de M. [W] tirent des revenus de la société CIPS, que celle-ci fournisse aussi des revenus à la SCI Ducastelle dans laquelle M. [W] a des intérêts et que la poursuite de l'activité de l'entreprise réduise l'encours des engagements dont M. [W] a pu se porter caution, ne peut être indifférent aux fautes commises par celui-ci qui en a donc indirectement tiré intérêt ; que dans ce contexte, au regard de l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société CIPS à partir du mois de juin 2013 et des éléments d'information très lacunaires fournies sur le patrimoine de M. [W] qui ne conteste cependant pas être propriétaire de deux immeubles, de 50 % des parts de la SCI Ducastelle et de 50 % du capital de la société S3M, il convient, faisant application de la règle de proportionnalité de condamner M. M. à payer la somme de 500 000 € au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif ; qu'il y a lieu de réformer le jugement querellé en ce sens » alors 1°/ qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que ce principe est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours ; qu'en l'espèce, pour retenir que M. [W] aurait commis une faute de gestion au titre de la poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait que mener à la cessation des paiements, la cour d'appel a retenu qu'au cours des exercices 2012 et 2013 malgré une baisse significative du chiffre d'affaires et de l'activité, le dirigeant n'avait pas mis en oeuvre d'action de gestion (restructuration, réorientation de l'activité de l'entreprise, recherche d'un partenaire financier) ; qu'elle a toutefois constaté qu'à cette époque, M. [W] avait escompté un billet de trésorerie de 100 000 euros, obtenu l'ouverture d'une ligne Dailly et fait porter ses efforts sur le recouvrement d'un compte client particulièrement élevé, ce qui avait permis la réduction de la dette fournisseur ; qu'en retenant la responsabilité du dirigeant au titre de l'insuffisance d'actif sans rechercher s'il ne résultait pas de ces différentes initiatives que M. [W] avait tenté d'enrayer la déconfiture de la société Cips et qu'à supposer que ces actions aient été insuffisantes, seule une négligence pouvait être imputée de ce chef à l'exposant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; alors 2°/ qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que ce principe est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours ; qu'en l'espèce, M. [W] soutenait expressément les nouvelles commandes passées auprès des fournisseurs de la société Cips étaient nécessaires pour mener à bien les chantiers confiés à cette société, dont il pensait qu'ils permettraient le redressement de l'entreprise (conclusions, p. 10 et 11) ; que la cour d'appel a retenu que M. [W] avait commis une faute de gestion en passant « des commandes de matériaux au cours du premier trimestre 2014 pour des montants que l'entreprise ne pouvaient manifestement honorer » (arrêt, p. 8, alinéa 2) ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si ces décisions, auraient-elles été inopportunes, ne ressortaient pas d'une simple négligence, le dirigeant ayant cru, serait-ce à tort, qu'elles permettraient le redressement de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; alors 3°/ qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que ce principe est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que M. [W] avait commis une faute de gestion dans la mesure les « approximations dans la tenue de la comptabilité de l'entreprise ont privé le dirigeant d'un outil de gestion en dissimulant d'une part le caractère artificiel de l'élément d'actif constitué par le compte client, d'autre part, en modifiant l'appréciation du compte de la société S3M » (arrêt, p. 8, dernier alinéa) ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher s'il n'en résultait pas que l'erreur commise relevait de la simple négligence, exclusive de responsabilité pour insuffisance d'actif, M. [W] n'ayant aucune raison de se priver délibérément d'un outil de gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ; alors 4°/ qu'en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée ; que ce principe est applicable immédiatement aux procédures collectives en cours ; que seul engage sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif, le dirigeant qui omet sciemment de déclarer l'état de cessation des paiements ; qu'en retenant en l'espèce que M. [W] avait commis une faute de gestion en retardant la déclaration de l'état de cassation des paiements sans caractériser en quoi l'exposant aurait agi sciemment, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.