Cour d'appel, 15 novembre 2012. 12/02922

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 9e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 15 NOVEMBRE 2012 N°2012/759 Rôle N° 12/02922 [S] [K] C/ Association SOINS ASSISTANCE Grosse délivrée le : à : Me Franck-clément CHAMLA, avocat au barreau de MARSEILLE Me Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 18 Janvier 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 08/3374. APPELANTE Mademoiselle [S] [K], demeurant [Adresse 1] comparante en personne, assistée de Me Franck-clément CHAMLA, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE Association SOINS ASSISTANCE, demeurant [Adresse 2] représentée par Mme Fabienne REMANT-DOLE, directeur administratif auprès de l'association et Me Denis FERRE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Laura TETTI, avocat au barreau de MARSEILLE PARTIE(S) INTERVENANTE(S) *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Michel VANNIER, Président, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Michel VANNIER, Président Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller Madame Laure ROCHE, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Nadège LAVIGNASSE. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2012 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2012 Signé par Monsieur Michel VANNIER, Président et Mme Nadège LAVIGNASSE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE : Par contrat de travail à temps partiel et à durée indéterminée, l'association Soins Assistance (ci-après l'association), qui emploie habituellement plus de 11 salariés, a embauché madame [K] en qualité d'infirmière diplômée d'Etat affectée à la permanence de nuit à domicile, coefficient 415, groupe B3 de la convention collective du 31 octobre 1951. La salariée, qui a été licenciée pour faute grave par lettre recommandée du 6 octobre 2008, a régulièrement interjeté appel par lettre postée le 15 février 2012 du jugement rendu le 18 janvier 2012 par le conseil de prud'hommes de Marseille qui a dit que son licenciement était justifié et qui l'a débouté de ses demandes autres que celle concernant son droit au DIF ; madame [K] demande à la cour de réformer cette décision et de condamner l'association à lui payer les sommes suivantes : - 2.125,15 € d'indemnité compensatrice de préavis et 212,51 € de congés payés afférents, - 6.375,42 € d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 3.000,00 € au titre du préjudice subi du fait de la perte du droit individuel à la formation, - 40.000,00 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 30.000,00 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 5.000,00 € de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise, - 2.500,00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'association conclut à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il l'a condamnée à verser à madame [K] une certaine somme au titre du droit individuel à la formation et à la condamnation de l'appelante à lui payer 3.000 € au titre de ses frais irrépétibles. Pour un plus ample exposé des faits de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il y a lieu de se référer à la décision déférée et aux écritures déposées, oralement reprises à l'audience du 13 septembre 2012. MOTIFS DE LA DECISION : - sur l'absence de visites médicales de reprises : Madame [K] reproche à son employeur, nouvellement en cause d'appel, de ne pas lui avoir fait passer des visites médicales de reprise après des arrêts de travail ; l'employeur ne répond pas à ce grief alors qu'il est établi que la salariée a bien été en arrêt de travail du 8 janvier au 1er avril 2008 ; de ce chef, l'association sera condamnée à payer à madame [K] la somme de 250,00 euros à titre de dommages et intérêts, l'intéressée ne justifiant pas avoir subi un préjudice d'un montant supérieur. - sur le harcèlement : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, madame [K] - qui ne prouve pas avoir, comme elle soutient, déposé une plainte du chef de harcèlement puisque ses lettres censées avoir été adressées au procureur de la République les 17 décembre 2007 et 15 mars 2010 ne sont accompagnées d'aucun avis de réception et ne sont confortées par aucun élément extérieur à la salariée - reproche à son employeur d'avoir retenu sur sa rémunération les dépassements de son forfait téléphonique professionnel, de lui avoir supprimé 120,00 euros de frais de déplacement et de ne lui avoir jamais permis de percevoir normalement sa rente complémentaire d'invalidité ; elle verse aux débats un certificat médical d'un médecin psychiatre daté du 24 septembre 2009. L'ensemble de ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; toutefois : * sur le forfait téléphonique : madame [K], qui habite [Localité 3], s'est vue remettre un téléphone mobile pour les besoins de son activité professionnelle avec bénéfice de 2 heures mensuelles de communications ; le 11 septembre 2003, l'association l'a informée qu'à compter du 1er juillet 2003, elle ne bénéficierait plus que d'un forfait de 1h30 mensuelle compte tenu du fait qu'elle ne travaillait que 5 nuits par mois ; par un courrier en date du 11 juillet 2005, l'association a confirmé à la salariée que 'dans le cadre de [son] activité professionnelle, l'Association [prenait] chaque mois en charge un forfait de trois heures de communication, appels externes et internes' et elle lui a précisé que 'tout dépassement de ce forfait individuel [serait] à [sa] charge au tarif de 0,12 € hors taxes la minute' ; par un autre courrier du 7 novembre 2007, l'employeur a décidé de ramener à une heure et trente minutes la durée du forfait professionnel au regard de son activité mensuelle réduites à 3 nuits de 12 heures ; or, il est établi par 3 courriers de l'association des 18 janvier, 16 février et 20 mars 2007, qu'il a été réclamé à madame [K], sur la base d'un forfait autorisé de 1h30 - alors qu'à l'époque considérée il était bien de 3 heures - de rembourser respectivement 11,78 € pour 2 heures 5 minutes de consommation, 10,94 € pour 2 heures 15 minutes et 34,74 € pour 4 heures et 23 minutes ; les sommes réclamées à l'intéressée sont particulièrement modestes et l'employeur soutient, sans être démenti, que madame [K] était la seule dans l'entreprise à bénéficier d'un téléphone mobile et qui démontre qu'elle a bien dépassé d'une heure et 23 minutes le forfait autorisé au cours de la période du 22 décembre 2006 au 21 janvier 2007, comme elle allait ultérieurement le dépasser fréquemment même lorsqu'elle ne travaillait pas pour l'association notamment au cours du dernier trimestre de l'année 2007; * sur les frais de déplacement : l'avenant n° 4 au contrat de travail du 1er mars 2006 prévoit, d'une part, que sont pris en charge par l'association les frais de déplacement d'un malade à l'autre mais pas les trajets du domicile au premier malade et du dernier malade au domicile et, d'autre part, que les remboursements se font sur justificatifs signés qui doivent impérativement être remis au bureau de la planification au plus tard le 5 du mois suivant, le remboursement ne pouvant intervenir à défaut qu'à la fin du mois de la remise des justificatifs ; l'ancienne salariée prétend que son employeur ne lui aurait pas remboursé 120,00 euros de frais de déplacement mais, hormis la production de ses feuilles de tournée et de déplacement au titre de l'année 2006, elle ne produit aucun décompte permettant de vérifier le montant de la somme réclamée ; or, de son côté, l'employeur démontre par un courrier recommandé du 25 septembre 2006, faisant suite à une précédente lettre du 14 février 2006 demeurée sans réponse, que madame [K] ne lui avait pas adressé au 25 septembre 2006 ses justificatifs de frais réalisés depuis novembre 2005 et il prouve, par la production de la fiche de paie du mois de novembre 2006, qu'à cette date il avait bien réglé, au vu des justificatifs produits par la salariée, ses frais de déplacement engagés entre les 1er novembre 2005 et 30 septembre 2006, le décompte de l'employeur n'étant pas utilement critiqué ; madame [K] soutient que l'association ne lui aurait 'jamais' permis de percevoir normalement la garantie de son assurance complémentaire alors qu'elle était placée depuis 2002 en invalidité catégorie 1 ; or, s'il est établi par des courriers de l'organisme de prévoyance Prémalliance des 24 janvier 2007 et 16 octobre 2009 que des 'incohérences' sont apparues dans les 'attestations détaillées des salaires d'activités réelles' établies par l'employeur, il résulte de ces mêmes missives que l'association a 'pris le soin' avec l'aide de Prémalliance 'de répartir équitablement' un rappel de salaire intervenu en juin 2005 'depuis l'année 2002 pour éviter une diminution importante' de la rente versée à la salariée ; il est par ailleurs démontré qu'il existait un différend entre les parties portant sur des rappels de salaire et d'ancienneté qui s'est conclu par la signature d'un protocole d'accord le 29 mars 2006, homologué par le conseil de prud'hommes le 13 septembre suivant ce qui a permis à l'employeur de rédiger une attestation le 15 mars 2007 permettant de régler les difficultés avec l'organisme de prévoyance ; il est enfin prouvé par l'employeur que madame [K], de son côté, a fait de la rétention d'information en ne transmettant pas à son employeur ses arrêts maladie (lettre de rappel du 15 janvier 2008) ni les justificatifs de ses indemnités journalières (lettre de rappel du 5 mars 2009 pour la période d'arrêt du 30 janvier au 1er avril 2008) ; * sur le certificat médical : si un certificat médical du 24 septembre 2009 démontre que madame [K] est suivie régulièrement depuis décembre 2008, selon le médecin 'pour un état anxiodépressif sévère réactionnel à un harcèlement professionnel et un licenciement (injustifié) pour faute grave de la part de son employeur', force est de constater que le praticien, qui n'est intervenu que postérieurement à la rupture du contrat de travail, n'a rien constaté par lui-même à l'intérieur de l'entreprise et n'a fait que reprendre - sans aucune analyse critique - les dires de sa patiente. Il résulte de ces éléments objectifs que les décisions prises par l'employeur sont étrangères à tout harcèlement moral. - sur le licenciement : La lettre de licenciement est ainsi libellée : 'Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave. Nous n'avons pas pu avoir un échange sur ces faits car vous ne vous êtes pas présentée à la convocation à l'entretien préalable du mardi 30 septembre à 10 h au siège de l'association. Cette convocation a fait l'objet d'un envoi en recommandé avec accusé de réception et en courrier simple. En effet, la nuit du 15 au 16 septembre 2008, entre 2 et 3 heures du matin vous avez été appelée par la fille de Mme [T] [J] pour une intervention d'urgence. L'état de la patiente s'aggravait, la famille était angoissée et souhaitait l'intervention de notre structure par votre intermédiaire. Le premier appel téléphonique n'a pas abouti, sans réponse ni rappel de votre part. Un deuxième apple téléphonique a été fait par la famille à 2h30, vous avez répondu que « vous ne vous déplaciez pas s'il n'y avait pas de prescription médicale et, si c'était grave, il fallait appeler les pompiers. » Lors d'un nouvel appel téléphonique de la famille à 3h, vous avez fait la même réponse. Devant vos refus de vous déplacer au domicile de la patiente, la famille n'a alors eu d'autre alternative que d'appeler les pompiers qui sont intervenus d'urgence. Le refus d'intervention remet en cause la mission qui vous a été confiée dans le cadre de votre contrat de travail. En effet, le contrat de travail que vous avez signé en date du 1er mars 2006, précise en son article 2 l'importance du soutien et de l'aide psychologique que souhaite apporter aux patients l'association. Cet article est ainsi stipulé ... « Il est rappelé toutefois que l'association attache un intérêt tout particulier au contact avec les patients et qu'à l'occasion de leurs interventions, les auxiliaires médicaux ne doivent pas perdre de vue l'importance du temps de communication nécessaire avec les patients dans le cadre psychologique voulu par l'association. » Les trois appels téléphoniques de la famille nle désarroi dans lequel se trouvait et attendait de la part de Soins Assistance le soutien que notre mission nous oblige d'apporter. Je voudrais vous préciser que cette patiente est décédée quelques jours après. Cette conduite met en cause la bonne marche du service ainsi que la qualité de nos interventions auprès d'un public d'une très grande vulnérabilité et fragilité. Aussi, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de l'importance des faits et aux manquements de la mission qui vous était assignée, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible [...]'. Madame [K], bien que discutant l'heure réelle à laquelle elle a été appelée par la famille du patient, reconnaît toutefois avoir été appelée à son chevet au cours de la nuit considérée et ne pas s'y être déplacée mais elle affirme qu'elle n'avait pas à le faire et que cette abstention ne pouvait en conséquence justifier la rupture de son contrat de travail. Cependant, madame [K], embauchée en qualité d'infirmière et affectée à la permanence de nuit à domicile à hauteur, comme il faut le souligner, de seulement 3 nuits sur 4 semaines, savait, depuis la signature de son contrat de travail le 7 juillet 1990, qu'il était de l'essence même de sa fonction d'effectuer des interventions chez les patients de l'association (article 3) cet élément essentiel ressortant par ailleurs des documents suivants : ' la fiche de poste mise à jour le 16 janvier 2006 selon laquelle l'infirmier : * prévoit, organise et dispense des soins de sa propre initiative ou sur prescription médicale, * doit faire face à des situations d'urgence dans lesquelles la vies des personnes peut se trouver menacée, * joue un rôle déterminant d'intermédiaire à l'extérieur ('malade, entourage, services...'), * exerce son emploi le plus souvent seul 'au domicile du patient', son activité impliquant 'un contact direct avec les malades' ; ' l'avenant du 1er mars 2006 qui prévoit: * en son article I qu'elle exerce ses fonctions 'chez les patients' qui lui sont désignés par l'association, * en son article II bis qu'elle devait prévenir l'association de toute absence chez un patient pour quelque cause que ce soit, l'employeur considérant, par cette même disposition contractuelle, que le manquement à cette obligation était considéré comme * sur l'assurance complémentaire : une faute professionnelle ; en outre, elle a été destinataire d'une note concernant le service de nuit, applicable au 1er avril 2004, rappelant, dans un encadré, que 'tout appel d'un patient en difficulté entraîne systématiquement une intervention à domicile'. Ainsi, le fait pour madame [K], salariée d'une association qui s'engage à assurer un suivi médical à domicile de même qualité que celui exercé à l'hôpital, de ne pas se déplacer au domicile d'une malade qu'elle savait en fin de vie soit pour lui pratiquer les soins qui entraient dans ses compétences, soit pour faire appel à un médecin dans le cas contraire voire pour simplement la réconforter par sa seule présence et pour rassurer sa famille en détresse, constitue une faute grave qui rendait impossible son maintien dans l'entreprise. - sur le droit au Dif : L'article L. 933-6 du code du travail, applicable au moment du licenciement intervenu le 6 octobre 2008, prévoyait que le droit individuel à la formation était transférable en cas de licenciement du salarié, sauf pour faute grave ou pour faute lourde ; madame [K], licenciée pour faute grave, ne peut donc prétendre à indemnisation de ce chef. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant préalablement été avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille sauf en ce qu'il a condamné l'association Soins Assistance à payer à madame [K] des dommages et intérêts au titre du droit individuel à la formation, Y ajoutant, condamne l'association Soins Assistance à payer à madame [K] 250,00 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise, Condamne madame [K] à payer à l'association Soins Assistance 1.000,00 euros au titre de ses frais irrépétibles et la condamne aux dépens. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT