Cour d'appel, 17 janvier 2013. 12/02173

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 3e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 17 JANVIER 2013 N° 2013/ 029 Rôle N° 12/02173 SARL LES NOUVEAUX ESPACES D'ENTREPRISE C/ S.A.S. Société ROLANDO Grosse délivrée le : à : SCP LATIL SCP COHEN Décision déférée à la Cour : sur déclaration de saisine de la Cour suite à un arrêt de Cour de Cassation en date du 24 janvier 2012 enregistré au répertoire général sous le n° H11-16-311, ayant partiellement cassé un arrêt rendu par la Cour d'appel d'Aix en Provence en date du 4 février 2011 lequel avait statué sur appel d'un jugement du tribunal de grande instance de Grasse du 20 janvier 2006 APPELANTE SARL LES NOUVEAUX ESPACES D'ENTREPRISE venant aux droits de la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS immatriculée au RCS sous le N° B 401 067 749 [Adresse 2] représentée par la SCP LATIL PENARROYA-LATIL ALLIGIER, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Véronique REHBACH, avocat au barreau de PARIS INTIMEE S.A.S. Société ROLANDO, [Adresse 1] représentée par la SCP COHEN L ET H GUEDJ, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Alain BERDAH, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Michel CABARET, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Christine DEVALETTE, Président Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller Monsieur Michel CABARET, Conseiller (rédacteur) qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Josiane BOMEA. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2013 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Janvier 2013, Signé par Madame Christine DEVALETTE, Président et Mme Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** La SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS a fait édifier un ensemble immobilier à usage de bureaux composé de quatre bâtiments sur un terrain situé dans la ZAC Eganaude à BIOT, sous la maîtrise d''uvre d'un groupement composé d'un ingénieur VRD, Monsieur [J], d'un architecte bâtiment, Monsieur [N] et d'un ingénieur chargé des corps d'état techniques Monsieur [P]. Dans le cadre de cette opération, le 8 juin 2000, elle a conclu un marché de travaux de terrassement avec la SARL ROLANDO, laquelle a réclamé par courriers des 1er juillet et 7 août 2002, le paiement du solde du marché au titre du solde de ses situations de travaux n° 11, n° 12 et de sa facture du 20 mars 2002. La SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS, s'estimant créancière de la SARL ROLANDO au titre des pénalités de retard a refusé de payer ces factures. Dans ce contexte, le 6 mars 2003, la SARL ROLANDO a fait assigner le maître de l'ouvrage en paiement devant le tribunal de grande instance de Grasse. A titre reconventionnel, la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS a sollicité la condamnation de son cocontractant au paiement des pénalités de retard. Par jugement rendu le 20 janvier 2006 le Tribunal de Grande Instance de Grasse a - condamné la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS à payer 45 076, 48 € avec intérêts au taux légal à compter du ler juillet 2002, à la SARL ROLANDO, - débouté la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS de sa demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 584 953, 63 € à l' encontre de la SARL ROLANDO, - débouté la SARL ROLANDO de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et injustifiée, - rejeté toute autre ou plus ample demande, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, à hauteur de la moitié de la somme accordée à la SARL ROLANDO, - débouté la SARL ROLANDO du surplus de ses demandes concernant l'exécution provisoire, - débouté la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS de sa demande de dommages et intérêts, - condamné la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS à verser à la SARL ROLANDO une somme de 2 500 € sur le fondement de 1' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, - condamné la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS aux entiers dépens. Statuant sur l'appel de la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, venant aux droits de la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS, par arrêt rendu le 4 février 2011, la cour d'appel d'Aix en Provence a : - déclaré recevable à agir la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, venant aux droits de la SCI les Espaces d'Antipolis. - confirmé le jugement du 20 janvier 2006 en ce qu'il a condamné la SCI les Espaces d'Antipolis à payer à la SARL Rolando la somme de 45 076,48 € au titre du solde du marché, avec cette précision que la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise vient aux droits de la SCI les Espaces d'Antipolis. - infirmé le jugement en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la SARL les Nouveaux Espaces d'Entreprise et l'a condamnée à payer à la société Rolando la somme de 2500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - statuant à nouveau, la cour a : - condamné la SAS Rolando à payer à la SARL les Nouveaux Espaces d'Entreprise la somme de 627.877,29 € TTC au titre des pénalités contractuelles de retard. - ordonné la compensation entre les deux dettes et dit que la SAS Rolando est redevable envers la SARL les Nouveaux Espaces d'Entreprise de la somme de 582.800.81 € TTC. - condamné la SAS Rolando à payer à la SARL les Nouveaux Espaces d'Entreprise la somme de 4000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile (procédures de première instance et d'appel). - rejeté le surplus des demandes. - condamné la SAS Rolando aux dépens, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile au bénéfice des avoués de la cause. Sur pourvoi de la SAS ROLANDO, par arrêt rendu le 24 janvier 2012, la cour de cassation a, au visa de l'article 455 du code de procédure civile, cassé partiellement l'arrêt rendu le 4 février 2011, en relevant que, pour condamner la société Rolando à payer des pénalités de retard et ordonner la compensation entre les dettes, l'arrêt retient que, nonobstant l'attestation de M. [K], maître d''uvre, qui indique n'avoir à aucun moment signifié par ordre de service un arrêt de chantier à aucune entreprise présente sur le chantier, cette attestation n'étant pas contraire à une suspension temporaire de certains travaux, il y a lieu de retenir qu'une telle suspension a eu lieu entre le 10 novembre 2000 et le 22 décembre 2000, date à laquelle il a été demandé à la société Rolando de finir les terrassements, et, en conséquence, que pendant 42 jours la société Rolando n'a pu avancer ses travaux du fait du maître de l'ouvrage ; Qu'en statuant ainsi, tout en relevant que le maître de l'ouvrage n'établissait pas que l'arrêt des travaux jusqu'au début de l'année 2001 résultait de l'action de la société Rolando, la cour d'appel, qui s'est contredite n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; La cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt, mais seulement en ce qu'il a condamné la société Rolando à payer à la Société Les Nouveaux Espaces d'Entreprise la somme de 627.877,29 euros au titre des pénalités contractuelles de retard et ordonné la compensation entre les dettes. La cour de cassation ayant remis sur ce point la cause et les parties en l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les ayant renvoyées devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée, le 3 février 2012 la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise a déposé une déclaration de saisine de la cour après renvoi de cassation. Vu les conclusions déposées le 12 octobre 2012 par la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, venant aux droits de la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS ; Vu les conclusions déposées le 26 septembre 2012 par la SAS ROLANDO ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 13 novembre 2012 ; Sur ce ; Sur la recevabilité de la demande en paiement des pénalités de retard. La SAS ORLANDO soulève l'irrecevabilité de la demande en paiement de la somme de 1.936.102.30 euros formulée par la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise, en ce qu'elle avait limité, devant les premiers juges et devant la cour, sa demande à la somme de 627.877.29 euros correspondant aux pénalités de retard payées à la locataire des immeubles en raison de la livraison tardive des bâtiments A, B1 et B2. Au soutien de ce moyen, elle invoque le principe de l'ESTOPEL, selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui et elle estime que cette demande lui cause un préjudice en ce qu'elle se voit réclamer quasiment le triple de la demande initiale. Comme la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise le fait très justement valoir, sa réclamation est dénuée de toute contradiction, en ce qu'elle ne fait que formuler une demande complémentaire sur le montant des pénalités contractuelles. Le moyen, tiré de l'irrecevabilité de la demande en paiement, n'est pas fondé. Sur le fond. L'arrêt rendu par la cour de cassation limite la saisine de la cour de renvoi à l'application des pénalités contractuelles de retard par le maître de l'ouvrage et à la compensation entre les créances. Le 8 juin 2000, la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS a conclu avec la SARL ROLANDO le marché concernant le lot terrassements généraux, lequel précise expressément que la réalisation de l'ensemble de bâtiments est prévue en une seule tranche de travaux. Selon l'article 5 du marché relatif au planning, aux délais d'exécution et aux pénalités de retard, las parties ont convenu que le planning relatif aux bâtiments impose un délai d'exécution global pour l'ensemble des terrassements généraux de quatre mois et demi à compter de l'ordre de service de commencer les travaux. Les parties ont convenu que les plannings et délais intermédiaires étaient les suivants: - bâtiments hauts terrassements achevés fin du mois 1 - bâtiments intermédiairesterrassements achevés fin du mois 2 - bâtiments basterrassements achevés fin du mois 4,5 Il est expressément prévu dans le marché, que ce planning bâtiment et les contraintes extrêmement sévères, exigées par le maître de l'ouvrage et le futur utilisateur de l'ensemble immobilier, conduisent à instaurer des pénalités de retard importantes sur lesquelles l'attention de l'entrepreneur est attirée. Le montant de ces pénalités sera de cinquante mille francs H.T. par jour de retard, pour chacune des trois zones, sur la base du planning détaillé qui sera annexé au marché. Le 8 juin 2000, l'ordre de service de démarrage des travaux, signé par le maître de l'ouvrage, par le maître d''uvre [I] [J] et par la SARL ROLANDO, a été donné à la société de terrassement pour le 13 juin 2000. Se prévalant des stipulations du marché, le maître de l'ouvrage prétend que les travaux de terrassement devaient être réalisés aux échéances suivantes : le 13 juillet 2000, pour le bâtiment A, le 13 août 2000 pour les bâtiments B1 et B2, le 31 octobre 2000, pour le bâtiment C, Reconnaissant le fait, que les travaux relatifs au bâtiment A ont été réalisés dans les délais (soit à la date du 13 juillet 2000), le maître de l'ouvrage cantonne ses prétentions aux retards concernant les travaux de terrassement relatifs aux bâtiment B1 et B2, à l'exclusion des travaux concernant le bâtiment C. Au titre de l'achèvement du bâtiment B1, il se réfère au procès verbal de chantier N° 17 en date du 6 octobre 2000, qui précise au titre des terrassements généraux, que l'avancement des plates-formes B1 et B2 partiel, conformes livrées le 6 octobre 2000. S'agissant de la plate-forme B2, le procès-verbal de réunion de chantier N°43 établi le 20 avril 2001, précise que le terrassement est réalisé à 100 %. Il prétend que les retards imputables à la SARL ORLANDO s'établissent à 201 jours de retards, après déduction de 46 jours d'intempéries. Au soutien de sa demande en paiement des pénalités de retard, la SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise se prévaut, dans le corps de ses conclusions, du décompte général définitif établi le 21 octobre 2002, comportant des pénalités de retard à hauteur de 627.877 euros, qui n'a pas fait l'objet d'une contestation dans le délai d'un mois par la SARL ORLANDO, conformément à l'article 19.6.3 de la norme AFNOR NFP 03-001. La norme NF P 03-001 applicable aux marchés privés ne peut prendre effet comme pièce constitutive du marché, que si elle est, soit signée pour acceptation, soit rendue applicable par le cahier des clauses administratives particulières du marché. En l'occurrence, le marché et le CCAP ne faisant aucune référence à cette norme, ce moyen est inopérant. Les documents contractuels constituant le marché sont notamment constitués par les plans des plates-formes de terrassements de bâtiments annexés au marché, étant stipulé que les plans des plates-formes de terrassements de voiries, en cours d'élaboration, à la date de signature du marché, seront notifiés par ordre de service séparé. (cf. article 2 du marché). Selon l'article 3 du marché, il est précisé, que le projet a subi des modifications dans le cadre de la demande de permis de construire modificatif, les quantités d'ouvrage devant être modifiées, ces quantités étant en cours de calcul en même temps que les plans d'exécution. Selon l'article 4.2.3 du CCAP, le calendrier détaillé d'exécution est élaboré par le maître d''uvre en concertation avec les entrepreneurs titulaires des différents lots dans le cadre du délai prévisionnel. Après acceptation par les entrepreneurs, le calendrier détaillé d'exécution est soumis par le maître d''uvre au maître de l'ouvrage. L'article 4-2-5 du CCAP dispose que les pénalités de retard sont appliquées lot par lot, en cas de retard dans l'exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d'exécution des travaux. Du simple fait de la constatation d'un retard par le maître d''uvre, l'entrepreneur encourt la retenue journalière de 0.3/1000 du montant HT de son marché par jour ouvrable avec un maximum de 5% du montant de son marché HT. L'article 5-16 du CCTP relatif au lot terrassement prévoit à la charge de l'entreprise de terrassement une liaison étroite avec l'entreprise en charge de la construction des bâtiments, afin de coordonner les travaux avec ceux du gros 'uvre suivant un calendrier qui sera établi en commun, sous l'autorité du maître de l'ouvrage et des maîtres d''uvre. L'article 4 du marché prévoit expressément la possibilité de travaux supplémentaires ou modificatifs décidés par le maître de l'ouvrage et /ou par le maître d''uvre, qui feront l'objet d'un ordre de service spécifique dûment signé par le maître d''uvre et par le maître de l'ouvrage. L'examen des pièces produites aux débats démontre, d'une part, qu'aucun planning détaillé n'a été annexé au marché, que d'autre part, les plans d'exécution des plates-formes de terrassements de voiries devaient être notifiés par ordre de service séparé et que les parties ont convenu de la possibilité de travaux supplémentaires. Aucun plan d'exécution conforme aux stipulations contractuelles n'est produit aux débats, les plans annexés au marché ayant un caractère général réalisés en la forme de ' croquis ', ne comportant aucun délai d'exécution. Le plan de masse des terrassements établi par le maître d''uvre en charge des VRD (dessaisi ultérieurement de sa mission) a été établi le 15 juin 2000 et transmis aux entreprises à une date non établie. Indépendamment de la teneur de ce plan, il y a lieu de relever, qu'un seul document, non renseigné quant à l'identité de son rédacteur et des cocontractants, concernant le calendrier détaillé d'exécution est produit par le maître de l'ouvrage. Ce document, opposable à l'appelant, permet à la cour de constater que les terrassements concernant le bâtiment A sont programmés au titre des semaines 31 à 37 (août jusqu'à la mi-septembre) pour réaliser les plates-formes niveau 1, niveau 0 et les fouilles en rigole. Ce document précise le planning concernant le bâtiment B1, la programmation des travaux de terrassements étant prévue au cours des semaines 36 à 42 (début septembre à fin octobre). La planification des terrassements du bâtiment B2 est prévue au cours des semaines 49 à 52 (décembre 2000), tandis que les terrassements du bâtiment C ont été programmés au cours des semaines 6 à 8 du mois de février 2001. Il est établi par le procès-verbal de chantier N°12 du 1 septembre 2000, que l'avancement des travaux de terrassement généraux était normal. Cependant le maître d''uvre a précisé, que ces travaux devaient être momentanément suspendus, après ceux du bâtiment B1, pour les reprendre en décembre 2000, en raison des interférences avec l'accès des semi-remorques de la société COOPSETE (gros 'uvre) aux plates-formes des bâtiments. Le procès-verbal N°13 du 8 septembre 2000, indique que le terrassement partiel du bâtiment B2 est en cours, sa partie Nord Ouest étant préservée. Les mêmes observations figurent que le procès-verbal N° 14 établi le 16 septembre 2000, le maître d''uvre ayant prévu qu'un commencement de la fin du terrassement du bâtiment B2 interviendrait le 1 décembre 2000. Selon le procès-verbal N° 17 établi le 6 octobre 2000, il est précisé que l'avancement des plates-formes B1 et B2 partielle sont conformes et livrées le 6 octobre. Suivant procès-verbal N° 27 en date du 22 décembre 2000, le maître d''uvre a recommandé la finition du terrassement en partie basse du bâtiment B2 et l'enlèvement du tout venant en limite de la société AMADEUS. Selon courrier émanant de la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS en date du 6 février 2001, relatif au litige l'opposant à la SARL ORLANDO au sujet du calcul de la cubature forfaitaire, déterminant le prix des prestations de cette dernière (cf.marché), le maître de l'ouvrage a précisé que les travaux n'étaient pas terminés au premier septembre et qu'il avait été amené à envisager une interruption provisoire en raison de l'impossibilité de réaliser concomitamment les travaux de gros 'uvre. Le contenu de ce courrier corrobore la suspension du chantier mentionnée dans les procès-verbaux susvisés. Selon le propre décompte général définitif produit par le maître de l'ouvrage, il est établi que des travaux supplémentaires ont été commandés à concurrence de 663.221.01 euros TTC entre le 25 avril 2001 et le 20 mars 2002, les règlements effectués ayant fait l'objet de la retenue de garantie de 5 % conformément aux stipulations contractuelles. Le maître de l'ouvrage n'est pas fondé à dissocier l'exécution de ces travaux supplémentaires par rapport à ceux initialement prévus au marché ; d'autant qu'il démontre, par la production d'un protocole conclu le 10 août 2001, qu'il a accepté de faire procéder à la réalisation de travaux modificatifs concernant, relativement au litige, les voies, les réseaux et les dessertes, à la demande d'une société dénommée AMADEUS, bénéficiaire d'un bail commercial portant sur l'ensemble des bâtiments, qui lui a été consenti par une société OPPENHEIM IMMOBILIEN KAPITALANLAGEGESSELLSCHAFT MHB. Il est ainsi établi, d'une part, que la SARL ORLANDO a respecté le planning produit par le maître de l'ouvrage, ce fait étant corroboré par le contenu des procès-verbaux de chantier, et d'autre part, que le maître de l'ouvrage a reconnu la nécessité d'une interruption provisoire des travaux de terrassement et qu'il a commandé des travaux supplémentaires. Ces éléments constitutifs de modification des délais d'exécution, ne peuvent donner lieu à l'application des pénalités de retard. La demande de compensation entre les créances respectives n'a pas d'objet. Par ces motifs et ceux non contraires du premier juge, le jugement déféré sera confirmé, dans les limites de la saisine de la cour. La SARL Les Nouveaux Espaces d'Entreprise n'ayant fait qu'user d'une voie de recours exempte d'abus ou de légèreté blâmable, la demande de dommages-intérêts fondée sur le caractère abusif de la procédure d'appel sera rejetée. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire, Rejette le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande en paiement des pénalités de retard ; Confirme le jugement déféré dans les limites de la saisine de la cour ; Condamne la SARL LES NOUVEAUX ESPACES D'ENTREPRISE venant aux droits de la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS à payer à la SAS ROLANDO la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la SAS ROLANDO de sa demande de dommages-intérêts ; Condamne la SARL LES NOUVEAUX ESPACES D'ENTREPRISE venant aux droits de la SCI LES ESPACES D'ANTIPOLIS aux dépens de la procédure, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LA GREFFIERELA PRESIDENTE