Cour de cassation, 31 mars 2021. 19-24.298

SOC. MA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 31 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10320 F Pourvoi n° D 19-24.298 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 31 MARS 2021 M. I... C..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-24.298 contre l'arrêt rendu le 29 août 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 2), dans le litige l'opposant à l'entreprise EDF CNPE Flamanville, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ott, conseiller, les observations écrites de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de M. C..., de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de l'entreprise EDF CNPE Flamanville, après débats en l'audience publique du 10 février 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ott, conseiller rapporteur, M. Joly, conseiller référendaire ayant voix délibérative, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article L. 431-3, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. C... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour M. C... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief a` l'arrêt confirmatif attaque} d'avoir débouté M. C... de sa demande d'indemnité pour discrimination syndicale, AUX MOTIFS QUE L'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de promotion professionnelle, de mutation, en raison de ses activités syndicales et l'article L. 1134-1 du même code aménage les règles de preuve pour celui qui s'estime victime de discrimination, l'intéressé devant alors présenter « des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte », la partie défenderesse devant « prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination »,et le juge formant « sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ». La candidature de M. C... au poste de contremaître en quart a été rejetée en juin 2016 et le salarié estime que cette mesure est discriminatoire et fondée sur ses activités syndicales . A l'appui de sa demande, il fait valoir les faits suivants: -son adhésion à l'union syndicale de la CGT depuis 2008,-un déroulement de carrière moins favorable que celui de ses collègues, -la perte de son formulaire de candidature en juillet 2015 par la direction de l'entreprise, -une ancienneté supérieure à celle des autres candidats, -la détention d'une observation en situation de travail (OST) validée par son supérieur hiérarchique alors qu'il effectuait le remplacement d'un contremaître en quart, -l'absence de prise en compte de dix-huit remplacements de collègues en moins d'un an, -une priorité d'accès au poste,-des conditions d'examen peu favorables, faisant suite à des périodes de dépassement d'horaires de travail, -une irrégularité dans le processus de recrutement (absence de saisine de la commission supérieure nationale), -le recrutement d'un salarié disposant de moins d'ancienneté et classé à un grade moins élevé. M. C... justifie de son adhésion à l'union syndicale de la CGT depuis l'année 2008 à l'exception de l'année 2015. Le "bordereau des candidats à l'emploi" montre que M. Y..., l'un des trois candidats à l'examen, avait une ancienneté et un classement professionnel moins élevés que ceux de M. C.... Aucun élément n'est transmis par l'employeur au sujet de M. G.... L'employeur produit l'observation en situation de travail (OST) en date du 23 juin 2015 concernant M. C... et accompagnée de la mention « observation satisfaisante ». Si le salarie produit un relevé de carrière, aucun autre document ne caractérise la matérialité d'une progression moins rapide que celle de ses collègues de même statut, M. C... ayant par ailleurs bénéficié d'avancements "au choix" en 2008 et 2015 et de coefficient en 2004, 2008, 2010 et 2015 sans qu'il soit allégué que ces augmentations ne soient pas conformes aux dispositions conventionnelles. M. Q... , représentant du personnel atteste que la direction a égaré le formulaire de candidature déposé par M. C... pour le poste de contremaître en quart en mai 2015 et qu'il est intervenu en vain auprès de ses supérieurs pour qu'elle soit prise en considération bien que la période d'inscription soit close. M. C... produit un relevé des remplacements de contremaîtres qu'il a effectués en une année et une note interne du chef de service logistique du 21 juillet 2016 indiquant qu'il est le seul à pouvoir être sollicité pour le remplacement d'un contremaître en quart, à cette période. A l'issue des épreuves, la candidature d'un salarié moins expérimenté a été retenue. Toutefois, il ressort de l'attestation de M. V... et du tableau de remplacements produits par le salarié lui-même que celui-ci a passé les épreuves préalables à l'obtention du poste de contremaître en quart le 17 juin 2016 de 8 heures 30 à15 heures 30 alors qu'il n'avait pas travaillé les deux jours précédents et avant une période de travail intense pendant laquelle M. C... a assuré le remplacement d'un contremaître en quart. Le salarié ne démontre pas qu'il se trouvait du fait de l'employeur dans un état de fatigue extrême au moment des épreuves dont sa date avait été fixée, de façon identique pour les trois candidats. Sur la procédure d'avancement, le statut national du personnel des industries électriques et gazières prévoit, en son article 3 II § 2 que les commissions secondaires du personnel formulent un avis sur les demandes de changement d'affectation et émettent un avis sur les propositions d'avancement. L'article 8 relatif à la classification prévoit que «la commission supérieure nationale du personnel répartit dans chaque échelle les emplois fonctions, postes effectivement exercés. Les agents correspondant à ces échelles y sont affectés : -soit directement au montent de leur admission dans le personnel statutaire, après avis de la commission secondaire pour les emplois, fonctions, postes relevant des échelles 1 à 15 (ouvriers, employés, agents de maîtrise). -soit à la suite de la décision d'avancement d'échelle prise dans les conditions fixées à l'article 11 du présent statut ». L'article 11 stipule que « pour tes échelles 1 à 15 (ouvriers, employés agents de maîtrise), le passage d'une des échelles à celle supérieure, dit avancement d'échelle, est décidé par le directeur d'exploitation intéressé après avis de la commission secondaire du personnel. Tout agent peut de lui-même demander à occuper un emploi, une fonction ou un poste supérieur; il doit dans ce cas adresser une demande écrite à son directeur d'exploitation, ce dernier transmettra obligatoirement, pour avis, le dossier de l'intéressé à la commission secondaire d'exploitation » . Il résulte de la lecture combinée de ces textes que, contrairement à ce que prétend le salarié, la commission supérieure nationale n'était pas compétente pour donner un avis au cours de la procédure d'examen de sa candidature à un poste plus élevé. Enfin, M. C... produit un planning dont il ressort qu'il a effectué plusieurs remplacements de collègues. Les éléments exposés par M. C... qui présentent une matérialité demeurent donc les suivants: -l'adhésion au syndicat CGT depuis 2008, -une ancienneté supérieure à celle des autres candidats, -la détention de "l'OST" permettant des remplacements de contremaîtres en quart,-une précédente candidature égarée par la direction, -de nombreux remplacements sur une période de plusieurs mois. Pris dans leur ensemble, ces éléments laissent présumer une discrimination fondée sur l'activité syndicale. Pour prouver que sa décision est fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la société EDF précise que l'OST ne permet que des remplacements très ponctuels des contremaîtres de quart. L'intitulé du document signé notamment par M. C... est le suivant: « OST GF 9 pour remplacement ponctuel du CEQ ». Les compétences de management observées sont par ailleurs plus restreintes que celles qui font l'objet d'un test lors de l'examen dit de la planche écrite permettant d'accéder aux fonctions de contremaître et dont l'employeur produit les exemplaires concernant M. C... et deux autres candidats. Le salarié ne peut donc prétendre que l'OST aurait une valeur supérieure aux examens imposés aux salariés pour l'obtention du poste proposé et que sa détention favorisait son admission au poste de contremaître en quart. M. C... ne pouvait ignorer, compte tenu de l'intitulé et du contenu de l'observation, qu'elle n'était destinée qu'à l'habiliter pour des remplacements ponctuels. Concernant les remplacements effectués, l'article 11 § 4 du statut des industries du gaz et électricité stipule que « du fait que tous les postes ou emplois doivent être pourvus par décision officielle, les fonctions d'intérim ne peuvent être qu'exceptionnelles et provisoires et ne présenter qu'un caractère de remplacement momentané et de courte durée. Les agents appelés à assurer les intérim d'emploi, de fonction ou de poste d'une échelle supérieure à la leur, deviendront prioritaires pour leur nomination aux dits emplois, fonctions ou postes dès qu'une vacance définitive se produira si lesdits emplois, postes ou fonctions relèvent des échelles 1 à 15 (ouvriers, employés, agents de maîtrise) » Cependant, le document intitulé PERS.90, émanant de la direction du personnel et dont chacune des parties se prévaut, indique que le remplacement intervient jusqu'à la désignation d'un intérimaire, dans les cas d'absence de courte de durée, c'est-à-dire de l'ordre de trois mois maximum et enfin, chaque fois que l'absence résulte d'une obligation légale telle que la maladie, les congés annuels. Quant à l'intérim, il intervient en cas de décès de l'agent titulaire du poste ou pour les absences de longue durée, à l'exception de celles faisant l'objet du remplacement. Ce document précise également que « le remplacement n'ouvre droit à aucune priorité en faveur de l'agent remplaçant. Cependant, dans le cas de remplacement d'au moins six mois, si l'agent a donné satisfaction dans l'accomplissement de ses missions provisoires, il pourra obtenir une priorité en second, après les agents intérimaires ». L'intérim quant à lui ouvre droit à une priorité de nomination à l'emploi. S'il apparaît que M. C... a effectué de multiples et fréquents remplacements de collègues, les tableaux produits par l'employeur démontrent qu'il s'agissait de remplacements ponctuels, de trois jours au maximum et qu'ils n'étaient autorisés que pour remplacer des collègues placés en arrêt maladie durant des périodes de congés, selon les initiales figurant dans les cases des emplois du temps de chaque équipe. Ces éléments sont corroborés par la note interne du 21 juillet 2016 expliquant les difficultés rencontrées lors des périodes de congés d'été, un message électronique en date du 26 mai 2005 de M. M..., chef de section protection de site, pour les absences d'une ou deux nuits en semaine, fin de semaine ou jour férié et de l'attestation de M. V... précisant que M. C... a remplacé un collègue placé en arrêt maladie la veille de ses examens, au-delà de l'amplitude horaire habituelle. Les remplacements effectués par M. C... ne relèvent donc pas de l'intérim tel que défini aux termes du statut produit et n'ouvrent pas droit à une priorité sur un poste vacant, aucun d'entre eux n'ayant duré plus de six mois. Le tableau comparatif du nombre de remplacements réalisés par les membres des différentes équipes démontre également que M. C... n'a pas été amené à remplacer un collègue plus fréquemment que les autres salariés. Il résulte que l'intéressé devait donc être soumis à l'examen commun à tous les candidats dit des planches orale et écrite quelle que soit son ancienneté. L'employeur verse les tests effectués par les trois candidats et il apparaît, concernant M. C..., qu'il n'a pas répondu à plusieurs questions alors que ses concurrents ont disserté sur chaque thème. Par ailleurs, il ressort d'un document dont il n'est pas contesté qu'il s'agit du procès-verbal de la commission secondaire du personnel du 30 juin 2016 que M.M. Y... et G..., également candidats à l'examen, ont présenté les aptitudes nécessaires. En définitive, M. C..., pour obtenir le poste de contremaître en quart, devait être soumis à l'examen dit des planches dont il a passé les épreuves, à la même date que les autres concurrents, après une période de deux jours de repos et auquel il a échoué, faute de réponse à certaines questions ou de réponses plus succinctes que ses deux concurrents sur le même sujet. Enfin, M. C... n'exerce aucun mandat syndical ou de représentation, n'allègue pas s'être présenté à des élections et ne produit aucun élément susceptible de permettre le constat de la connaissance par l'employeur de son appartenance syndicale et dès lors, d'un lien entre le rejet de sa candidature et son adhésion à la CGT. Il conviendra donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour discrimination, ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE En premier jeu, les affirmations de Monsieur C... à l'audience, mettent en évidence son absence de mandats de représentations syndicales et de membres de commissions d'activités sociales au sein et en dehors de l'entreprise EDF. De plus, il n'apporte pas la preuve d'une appartenance au syndicat CGT. C'est pourquoi, Monsieur C... ne peut affirmer être victime d'une discrimination syndicale aux sens de l'article L. 1132-1 du code du travail. Ensuite, sur les remplacements du demandeur, la note d'organisation du roulement des équipes protection site et modalités de remplacement ou sein de la centrale de Flamanville » datant du 23 octobre 1997 précise que pour le remplacement du Contremaître de quart, l'agent désigné au sein de l'équipe est à minima habilité à délivrer des attestations de consignations. En l'espèce, Monsieur C... a effectué de nombreux remplacements de contremaître de quart conformément à cette note d'organisation. On peut noter que le demandeur a bien validé une observation en situation de travail (OST) « GF9 pour remplacement ponctuel du contremaître de quart » avec deux points à travailler. Cependant, le Conseil constate que, d'une part, cette suppléance validée par une OST est un remplacement partiel et ponctuel du contremaître de quart, et d'autre part, que ces conditions de remplacement ne peuvent être assimilées à de l'intérim comme prévu à l'article 11 du statut national du personnel d'EDF encadrant les modalités des fonctions d'intérim de courte durée et des conditions financières applicables. Force est de constater que Monsieur C... ne peut se prévaloir de la priorité d'occuper le poste de contremaître de quart. Enfin, le demandeur n'amène pas la preuve d'anomalies dans le processus de recrutement et notamment dans le passage des épreuves écrites ou orales. De plus, à la lecture des épreuves écrites, le Conseil constate simplement l'absence de réponses du demandeur à des questions sur la sécurité. Dès lors, Monsieur C... sera débouté de ses demandes liées à une discrimination syndicale, 1° ALORS QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement; que la cour d'appel qui, après avoir constaté que M. C... justifiait de son adhésion à l'union syndicale de la CGT depuis l'année 2008 et retenu que, pris dans leur ensemble, les éléments invoqués par le salarié laissaient présumer une discrimination fondée sur l'activité syndicale, s'est fondée, pour exclure l'existence d'un lien entre le rejet de la candidature du salarié et son adhésion à la CGT, sur la circonstance que M. C... n'exerçait aucun mandat syndical ou de représentation et n'alléguait pas s'être présenté à des élections, circonstance qui n'était pourtant pas de nature à exclure l'existence d'un lien de causalité entre le rejet de sa candidature et son appartenance syndicale, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-1 et L. 2141-5 du code du travail, 2° ALORS QUE le juge ne peut modifier les termes du litige; que dans ses écritures d'appel, la société EDF qui se bornait à soutenir que M. C... ne pouvait sérieusement se prévaloir de son adhésion à un syndicat pour conclure à une discrimination de sa part dans le processus de recrutement, n'a à aucun moment contesté de ne pas avoir eu connaissance de l'appartenance syndicale du salarié ; que dès lors en énonçant, pour exclure l'existence d'un lien entre le rejet de la candidature du salarié et son adhésion à la CGT, que ce dernier ne produisait aucun élément susceptible de permettre le constat de la connaissance par l'employeur de son appartenance syndicale, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile, 3° ALORS QU'en toute hypothèse, les juges, qui doivent observer le principe de la contradiction, ne peuvent fonder leur décision sur un moyen relevé d'office sans inviter les parties a` présenter leurs observations ; qu'en se fondant, pour exclure l'existence d'un lien entre le rejet de la candidature du salarié et son adhésion à la CGT, sur la circonstance qu'il n'était pas établi que l'employeur avait eu connaissance de l'appartenance syndicale du salarié, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée sur la base d'un moyen relevé d'office sans le soumettre préalablement à la discussion des parties, a méconnu le principe de la contradiction et violé l'article 16 du code de procédure civile, 4° ALORS QU'en toute hypothèse, la seule circonstance de l'échec du salarié aux épreuves de recrutement, n'est pas de nature à justifier l'absence de toute discrimination syndicale ; que la cour d'appel qui, après avoir retenu que le salarié, dont l'observation en situation de travail du 23 juin 2015 portait la mention « observation satisfaisante », était, selon une note interne du chef de service logistique du 21 juillet 2016, le seul à pouvoir être sollicité pour le remplacement d'un contremaître en quart et, constaté qu'à l'issue des épreuves, la candidature d'un salarié moins expérimenté avait été retenue, s'est fondée, pour débouter M. C... de sa demande d'indemnité pour discrimination syndicale, sur la circonstance que ce dernier avait échoué à l'examen commun à tous les candidats dit des planches dont il avait passé les épreuves pour obtenir le poste de contremaître en quart, circonstance qui au vu des éléments de la cause, était pourtant inopérante à exclure l'existence d'une discrimination syndicale, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief a` l'arrêt attaque} d'avoir débouté M. C... de sa demande en rappel de salaire au titre d'une revalorisation de la classification, AUX MOTIFS QUE Sur le rappel de salaire au titre d'une revalorisation de la classification ; Il a été précédemment retenu que la candidature de M. C... au poste de contremaître en quart pour lequel une publication interne était parue le 4 mai 2016 n'est pas fondée sur une discrimination et que M. C... a échoué aux épreuves permettant d'obtenir ce poste. M. C... ne pouvant prétendre à ce poste et au classement afférent à compter de juin 2016, il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande sur ce point ; ALORS QUE la cassation, a` intervenir sur le premier moyen, de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. C... de sa demande en indemnité pour discrimination syndicale, entraînera également par voie de conséquence l'annulation du chef de la décision l'ayant débouté de sa demande en rappel de salaire au titre d'une revalorisation de classification, en application de l'article 625 du code de procédure civile. En l'espèce, la cour d'appel a considéré, après avoir « retenu que la candidature de M. C... au poste de contremaître en quart pour lequel une publication interne était parue le 4 mai 2016 [n'était] pas fondée sur une discrimination et que M. C... [avait] échoué aux épreuves permettant d'obtenir ce poste»(arrêt attaqué, p 6,§7),que ce dernier « ne pouvant prétendre à ce poste et au classement afférent à compter de juin 2016 », il convenait « de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande sur ce point » (arrêt attaqué, p.6,§8). Autrement dit, selon la cour, c'est bien parce qu'elle a considéré que le rejet de la candidature de l'exposant au poste de contremaître en quart n'était pas fondé sur une discrimination syndicale et, par suite, débouté ce dernier de sa demande en indemnité pour discrimination syndicale qu'elle l'a également débouté de sa demande en rappel de salaire au titre d'une revalorisation de classification. Or en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation prononcée du chef des dispositions de l'arrêt ayant débouté M. C... de sa demande en indemnité pour discrimination syndicale, entraînera par voie de dépendance nécessaire l'annulation du chef de la décision l'ayant débouté de sa demande en rappel de salaire au titre d'une revalorisation de classification. En conséquence, la cassation de l'arrêt, sur le premier moyen de cassation, entraînera également par voie de conséquence l'annulation du chef de la décision ayant débouté M. C... de sa demande en rappel de salaire au titre d'une revalorisation de classification, en application de l'article 625 du code de procédure civile.