Cour de cassation, 12 mai 2021. 19-12.648

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 mai 2021 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10231 F Pourvoi n° R 19-12.648 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MAI 2021 La société Liftop, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 19-12.648 contre deux arrêts rendus le 15 mars 2018 et le 13 septembre 2018 par la cour d'appel de Douai (2e chambre, section 2), dans le litige l'opposant à la société Liftec, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. La société Liftec a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Liftop, de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la société Liftec, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la société Liftop aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Liftop et la condamne à payer à la société Liftec la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Liftop. PREMIER MOYEN DE CASSATION - dirigé contre l'arrêt du 15 mars 2018 - Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que la société LIFTOP avait commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société LIFTEC ; AUX MOTIFS QUE « Sur la concurrence déloyale : Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie implique que les idées sont de libre parcours. Le seul fait qu'un produit présente des caractéristiques identiques à celles d'un produit concurrent qui ne fait pas l'objet d'un droit de propriété intellectuelle ne peut, sous réserve du respect des usages loyaux du commerce, constituer une faute dans l'exercice de la concurrence. > Aux termes des dispositions de l'article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. L'action en concurrence déloyale constitue fondamentalement une action en responsabilité civile, dont l'exercice est subordonné aux conditions classiques de cette responsabilité. Le préjudice doit être direct, certain et présent. La réparation du préjudice doit être intégrale. Il appartient dès lors à celui qui s'en prévaut d'apporter la preuve d'un préjudice, d'une faute et d'un lien de causalité. > L'action en concurrence déloyale peut être mise en oeuvre par celui qui n'est pas titulaire d'un droit privatif (action en contrefaçon), ou par celui qui ne remplit pas les conditions pour exercer l'action fondée sur son droit privatif. Les comportements et procédés qui relèvent de la concurrence déloyale sont nombreux et variés. Ils ont en commun de constituer un manquement aux usages du commerce et à l'honnêteté professionnelle, n'impliquant pas nécessairement la mauvaise foi, c'est à dire l'intention de nuire. Ainsi la commercialisation par un tiers de la copie servile d'un produit susceptible de créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle constitue un acte de concurrence déloyale. Il en est de même de l'imitation d'un produit proposé par un concurrent dans la mesure où la partie profite de façon illégitime des investissements et de l'expertise de son fournisseur. Ces actes, contraires à la loyauté commerciale, peuvent intervenir entre concurrents ou entre non-concurrents. Concrètement, le dommage consiste le plus souvent dans la perte de la clientèle subie par l'entreprise victime des pratiques déloyales, que cette clientèle ait été ou non détournée au profit du coupable. Le dommage peut consister également dans la perte d'une chance, par exemple la perte d'un marché. Cette action investit le tribunal du double pouvoir de réparer le préjudice causé et de donner des injonctions pour l'avenir. Ainsi, elle entraîne normalement condamnation à dommages-intérêts de l'auteur des pratiques déloyales, cette condamnation réparant le préjudice causé à la victime. Elle peut également aboutir à une injonction adressée au défendeur, au besoin sous astreinte, de cesser ses agissements. L'action en concurrence déloyale est ouverte à celui qui ne peut se prévaloir d'un droit privatif, le caractère original ou distinctif des éléments dont la reprise est incriminée n'est pas une condition de son bien-fondé. Dès lors, les développements de Liftop sur l'absence de droit privatif de Liftec sur la machine en cause, sont inopérants. En l'espèce, Liftec fonde son action en concurrence déloyale sur le risque de confusion dans l'esprit de la clientèle de la commercialisation par Liftop de la copie servile de la machine "retourneur de bobines" qu'elle fabrique. Elle fait grief à Liftop à laquelle elle a vendu cette machine d'avoir imité son produit en profitant de façon illégitime de ses investissements et de son expertise, notamment en utilisant la vidéo qu'elle a conçue pour présenter sa machine "retourneur de bobines" aux fins de vente de sa propre machine. Liftec se prévalant d'éléments distinctifs de sa machine, constituant un facteur susceptible d'être pertinent pour l'examen du risque de confusion qu'elle invoque, il convient de les examiner. Liftec est une société à responsabilité limitée dans le "commerce de gros (commerce interentreprises) de fournitures et équipements industriels divers" (pièce 1). Elle se décrit comme la « spécialiste de la manipulation sur poste de travail", manipulation ergonomique. (Pièce 2). Elle a développé à partir de 2007 un retourneur manuel de bobine adapté aux différentes gammes de chariots manipulateurs avec levage électrique qu'elle propose, permettant de lever électriquement et retourner manuellement à 90° les bobines jusqu'à 90 kg (sa pièce 3). Liftop est une société à responsabilité limitée dans les produits industriels import-export négoce et commercialisation de produits industriels. Elle a acquis pendant plusieurs années auprès de Liftec des machines "retourneur manuel mandrin 9 griffes, bras oscillant" : 51 en 2011, 17 en 2012 et un en 2013 (pièces 6 et 7 de Liftec). Ce produit représente un effort créatif important par rapport aux autre modèles existants pour ce type de machines en ce qui concerne la forme et l'existence de crocs fonctionnant par un auto-serrage proportionnel au poids de la charge, ainsi que Liftec l'établit (ses pièces 12 et 18). Ainsi le produit [L] présente une forme carrée et bloque la bobine au moyen d'un levier. Le produit "retourneur de bobine" Liftop a été proposé sur le stand du salon CFIA de Rennes en février 2014 spécialisé dans le process et les machines d'emballage. Ce produit que Liftop a fait fabriquer, bien que moins élaboré (axe de tenue des crocs notamment réalisé par des vis et non avec un axe plein), comporte de nombreuses caractéristiques similaires, en particulier (pièces 9 et 18), outre un aspect général identique, s'agissant du mandrin de prise (bout en plastique, forme des supports de fixation,...), et du bras de retournement (support mandrin, potence articulée, interface chariot, forme des pièces,..), crocs de prise (forme en apparence identique). La reprise des caractéristiques du produit Liftec par le produit commercialisé par Liftop constitue une imitation génératrice d'un risque de confusion. Ce risque de confusion est d'autant plus avéré que Liptop a mis en vente cette machine en utilisant sur son site internet la vidéo de présentation élaborée par Liftec pour la vente de sa propre machine ainsi qu'il résulte du procès-verbal de constat d'huissier du 19 mars 2014. L'offre à la vente d'une telle machine par la société concurrente sur le même marché au moyen de la vidéo élaborée par Liftec pour vendre sa propre machine, ne procède pas de l'exercice de la libre concurrence mais traduit la volonté délibérée de Liftop de créer un risque de confusion dans l'esprit du public avec le produit commercialisé par Liftec. Il est ainsi justifié de circonstances particulières ayant accompagné cette commercialisation, de nature à caractériser une faute. Sur le préjudice Liftec sollicite réparation de son « manque à gagner » d'un montant de 98.400 euros estimant à 120 unités le nombre de retourneurs vendus par Liftop pour un prix moyen de 1 350 euros et une marge de l'ordre de 40% , somme à laquelle elle ajoute la vente de 20 chariots et subsidiairement de 41 880 euros au vu de l'attestation de la société [C] fixant à 47 la quantité de mandrins fabriqués pour le compte de Liftop entre 2013 et 2015. Aux termes des dispositions de l'article 12 du code de procédure civile, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée. En vertu des dispositions de l'article 442 du nouveau code de procédure civile, le président et les juges peuvent inviter les parties à fournir les explications de droit ou de fait qu'ils estiment nécessaires ou préciser ce qui apparaît obscur. S'agissant du préjudice financier invoqué par Liftec, la demande semble devoir s'analyser en un préjudice résultant de la perte de chance à raison du gain manqué. Cependant, aucune des parties n'ayant invoqué spécifiquement cette notion ainsi que ses modalités propres d'indemnisation, il convient d'inviter les parties à faire valoir leurs observations sur ce point, tant sur le moyen soulevé d'office que sur ses conséquences quant à l'indemnisation éventuelle, étant rappelé qu'en cas de perte de chance, la réparation du dommage ne peut être que partielle et est mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée et que la réparation du dommage résultant de la perte de chance ne présente pas un caractère forfaitaire mais correspond à une fraction des différents préjudices subis. Il convient ainsi d'ordonner la réouverture des débats à l'audience du 29 mai 2018 à 9 heures 30, de révoquer l'ordonnance de clôture et de fixer à la date du 15 mai 2018, la date à laquelle la nouvelle clôture interviendra » 1°) ALORS QU' un produit qui n'est pas protégé par un droit privatif peut être librement reproduit, sauf en cas de faute, notamment par création d'un risque de confusion ; que le constat objectif d'une similitude entre deux produits ne suffit pas à caractériser la faute génératrice de responsabilité, le juge saisi d'une action en concurrence déloyale devant rechercher s'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que l'opérateur économique en cause a déloyalement cherché à tromper la clientèle ; qu'en l'espèce, pour dire que la société LIFTOP avait commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société LIFTEC, la cour d'appel a retenu que le produit « retourneur de bobines » présenté par la société LIFTOP au salon CFIA de RENNES en février 2014, bien que moins élaboré (axe de tenue des crocs réalisé par des vis et non avec un axe plein) comportait « de nombreuses caractéristiques similaires, en particulier (pièces 9 et 18), outre un aspect général identique, s'agissant du mandrin de prise (bout en plastique, forme des supports de fixation,...), et du bras de retournement (support mandrin, potence articulée, interface chariot, forme des pièces,..), crocs de prise (forme en apparence identique) » ; que la cour d'appel a ajouté que ce risque de confusion était d'autant plus avéré que la société LIFTOP avait mis en vente cette machine en utilisant sur son site internet la vidéo de démonstration de la machine développée par la société LIFTEC ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser la « volonté délibérée » de la société LIFTOP, dont elle a constaté qu'elle avait distribué entre 2011 et 2013 la machine de la société LIFTEC, de créer un risque de confusion auprès de la clientèle par la commercialisation d'un outil présentant des similitudes avec celui développé par son concurrent, la cour d'appel a méconnu l'article 1382 du code civil (dans sa version applicable en la cause, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, devenu l'article 1240 du code civil) ; 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la société LIFTOP faisait valoir que la vidéo de présentation litigieuse lui avait été communiquée par la société LIFTEC elle-même, qui l'avait autorisée à la diffuser puisque les deux entreprises collaboraient pour la vente et revente de leurs matériels, l'exposante s'étant approvisionnée auprès de la société LIFTEC jusqu'en 2012/2013 (ses conclusions d'appel, p. 5 ; p. 17 ; p. 20), ce que constate l'arrêt (p. 7, 9ème §) ; que l?exposante soulignait également que le constat d'huissier réalisé le 19 mars 2014, faisant état de la vidéo de démonstration litigieuse, ne permettait pas d'identifier la marque ou le fabricant du matériel présenté (ses conclusions d'appel, p. 6 ; p. 20-21), et qu'au surplus, elle diffusait sur son site plusieurs dizaines d'autres vidéos (p. 9), et sur son compte Youtube plus de 300 vidéos librement consultables, de sorte que la vidéo de démonstration en question, qui ne durait que 55 secondes, était insignifiante et insusceptible de lui avoir procuré un avantage concurrentiel (p. 20) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ces circonstances de nature à exclure tout caractère fautif à la diffusion de la vidéo litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS, EN OUTRE, QUE la société LIFTOP faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 18) que le risque de confusion pouvant exister entre le produit qu'elle commercialisait et celui développé par la société LIFTEC devait s'apprécier au regard de la qualité de professionnels des clients susceptibles de les acquérir, s'agissant de matériels de manutention destinés à des industriels ; qu'en se bornant à retenir, pour déduire l'existence d'un risque de confusion, que le produit commercialisé par la société LIFTOP comportait de nombreuses caractéristiques similaires, sans apprécier l'existence d'un risque de confusion en prenant en considération la clientèle de professionnels à laquelle les matériels en cause s'adressaient, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ; 4°) ALORS ENFIN QUE seule l'imitation d'un produit concurrent comportant des caractéristiques originales peut constituer un acte de concurrence déloyale ; que la société LIFTOP faisait valoir (ses conclusions d'appel, p. 16) que le manipulateur de bobines était un matériel qui préexistait au modèle développé à partir de 2007 par la société LIFTEC, pour avoir été créé par la société danoise [L] ; qu'elle soulignait que cet outil était composé de pièces courantes dans l'industrie de la machine-outil et que la société LIFTEC, qui s'était auparavant approvisionnée en manipulateurs de bobines auprès de la société [L], et qui disposait en conséquence de l'ensemble des éléments techniques et plans de ce fournisseur, sur lesquels elle avait pu s'appuyer pour lancer la fabrication de sa propre machine, n'avait fait que réaliser une déclinaison de la machine [L] ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces circonstances n'étaient pas de nature à expliquer les similitudes pouvant exister entre les machines commercialisées par la société LIFTOP et celle développée par la société LIFTEC, qui ne constituait qu'une déclinaison de celles-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION - dirigé contre l'arrêt du 13 septembre 2018 - Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société LIFTOP à payer à la société LIFTEC la somme de 11.421 ? au titre de la perte de chance subie par celle-ci, ainsi que la somme de 10.000 ? à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, et D'AVOIR autorisé la société LIFTEC à publier un extrait de l'arrêt dans trois journaux ou revues françaises à caractère professionnel, aux frais de la société LIFTOP, pour un montant maximum de 5.000 ? HT pour chaque publication, à titre de dommages-intérêts complémentaires ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de réparation au titre du « manque à gagner » et la perte de chance Il convient de réparer le préjudice subi par Liftec du fait du risque de confusion créé dans l'esprit du public par la volonté délibérée de Liftop avec le produit qu'elle commercialise. Liftec sollicite réparation de son « manque à gagner » qu'elle actualise de la moitié de l'année 2013 à la moitié de l'année 2018 à 81.000 euros sur la base de 150 retourneurs vendus par Liftop pour un prix moyen de 1.350 euros avec une marge de l'ordre de 40%, somme à laquelle elle ajoute la somme de 42.000 euros au titre de la vente de 20 chariots au prix de 4.200 euros avec une marge de 40%, soit la somme de 123.000 euros et subsidiairement au vu des chiffres communiqués par Liftop de 94.020 euros, soit 52.600 euros pour 115 retourneurs et 31.920 pour 19 chariots. Cette demande s'analyse en une perte de chance en raison du gain manqué. Liftec est donc déboutée de sa demande tendant à la réparation du gain manqué. Le préjudice se mesure à la seule chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. Elle suppose, pour être réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, ce qui est le cas en l'espèce. La réparation du dommage résultant de la perte de chance ne présente pas un caractère forfaitaire mais correspond à une fraction des différents préjudices subis. Liftec estime qu'un coefficient de 80% sur les gains manqués de 123.000 euros doit être retenu pour tenir compte de la qualité d'ancien distributeur de Liftop et de la probabilité pour cette dernière de continuer à distribuer ses produits Liftec à ses anciens clients. Liftop rétorque que si Liftec invoque des relations commerciales avec elle antérieures à l'an 2000, celle-ci reconnaît que Liftop a acquis le retourneur à partir de 2011. Elle ajoute que les relations entre elles ayant pris fin en 2012, la probabilité de la vente par Liftop des retourneurs manuels de Liftec est nulle, de sorte qu'aucune perte de chance n'est démontrée. Il est constant que Liptop a acquis le retourneur litigieux en 2011 et qu'il résulte des pièces produites que Liftop a acquis pendant plusieurs années auprès de Liftec des machines "retourneur manuel mandrin 9 griffes, bras oscillant" ; que selon une attestation de [C], fabricant de Liftop, 47 mandrins ont été fabriqués sur la période fin 2013-2015 (pièce 20). En l'absence d'autres éléments, la perte de chance en lien direct avec la faute commise, s'évalue en tenant compte des 47 retourneurs vendus par Liftop entre 2013 et 2015. La marge brute de Liftec résultant de la vente des retourneurs vendus à Liftop peut être fixée à 30 % au vu des pièces 6 et 26 de Liftec. Ainsi la valeur des gains manqués (1 350? x 47 x 30%) ressort à 19 035 euros. La demande tendant à voir ajouter la perte de marge de chariots que les clients de Liftop auraient pu acheter à Liftec, ne peut être prise en compte ne s'agissant pas d'un préjudice direct. Enfin, la probabilité de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur peut être évaluée à 60 %. Il en résulte un préjudice indemnisable au titre de la perte de chance de 11.421 euros Sur le préjudice moral Elle invoque un préjudice moral en particulier d'image en ce que la capacité du mandrin Liftop est de 60 kg alors que son produit a une capacité de 90 kg, de sorte qu'elle offre, en sa qualité d'ancien revendeur de produits Liftec, un produit moins qualitatif et potentiellement dangereux. Si Liftec n'établit pas le caractère potentiellement dangereux du produit offert par Liftop, elle subit néanmoins un préjudice commercial moral que lui cause son ancien revendeur qui propose un produit ne présentant pas les mêmes qualités alors qu'il existe un risque de confusion avec le sien dans l'esprit du public. La somme de 10 000 euros lui sera allouée en réparation de son préjudice moral (?) Sur les mesures de publication En revanche, il y a lieu d'autoriser la société Liftec à publier un extrait de l'arrêt dans trois journaux ou revues françaises à caractère professionnel, aux frais de Liftop, pour un montant maximum de 5 000 euros HT pour chaque publication, à titre de dommages-intérêts complémentaires La demande complémentaire tendant à faire injonction à Liftop d'avoir à publier des extraits de la décision sur la page d'accueil de son site pendant deux mois à compter de la signification de l'arrêt, et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard n'apparaît pas justifiée dès lors que Liftop a supprimé la vidéo élaborée par Liftec au moyen de laquelle elle commercialisait sa propre machine. Sur l'article 700 du code de procédure civile Liftop qui succombe, est déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et est condamnée à payer la somme de 5 000 euros sur ce fondement à Liftec » ; 1°) ALORS QUE pour condamner la société LIFTOP à payer à la société LIFTEC la somme de 11.421 ? et celle de 10.000 ?, et autoriser la société LIFTEC à faire publier un extrait de l'arrêt dans des journaux, la cour d'appel a retenu qu'il convenait de réparer le préjudice subi par la société LIFTEC du fait du risque de confusion (p. 5, 2ème §) ainsi que le « préjudice commercial moral » résultant de ce risque de confusion ; que la cassation qui interviendra sur l'une quelconque des critiques invoquées au soutien du premier moyen de cassation, qui fait grief à l'arrêt du 15 mars 2018 d'avoir dit que la société LIFTOP avait commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société LIFTEC, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt du 13 septembre 2018, en ce qu'il a condamné la société LIFTOP à payer à la société LIFTEC les sommes de 11.421 ? et de 10.000 ?, et autorisé la société LIFTEC à publier un extrait de l'arrêt dans trois journaux ou revues françaises à caractère professionnel, aux frais de la société LIFTOP, en application de l'article 625 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la cour d'appel a retenu dans son arrêt du 15 mars 2018 que la faute de la société LIFTOP justifiant la mise en jeu de sa responsabilité consistait à avoir commercialisé un « retourneur de bobines » dont elle a estimé qu'il présentait des similitudes avec la machine développée par la société LIFTEC, créant ainsi un risque de confusion entre ces deux matériels, en ayant utilisé la vidéo de démonstration de la machine de la société LIFTEC pour promouvoir son produit ; qu'en condamnant la société LIFTOP à indemniser la société LIFTEC de la perte de chance subie par cette dernière de vendre ses machines sur la période 2013 et 2015 (arrêt, p. 6, deux premiers paragraphes), sans avoir égard au fait que la vidéo en question avait été retirée par la société LIFTOP dès le printemps 2014 (conclusions de la société LIFTOP du 12 décembre 2017, p. 6 ; p. 20 ; conclusions du 22 mai 2018, p. 9, antépénultième §), la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1382 (devenu 1240) du code civil ; 3°) ALORS QUE la victime ne peut être indemnisée deux fois du même préjudice ; que la cour d'appel a condamné la société LIFTOP à payer à la société LIFTEC la somme de 11.421 ? au titre la perte de chance de vendre des retourneurs, « du fait du risque de confusion créé dans l'esprit du public par la volonté délibérée de Liftop avec le produit qu'elle commercialise » ; qu'en condamnant également la société LIFTOP à verser à la société LIFTEC une somme de 10.000 ?, correspondant au « préjudice commercial moral que lui cause son ancien revendeur qui propose un produit ne présentant pas les mêmes qualités alors qu'il existe un risque de confusion avec le sien dans l'esprit du public », la cour d'appel, qui a indemnisé deux fois les éléments d'un même préjudice, a violé l'article 1382 (devenu 1240) du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Liftec. Il est fait grief à l'arrêt attaqué en date du 13 septembre 2018 D'AVOIR débouté la société Liftec de sa demande en réparation du manque à gagner et D'AVOIR, en conséquence, débouté la société Liftec de sa demande de condamnation de la société Liftop à lui payer des dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel en ce que cette demande excédait la somme de 11 421 euros ; AUX MOTIFS QU'« il convient de réparer le préjudice subi par Liftec du fait du risque de confusion créé dans l'esprit du public par la volonté délibérée de Liftop avec le produit qu'elle commercialise. / Liftec sollicite réparation de son " manque à gagner " qu'elle actualise de la moitié de l'année 2013 à la moitié de l'année 2018 à 81 000 euros sur la base de 150 retourneurs vendus par Liftop pour un prix moyen de 1 350 euros avec une marge de l'ordre de 40 %, somme à laquelle elle ajoute la somme de 42 000 euros au titre de la vente de 20 chariots au prix de 4 200 euros avec une marge de 40 %, soit la somme de 123 000 euros et subsidiairement au vu des chiffres communiqués par Liftop la somme de 94 020 euros, soit 52 600 euros pour 115 retourneurs et 31 920 pour 19 chariots. / Cette demande s'analyse en une perte de chance en raison du gain manqué. / Liftec est donc déboutée de sa demande tendant à la réparation du gain manqué. / Le préjudice se mesure à la seule chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. / Elle suppose, pour être réparable, la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, ce qui est le cas en l'espèce. / La réparation du dommage résultant de la perte de chance ne présente pas n caractère forfaitaire mais correspond à une fraction des différents préjudices subis. / Liftec estime qu'un coefficient de 80 % sur les gains manqués de 123 000 euros doit être retenu pour tenir compte de la qualité d'ancien distributeur de Liftop et de la probabilité pour cette dernière de continuer à distribuer ses produits Liftec à ses anciens clients. / Liftop rétorque que si Liftec invoque des relations commerciales avec elle antérieures à l'an 2000, celle-ci reconnaît que Liftop a acquis le retourneur à partir de 2011. Elle ajoute que les relations entre elles ayant pris fin en 2012, la probabilité de la vente par Liftop des retourneurs manuels de Liftec est nulle, de sorte qu'aucune perte de chance n'est démontrée. / Il est constant que Liftop a acquis le retourneur litigieux en 2011 et qu'il résulte des pièces produites que Liftop a acquis pendant plusieurs années auprès de Liftec des machines " retourneur manuel mandrin 9 griffres, bras oscillant " ; que selon une attestation de [C], fabricant de Liftop, 47 mandrins ont été fabriqués sur la période fin 2013-2015 (pièce 20). / En l'absence d'autres éléments, la perte de chance en lien direct avec la faute commise s'évalue en tenant compte des 47 retourneurs vendus par Liftop entre 2013 et 2015. / La marge brute de Liftec résultant de la vente des retourneurs vendus à Liftop peut être fixée à 30 % au vu des pièces 6 et 26 de Liftec. Ainsi la valeur des gains manqués (1 350 ? x 47 x 30 %) ressort à 19 035 euros. / La demande tendant à voir ajouter la perte de marge de chariots que les clients de Liftop auraient pu acheter à Liftec ne peut être prise en compte ne s'agissant pas d'un préjudice direct. / Enfin, la probabilité de l'événement favorable avant la survenance du fait générateur peut être évaluée à 60 %. / Il en résulte un préjudice indemnisable au titre de la perte de chance de 11 421 euros » (cf., arrêt attaqué en date du 13 septembre 2018, p. 5 et 6) ; ALORS QU'en application du principe de la réparation intégrale du dommage, la victime d'un acte dommageable doit être replacée dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en conséquence, la victime d'actes de concurrence déloyale a le droit d'obtenir la réparation du gain certain dont elle a été privé en raison de tels actes ; qu'en considérant, dès lors, que le préjudice matériel dont la société Liftec demandait la réparation s'analysait en une perte de chance en raison d'un gain manqué, sans caractériser en quoi le gain manqué dont la société Liftec demandait la réparation n'était pas certain, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, qui est applicable à la cause.