Cour de cassation, 30 mars 2022. 19-24.609

SOC. CA3 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 mars 2022 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10324 F Pourvoi n° S 19-24.609 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 30 MARS 2022 La société Distribution Casino France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 19-24.609 contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2019 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [G] [I], 2°/ à Mme [M] [J] épouse [I], tous deux domiciliés [Adresse 2], 3°/ au Pôle emploi Normandie, dont le siège est [Adresse 3], défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Valéry, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Distribution Casino France, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. et Mme [I], après débats en l'audience publique du 8 février 2022 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Valéry, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Distribution Casino France aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Distribution Casino France et la condamne à payer à M. et Mme [I], la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mars deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Distribution Casino France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bernay du 6 novembre 2015 en ce qu'il a requalifié le contrat de cogérance intérimaire des époux [H] et [M] [I] en contrat salarié de droit commun, dit que les manquements de la société Distribution Casino France à leur égard justifiaient la résiliation judiciaire de leur contrat au jour du jugement et condamné la société Distribution Casino France à leur payer diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre des périodes d'activité (en réalité inactivité) contrainte, de congés payés, d'indemnité de préavis et de licenciement, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer aux époux [I] des sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des rappels de salaire et repos compensateurs ; d'AVOIR ordonné à la SAS Casino Distribution France de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à chacun des époux [I] et condamné la SAS Distribution Casino France à leur payer chacun une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés tant en première instance qu'en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la qualification de la relation contractuelle en un contrat de travail. Pour requalifier la relation contractuelle en un contrat de travail, l'arrêt cassé a retenu que "En l'espèce, la brièveté et la multiplicité des remplacements confiés aux époux [I], tels qu'ils ressortent des listes annuelles par intérim produits aux débats, leur interdisaient dans les faits d'envisager leur propre remplacement et l'engagement de salariés et les contraignaient à exploiter « à titre tout à fait précaire » comme le spécifie le contrat signé par eux avec la société Casino, les magasins confiés dans le strict respect de l'organisation mise en place par le ou les gérants mandataires remplacés, eux-mêmes astreints à de multiples règles de procédure, ce qui démontre leur absence totale de liberté dans la gestion, qu'à cet égard, des attestations concordantes des gérants « intérimaires » placés dans une situation identique à celle qui leur a été imposée par la société Casino, des salariés de cette société chargés de contrôler l'activité des gérants et des gérants remplacés, de M. [C], gérant mandataire et délégué syndical, mais aussi le document intitulé « dossiers intérimaires 2004' établissent l'interdiction de modifier les horaires et jours d'ouverture sous peine de sanctions officielles ou financières déguisées, la prohibition de modification d'implantation des marchandises, la fixation des jours d'inventaire, sans possibilité de changement, l'établissement d'un compte-rendu d'intérim à remettre au seul service commercial de la direction régionale à la fin de chaque période d'intérim, la réception à la fin de chaque année pour les couples de gérants dits intérimaires de la part de la direction Casino d'un planning des remplacements à effectuer, et que les époux [I] ont été plus particulièrement destinataires le 30 octobre 2009 d'une lettre de la société les menaçant, à la suite d'un changement mineur des horaires d'ouverture du magasin, le jeudi 8 octobre précédent de mettre fin aux relations contractuelles, ce qui doit être considéré comme l'exercice à leur encontre d'un pouvoir disciplinaire ». La Cour de cassation a retenu qu'en se déterminant ainsi par des motifs, tirés de la brièveté et de la multiplicité des remplacements ainsi que des contraintes inhérentes aux seules conditions d'exploitation des magasins concernés, ne permettant pas à eux seuls de caractériser l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel avait privé sa décision de base légale et a cassé l'arrêt en toutes ses dispositions. Devant la cour d'appel, la SAS Distribution Casino France expose qu'elle confie à des gérants non-salariés ses succursales de commerces de détail alimentaire, magasins de proximité intitulés « Petit Casino », en application de contrats régis par les articles L. 7322-1 et suivants du code du travail, et soutient que c'est dans ce cadre exclusif que s'inscrit la relation contractuelle nouée avec les époux [I], engagés en qualité de co-gérants pour assurer l'intérim des cogérants titulaires, notamment durant leurs congés. M. et Mme [I] font valoir qu'ils étaient liés par un contrat de travail à la société Casino compte tenu des modalités concrètes d'exécution du contrat de gérants intérimaires. L'état du droit applicable au litige est le suivant : L'article L. 7322-2 est inséré dans un chapitre du code du travail organisant le statut des gérants non-salariés des succursales de commerce de détail et dispose qu'« Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales de commerce de détail alimentaire lorsque le contrat ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat ». S'ajoute à ce statut légal l'Accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés du 18 juillet 1963 modifié. C'est à tort que la société Casino donne une portée plus restrictive à la réécriture de l'ancien article L. 782-7 alinéa 1 du code du travail, devenu l'article L. 7322-1 issu de la loi du 21 janvier 2008, alors qu'il s'agit d'une recodification à droit constant ainsi qu'il ressort des décisions de la Cour de cassation rendues, dès le 8 décembre 2009 et plus récemment le 5 octobre 2016 (rendu à propos d'un licenciement pour inaptitude physique et postérieur à l'article de doctrine cité par la société Casino), selon lesquelles il résulte de l'article L. 7322-1 du code du travail que les gérants non-salariés de succursales de commerce de détail alimentaires bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale. C'est cette interprétation sur le bénéfice du statut légal au gérant non salarié qui prime sur les développements que fait la société Casino sur la notion de mandat que ce soit : - à partir de l'utilisation du terme de « gérant mandataire » dans le contrat de co-gérance ; - à partir du préambule de l'accord collectif du 18 juillet 1963 qui rappelle la spécificité du contrat du gérant mandataires non salarié ‘qui se comporte(nt) en commerçant' ce qui « implique indépendance… dans la gestion de l'exploitation du magasin qui lui est confié, c'est-à-dire autonomie de celui-ci dans l'organisation du travail en dehors de toute subordination juridique ». Au total, l'existence d'un statut légal pour les gérants non-salariés, statut dans lequel le bénéfice des dispositions du code du travail applicables aux salariés n'est pas dépendant de l'existence d'un lien de subordination, ne fait pas obstacle à ce que des gérants invoquent l'existence d'un contrat de travail qu'il leur appartient d'établir suivant les conditions posées par la jurisprudence de la chambre sociale. Il est rappelé que pour que l'existence d'un contrat de travail soit retenue, la réunion de trois éléments est nécessaire : l'exercice d'une activité professionnelle, la rémunération et l'existence d'un lien de subordination. Ce dernier est l'élément déterminant du contrat de travail et se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Quelle que soit la volonté exprimée par les parties ou la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, l'existence d'une relation de travail salarié dépend des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle. C'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail. Les époux [I] opèrent, à tort, un renversement de la charge de la preuve lorsqu'ils écrivent que le statut hybride de gérants non-salariés dits intérimaires n'est pas prévu par la loi et l'accord collectif et qu'il revient à la société Casino de démontrer qu'ils disposent de la liberté d'organisation, de l'autonomie de gestion et de la faculté de se faire remplacer. La cour observe que la Cour de cassation qui a été saisie de pourvois relatifs à des co-gérants non-salariés intérimaires ne s'est pas prononcée sur l'illicéité de leur statut, mais a vérifié les conséquences tirées par les cours d'appel de l'analyse des missions de ces co-gérants. Compte tenu des motifs de la cassation pour violation de la loi, la cour doit vérifier que les époux [I] rapportent, au travers des fonctions exercées, la preuve de l'existence d'un lien de subordination juridique différent de la subordination économique lié à ce type de ce service organisé de distribution en ce que la société Casino leur donnait des directives ou des ordres dans l'organisation de leur propre travail ou exerçait sur eux un contrôle qui dépassaient les obligations relevant de la politique commerciale inhérente à ce type de contrat de cogérance intérimaire. Les époux [I] recensent eux-mêmes les obligations contractuelles suivantes liées à un contrat de co-gérance avec clause d'exclusivité : respect des prix de vente imposés par le distributeur, ne vendre que les marchandises nécessaires à leur commerce, gérer les promotions commerciales, les commandes auprès des fournisseurs exclusifs de l'entreprise propriétaire du fonds, les inventaires, le contrôle de la marchandise reçue et le bon entretien des marchandises. À l'appui de leur demande, les époux [I] arguent de ce que : - le contrat de cogérance dit intérimaire ne répond pas au statut légal et conventionnel et que les modalités concrètes d'exécution du contrat caractérisent un lien de subordination en raison de : * l'absence de l'information préalable par la société avant la signature du contrat quant au chiffre d'affaires annuel des deux derniers exercices du magasin prévue par la convention, * leur soumission à l'exécution d'une chaîne d'intérim, * leur soumission à une durée de missions et aux aléas des affectations, * leur soumission à des périodes d'inactivité contraintes en violation de l'article L. 7322-2 du code du travail, * leur soumission à des horaires d'ouverture des succursales, * leur soumission au pouvoir de direction et disciplinaire de la société Casino, * l'obstacle au bénéfice des droits conventionnels : absence de mise à disposition d'un logement à titre gratuit caractérisant une différence de traitement avec les titulaires voire une discrimination, - il y a violation du critère relatif à la liberté d'embaucher prévue à l'article L. 7322-1 du code du travail, en invoquant la brièveté des missions faisait obstacle en elle-même à l'effectivité de la liberté d'embauche qu'ils tiennent de la loi ; - leur rémunération structurellement insuffisante ne leur permettait pas d'embaucher. La société Casino expose avoir mis en place pour la bonne gestion des magasins Casino, une organisation de chaîne d'intérim, sans caractère contraignant pour les gérants mandataires non-salariés titulaires dans des magasins et libres de se faire remplacer pendant leurs congés, dans le but d'apporter à ces gérants une aide dans la gestion de leur remplacement, sans qu'ils aient à s'en préoccuper en recherchant eux-mêmes leurs remplaçants qui sont pris sur une liste établie par région. À cet égard, la discussion que mènent les parties sur la liberté des co-gérants intérimaires d'embaucher du personnel pour le remplacer apparaît toute théorique et laisse la cour perplexe alors que l'objet même de leur mission est de remplacer les titulaires absents notamment pour congés, parfois de brève durée, au vu des listes de missions annuelles des époux [I]. Les époux [I] s'appuient sur : - les attestations de cogérants titulaires qu'ils ont remplacés ou non : les époux [Y], les époux [K] et de co-gérants placés sous le même régime itinérant qu'eux, les époux [U] et M. [W] ; - les attestations de manager comme M. [E] ou de commerciaux chargés de les encadrer confirmés par les fiches de poste ; - la brochure type éditée par la société Casino à l'intention des intérimaires ainsi que les modèles de compte-rendus ; - de nombreux échanges de courriers qu'ils ont eus avec la société Casino au cours de la relation contractuelle. Il ressort de ces témoignages et de ces documents que les gérants titulaires de ces magasins de proximité sont soumis contractuellement à un grand nombre de contraintes en terme d'horaires d'ouverture, de nettoyage des locaux, de gestion des marchandises notamment de suivi des périmés, qui sont liés à la politique commerciale de la société de distribution et que celle-ci fait vérifier à travers son réseau de directeur ou commercial notamment à travers les inventaires de stock. Les co-gérants intérimaires sont soumis logiquement aux mêmes contraintes commerciales que ceux qu'ils remplacent et tenus d'adopter les normes, process et instructions donnés par la société Casino pour uniformiser sur l'ensemble des points de vente sur tout le territoire l'attitude à tenir vis-à-vis de la clientèle et la gestion des produits conformes aux règles d'hygiène et sécurité. Les salariés chargés de les encadrer mettent en évidence les différences suivantes par rapport aux co-gérants titulaires qui ne suffisent pas pour autant à caractériser un lien de subordination juridique : - les co-gérants intérimaires ne se voient pas communiquer d'information préalable quant aux chiffres d'affaires réalisés par les magasins qu'ils ont gérés, les listes communiquées annuellement se bornent à donner un chiffre global sans aucun détail ; - la souplesse est encore moindre dans la fixation des jours d'inventaire. Les co-gérants titulaires précisent qu'ils n'ont pas en principe de contact direct avec les co-gérants intérimaires qui rendent compte directement à la société Casino et ne sont pas destinataires de leurs compte-rendus comme le confirme la brochure « intérimaire ». Il ne s'agit donc pas d'une relation triangulaire entre les co-gérants remplaçants et intérimaires et la société Casino, comme le vante celle-ci ; les cogérants intérimaires ont pour seuls interlocuteurs la société distributrice qui les a recrutés. Il est constant que les époux [I], préalablement à la signature du contrat de cogérance intérimaire du 7 janvier 2002, ont exercé pendant plusieurs années la gérance non salariée de commerces, à [Localité 6] et à [Localité 5], et ont fait librement acte de candidature pour devenir gérants intérimaires ce qui ne leur interdit pas pour autant de revendiquer un statut de salarié. Les époux [I] communiquent les listes annuelles d'affectation dont la durée, la localisation et les périodes d'interruption varient nécessairement selon les demandes de remplacement des co-gérants titulaires. Les époux [I] se plaignent de changements d'affectation sans respecter le délai de prévenance de 10 jours, mais la cour relève qu'ils ont aussi été entendus quand ils ont refusé une affectation dans un magasin de Montvilliers dans lequel ils disent avoir subi des agressions ou incivilités dont ils redoutaient le renouvellement. S'agissant des horaires d'ouverture des magasins, l'article 1er du contrat prévoit que les époux [I] devaient assurer l'ouverture du magasin « conformément aux coutumes locales des commerçants-détaillants d'alimentation générale ». Les attestations de collègues gérants et d'un manager, M. [E] ainsi que les photographies produites établissent que les horaires d'ouverture étaient affichés « en façade du Casino », qu'ils étaient contrôlés et pouvaient se voir sanctionner en cas de non-respect. Mais la cour considère que, dans la mise en oeuvre du respect de ces horaires d'ouverture, la société Casino est sortie des limites attendues d'un partenaire commercial, pour se comporter comme un employeur doté du pouvoir disciplinaire. La société Casino reste en apparence sur le terrain contractuel lorsque le directeur commercial adresse aux époux [I] un ferme rappel à l'ordre par courrier du 30 octobre 2009, en leur rappelant les termes de l'article 1 de leur contrat, après avoir constaté (qu'ils avaient) modifié les horaires d'ouvertures du jeudi 8 octobre 2009, et ce contrairement aux horaires pratiqués usuellement dans (le) point de vente » et en les prévenant qu'en cas de réitération, il serait « contraint d'envisager de reconsidérer (leurs) relations contractuelles ». La société Casino se montre ensuite un peu plus intrusive lorsque les époux [I] l'informe que le respect des horaires d'ouverture du magasin Petit Casino de [Localité 7] leur a valu une mise en demeure de l'inspection du travail le 18 février 2013 qui leur a rappelé les termes de « l'arrêté préfectoral du 1er octobre 1969 pris sur le fondement de l'article L. 3132-29 du code du travail relatif à l'obligation de fermeture, au moins une journée par semaine, des commerces de vente au détail de denrées alimentaires des communes de l'Orne pendant une partie de l'année » et le fait que le dimanche le magasin doit être fermé au-delà de 13 heures, le non-respect de ces dispositions constituant une infraction à la législation professionnelle. Alors que les époux [I] avertissent la société Casino qu'ils comptent se conformer à ces dispositions légales, la société, loin de les approuver, prend « note de (leur) décision » et les prévient de « l'influence non négligeable » de celle-ci sur « les résultats commerciaux du magasin » ce qui apparaît comme des directives voilées de privilégier la rentabilité du magasin. Enfin et surtout, la cour observe un net changement d'attitude à l'occasion d'un incident survenu à l'occasion de l'inventaire de reprise du magasin d'[Localité 4] auxquels les époux [I] ne se sont pas présentés à la date fixée par la société. Les co-gérants sont mis en demeure de se présenter à une autre date, convoqués à un entretien préalable à rupture, le 8 août 2014, qui se déroule à l'instar d'un entretien préalable à licenciement de salariés puisque, la société Casino, une fois entendues et acceptées les explications du couple, leur donne une autre affectation qui s'apparente à une levée de sanction disciplinaire qui est l'apanage d'un employeur. Sans suivre les parties dans le surplus de leur argumentation, la cour considère que la manière par la société Casino de faire respecter les horaires d'ouverture des succursales confiées aux co-gérants intérimaires s'apparentent à l'usage d'un pouvoir disciplinaire qui excèdent les limites des contraintes commerciales inhérentes à ce type de distribution, d'autant plus qu'il faut souligner que les co-gérants intérimaires ne disposent pas de logement gratuit sur place et doivent assurer leur hébergement. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de co-gérance intérimaire en contrat de travail dès sa conclusion le 7 janvier 2002 » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la relation contractuelle ; que les articles L. 7321-1 et suivants du code du travail relatifs aux gérants de succursales ne reconnaissent que les statuts de gérants salariés et non-salariés de succursales et non ceux de gérants intermittents ; que le contrat de travail est caractérisé, dans sa conception classique, par trois éléments : fourniture d'un travail, versement d'une rémunération et existence d'un lien de subordination ; qu'il résulte des éléments du dossier que les gérants non salariés intermittents se voient remettre chaque année un planning de leurs affectations par la société Casino alors que le statut de gérant non-salarié prévoit un remplacement à leurs frais ; que le document « Dossier Intérimaires » édicte un certain nombre de consignes dont au chapitre horaire d'ouverture : « Il faut respecter les horaires et jours d'ouverture que pratiquent les gérants ainsi que l'ouverture les jours fériés » Livraison à domicile « continuité du service à la clientèle » (impératif) ; que les gérants intérimaires sont soumis à des contrôles ainsi qu'il en est attesté ; que les gérants intérimaires sont soumis au pouvoir de l'employeur de sanctionner les manquements : qu'ainsi Monsieur et Madame [I] ont reçu une lettre de mise en garde pour avoir modifié les horaires d'ouverture du magasin de [Localité 8] et qui les mettait en demeure de respecter les horaires du magasin ; que Monsieur et Madame [I] recevaient des instructions de leur employeur, la société Casino qui leur désignait leur affectation, leur imposait des horaires et exerçait un pouvoir de contrôle et de sanction ; qu'en conséquence, ils étaient liés par un contrat de travail et non de mandataire ; que ce pouvoir de sanction est confirmé par la lettre de convocation à entretien préalable qui leur a été adressée le 8 août 2014 pour non-respect du contrat d'intérim ; que dès lors que les époux [I] sont fondés à faire valoir leurs droits au paiement des heures supplémentaires qu'ils ont effectuées ; que la prestation de travail peut revêtir des formes variées : travail intellectuel, manuel, artistique, etc. qu'en l'espèce la prestation de travail est la suivante : remplacement de titulaires au sein des magasins Casino, gestion et vente ; que le salaire peut être au mois, à la tâche ou aux pièces ou à la commission, en argent ou en nature ; qu'en l'espèce la rémunération est la suivante : versement de commissions sur ventes ; que l'employeur doit disposer d'un pouvoir de direction, de surveillance, d'instruction et de commandement ; qu'en l'espèce, le lien de subordination est caractérisé ; Sur les heures supplémentaires ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que si tel est le cas, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la charge de la preuve ne reposant sur aucune des parties, le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que les époux [I] versent aux débats le détail de leurs horaires de travail ; que la société Casino ne verse aux débats aucun élément de nature à établir le nombre d'heures effectuées par les époux [I] ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement d'heures supplémentaires et aux repos compensateurs ; qu'il est établi que le planning pouvait changer ; ce qui obligeait les époux [I] à rester constamment à la disposition de leur employeur ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement des salaires pour les périodes d'inactivité contrainte ; que la société Casino affirme sans le démontrer que ces périodes d'inactivité leur ont été réglées au salaire minimum ; que le non-paiement des heures supplémentaires, que l'application d'un statut illégal constituent un manquement grave de la société Casino à ses obligations à l'égard des époux [I] et justifient la résiliation judiciaire des contrats de travail ; 1) ALORS QUE seule l'interdiction faite par le mandant au gérant mandataire non salarié de recourir à des remplaçants peut caractériser le lien de subordination justifiant la requalification en contrat de travail ; que la seule difficulté pratique à ce recrutement, qui rend le pouvoir de recrutement théorique, ne peut pas justifier la requalification ; qu'en relevant que le pouvoir des gérants mandataires intérimaires de recruter des salariés pour se faire remplacer était théorique pour ordonner la requalification en contrat de travail, la cour d'appel a violé les article L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 2) ALORS QUE le lien direct entre le gérant mandataire intérimaire et son mandant, qui a conclu son contrat dans le cadre d'un service rendu au gérant mandataire titulaire, ne saurait caractériser un quelconque lien de subordination avec le mandant dès lors qu'aucune directive particulière n'est imposée au gérant intérimaire autre que celles normalement données au gérant titulaire dans le cadre d'un mandat de gérance non salariée ; qu'en relevant que le gérant mandataire intérimaire n'avait de lien qu'avec le mandant sans relever aucune directive spécifique imposée au gérant mandataire intérimaire, la cour d'appel, qui a pourtant prononcé la requalification en contrat de travail du mandat de gérance intérimaire, a violé les articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 3) ALORS QUE l'obligation faite aux gérants mandataires de se conformer aux horaires d'ouverture et de fermeture du magasin, inhérente à l'organisation du réseau commercial, ne peut caractériser le lien de subordination entre le gérant et le mandant qui peut et doit faire respecter ces horaires par le gérant mandataire ; qu'en retenant que l'intervention de la société Casino pour faire respecter les horaires d'ouverture et de fermeture comme étant caractéristique d'un contrat de travail, la cour d'appel a violé articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 4) ALORS en outre QUE le gérant non-salarié de succursale de commerce de détail alimentaire, même lorsqu'il exerce ses fonctions à titre intérimaire, c'est-à-dire en remplacement dans différents magasins des gérants absents, ne peut obtenir la requalification de la relation avec son mandant en contrat de travail que s'il établit la preuve de l'existence d'un lien de subordination caractérisé par l'existence d'un pouvoir de contrôle de direction et de sanction dépassant les contraintes inhérentes aux relations entre la maison mère et ses gérants de succursales ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a cru pouvoir requalifier le contrat de co-gérance intérimaire des époux [I] en contrats de travail, en affirmant que la manière de la société Casino de faire respecter les horaires d'ouverture des succursales confiées aux co-gérants intérimaires s'apparentait à l'usage d'un pouvoir disciplinaire qui excédait les limites des contraintes commerciales inhérentes à ce type de distribution ; que cependant, elle a tout au plus relevé que le 30 octobre 2009, les époux [I] avaient fait l'objet d'un rappel à l'ordre pour avoir modifié les horaires d'ouvertures du jeudi 8 octobre 2009, que par ailleurs la société Casino avait prévenu M. et Mme [I] que leur décision de respecter une mise en demeure de l'inspection du travail du 18 février 2013 quant à leurs horaires d'ouverture allait avoir une influence non négligeable sur les résultats commerciaux du magasin et enfin que faute pour les gérants de s'être présenté à la date fixée pour un inventaire, ils avaient été convoqués à un entretien préalable à rupture, le 8 août 2014, entretien qui n'avait pas été suivi d'effet au regard de leurs explications ; qu'en statuant ainsi au regard de trois faits isolés en plus de douze années de relations contractuelles, insuffisants à établir l'existence de contraintes dépassant celles inhérentes aux conditions d'exploitation des magasins concernés et ne permettant pas à eux seuls de caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1, L. 7322-1 et L. 7322-2 du code du travail ; 5) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt attaqué, en ce qu'il requalifie en contrats de travail les contrats de gérance non salariée conclus entre la société Casino et les époux [I], entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'ensemble des autres chefs du dispositif qui sont dans sa dépendance nécessaire, en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Casino à payer à chaque époux [I] des sommes à titre de rappel de salaire et repos compensateur, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens ; AUX MOTIFS QUE « C'est l'article L. 3171-4 du code du travail qui régit la démarche probatoire des salariés revendiquant le paiement des heures supplémentaires : en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments. Il est rappelé qu'après appréciation souveraine des éléments de preuve produits le juge évalue souverainement l'importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s'y rapportant. À l'appui de leurs demandes qui sont actualisées par rapport à celles présentées devant le conseil de prud'hommes, les époux [I] fournissent : - une fiche process du planning d'une journée type qui inclut des tâches telles que la livraison des marchandises qui sont effectuées hors ces plages d'ouverture ; - les attestations de co-gérants travaillant dans les mêmes conditions qu'eux, spécialement les époux [U] qui confirment que ces heures étaient nécessaires à l'accomplissement de leurs missions ; - des décomptes qui mentionnent, jour par jour, et semaine par semaine, année par année, sur la période non prescrite réclamée, le début et la fin des horaires ainsi que les pauses éventuelles ainsi qu'un récapitulatif mentionnant le taux de majoration appliqué ; les déductions de rémunération opérée pour faire apparaître le solde réclamé ; ces décomptes sont individualisés pour chacun des époux et explicités dans leurs conclusions ; - le visa de la classification alléguée dans l'Accord collectif. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la société Casino de répondre sur les horaires des époux [I] dès lors qu'il a été retenu qu'ils travaillaient conjointement. La société s'emploie d'ailleurs à critiquer les décomptes qu'elle qualifie de fantaisistes. La société Casino expose que les époux [I] ont conclu un contrat de co-gérance dit de 2e catégorie ou de "gérance normale" réservé aux succursales nécessitant l'emploi de plus d'une personne par opposition aux gérances d'appoint ou de 1ère catégorie ce qui implique qu'une personne seule ne peut pas effectuer la totalité des tâches d'un tel magasin et que l'alternance vantée par la société Casino n'est pas de mise malgré les attestations de co-gérants non-salariés titulaires ou intérimaires qu'elle produit. La société Casino qui imposait des heures d'ouverture, mais aussi des process qui impliquait des tâches en dehors de ces plages ne peut pas contester que ces heures étaient nécessaires à la réalisation des multiples tâches confiées. Dès lors que la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail a été retenue, la société Casino ne peut pas se retrancher derrière la prétendue autonomie des co-gérants non-salariés et l'interdiction de s'immiscer dans leur gestion, tirée de l'article L. 7322-2 du code du travail. La société Casino affirme que les instruments dont elle dispose ne lui permettent pas de contrôler le temps de travail que ce soit le logiciel de gestion Gold ou les visites périodiques des managers commerciaux. La cour retient que l'employeur n'a pas fourni d'éléments de nature à contredire ceux, circonstanciés, fournis par le salarié qui établissent les heures supplémentaires alléguées et fait droit intégralement à leurs demandes de rappels de salaire. Il sera également fait droit à leur demande de production de bulletins de commissions trimestriels pour chaque année civile de référence de juin 2011 à novembre 2015 sans nécessité d'assortir cette remise d'une astreinte » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les heures supplémentaires ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu des éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile ; qu'il appartient au salarié qui demande le paiement d'heures supplémentaires de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que si tel est le cas, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, la charge de la preuve ne reposant sur aucune des parties, le juge se prononce au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; que les époux [I] versent aux débats le détail de leurs horaires de travail ; que la société Casino ne verse aux débats aucun élément de nature à établir le nombre d'heures effectuées par les époux [I] ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement d'heures supplémentaires et aux repos compensateurs ; 1) ALORS QUE rompt le principe d'égalité des armes résultant du droit à un procès équitable l'arrêt qui exige de la société propriétaire du magasin qu'elle justifie en justice des horaires effectivement réalisés par ses gérants mandataires en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, quand l'article L 7322-2 du même code lui interdisait, avant la requalification de la relation en contrat de travail, tout contrôle sur ce point ; qu'en jugeant que faute pour la société Casino de produire des éléments de nature à établir les horaires accomplis par les époux [I] en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, il devait être fait droit à leurs demandes relatives aux heures supplémentaires et repos compensateur, la cour d'appel a violé le principe d'égalité des armes résultant du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 §1 de la convention européenne des droits de l'homme ; 2) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce la société Casino critiquait les décomptes de temps de travail proposés par les époux [I] (conclusions d'appel page 46) en faisant valoir qu'ils étaient invraisemblables dès lors notamment qu'ils étaient abstraits, sans variation d'une semaine sur l'autre, qu'ils ne tenaient pas compte des temps de pause nécessairement pris et que les calculs étaient fantaisistes ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions avant de faire intégralement droit aux demandes des époux [I] au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bernay du 6 novembre 2015 en ce qu'il a condamné la société Distribution Casino France à payer aux époux [I] diverses sommes à titre de rappel de salaire au titre des périodes d'activité (en réalité inactivité) contrainte, de congés payés, d'indemnité de préavis et de licenciement, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer aux époux [I] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés tant en première instance qu'en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « C'est à bon droit que les époux [I] réclament le paiement des heures qu'ils qualifient d'inactivité contrainte correspondant à des périodes au cours desquelles ils n'ont été ni affectés ni en congés et non rémunérés ou insuffisamment rémunérés en dessous du minimum conventionnel. Ils relatent, sans être contredits, qu'à deux reprises, la société Casino leur a imposé un changement d'affectation sans respecter le délai contractuel de prévenance de 10 jours, en juillet 2009 (3 jours) et en septembre 2009 (4 jours) ou que des affectations figurant dans le programme annuel d'intérim étaient supprimées ou remplacées ce qui suppose qu'ils étaient tenus de rester à disposition de la société Casino. Au vu des décomptes précis des périodes litigieuses : 23 jours en 2008, 72 jours en 2009, 159 jours en 2010 ; 62 jours en 2011 et 41 jours en 2011, il y a lieu de faire droit à leur réclamation » ; ET AUX MOTIFS ÉVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il est établi que le planning pouvait changer ; ce qui obligeait les époux [I] à rester constamment à la disposition de leur employeur ; qu'en conséquence, il sera fait droit à leur demande de paiement des salaires pour les périodes d'inactivité contrainte ; que la société Casino affirme sans le démontrer que ces périodes d'inactivité leur ont été réglées au salaire minimum ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit aux demandes de rappel de salaire au titre des périodes d'inactivité au vu des décomptes des époux [I], les premiers juges ayant tout au plus affirmé que la société Casino affirmait sans le démontrer que ces périodes d'inactivité leur avaient été réglées au salaire minimum ; qu'en statuant ainsi sans viser ni examiner les éléments de preuve dont se prévalait la société Casino pour établir que les époux [I] avaient été remplis de leurs droits, à savoir les bulletins de commissions (pièces d'appel n° 16 et 17) et un courrier du 22 octobre 2013 (pièce d'appel n° 18.29) la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Bernay du 6 novembre 2015 en ce qu'il a dit que les manquements de la société Distribution Casino France à leur égard justifiaient la résiliation judiciaire du contrat des époux [I] au jour du jugement et condamné la société Distribution Casino France à leur payer diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de licenciement, d'AVOIR condamné la société Distribution Casino France à payer aux époux [I] des sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; d'AVOIR ordonné à la SAS Casino Distribution France de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à chacun des époux [I] et condamné la SAS Distribution Casino France à leur payer chacun une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés tant en première instance qu'en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, il lui appartient de faire la preuve de manquements de l'employeur suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Les époux [I] reprennent plusieurs manquements déjà invoqués à l'appui de la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail. Ils déclinent plusieurs violations du statut légal et conventionnel : - affectations précaires et modifiées des programmes d'intérim, - des périodes de congés imposés en cas de défaut d'affectation, - des périodes contraintes d'activité sans percevoir des remises proportionnelles au montant des ventes, - des durées de travail imposées, - non application des droits conventionnels issus de l'accord collectif, - dédommagement des frais de déplacement forfaitisés et sans prise en charge du coût réel, - pouvoir disciplinaire injustifié, - non-respect du paiement des rémunérations, - violation de la directive européenne sur la durée du travail, - violation des dispositions relatives à la sécurité, notamment le défaut d'hygiène de certains magasins infestés de souris. Au nombre des manquements invoqués, la cour considère que : - les menaces de sanctions s'apparentant à l'exercice du pouvoir disciplinaire et les manquements en matière de rémunération des heures de travail étaient certes anciens, mais perduraient à la date de saisine du conseil de prud'hommes ; - qu'ils étaient suffisamment graves pour s'opposer à la poursuite du contrat de travail. Il y a lieu de faire droit à la résiliation du contrat de travail qui prendra effet au 16 novembre 2015, date à laquelle la société Casino a mis fin à la relation contractuelle. Le jugement sera confirmé sur ce point. Les indemnités de rupture seront fixées comme suit dans le dispositif et confirmées en ce qui concerne l'indemnité de préavis et de licenciement. Le jugement sera complété en ce qu'il sera fait application d'office des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail à hauteur de six mois. Les dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail seront fixées à 60 000 euros pour chacun des époux [I], en prenant en compte, l'âge de 57 et 60 ans des époux au moment de la rupture, l'ancienneté de 13 ans et l'évolution de leur situation depuis la rupture puisque M. [I] est parti à la retraite en avril 2018 tandis que son épouse, en fin de droits perçoit l'allocation de solidarité spécifique » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le non-paiement des heures supplémentaires et l'application d'un statut illégal constituent un manquement grave de la société Casino à ses obligations à l'égard des époux [I] et justifient la résiliation judiciaire des contrats de travail ; 1) ALORS QU'en affirmant que les menaces de sanctions s'apparentant à l'exercice du pouvoir disciplinaire étaient suffisamment graves pour s'opposer à la poursuite du contrat de travail, sans dire en quoi cet exercice d'un pouvoir disciplinaire aurait été fautif pour la société Casino qu'elle regardait comme l'employeur des époux [I], la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de manquement de l'employeur de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble l'article L. 1231-1 du code du travail ; 2) ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le deuxième ou troisième moyen, critiquant l'arrêt attaqué en ce qu'il a retenu que les époux [I] n'avaient pas été remplis de leurs droits à rémunération, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a fait droit à la demande de résiliation judiciaire en application de l'article 624 du code de procédure civile.