Cour de cassation, 12 décembre 2018. 17-20.811

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme E..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11481 F Pourvoi n° X 17-20.811 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la Société commerciale de télécommunication (SCT), société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 3 mai 2017 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme Marie-Noëlle X..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 novembre 2018, où étaient présents : Mme E..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la Société commerciale de télécommunication, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de Mme X... ; Sur le rapport de M. Y..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la Société commerciale de télécommunication aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Société commerciale de télécommunication et la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la Société commerciale de télécommunication. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de Madame X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la société SCT TELECOM à lui verser les sommes de 3.500 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 350 € au titre des congés payés afférents, 3.500 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il a condamné la société SCT TELECOM à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Madame X... dans la limite de six mois, de l'AVOIR infirmé pour le surplus et, statuant à nouveau, d'AVOIR condamné la société SCT TELECOM à verser à Madame X... les sommes de 15.700 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2.000 € au titre de l'article de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur le licenciement ; la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce. En l'espèce, selon la lettre de licenciement, l'employeur reproche à Mme X... de s'être frauduleusement attribuée le bénéfice de rendez-vous fixés par l'intermédiaire du centre d'appels au Maroc, en modifiant les rendez-vous pris par ces prestataires, sans motif légitime et d'avoir dissimulé ces pratiques en contradiction avec l'utilisation normale et régulière de l'outil de l'entreprise, en procédant à la création d'une nouvelle fiche client et en indiquant être l'initiatrice du rendez-vous, cette situation ayant pour but ultime de permettre l'attribution d'une rémunération variable non due. Après avoir énuméré, pour la période allant de septembre 2011 à janvier 2012, mois par mois, un certain nombre de fausses déclarations d'activité imputées à la salariée et avoir cité quatre exemples de manoeuvres frauduleuses, il conclut ainsi : « le comportement que vous avez adopté est en contradiction avec ce que nous sommes en droit d'attendre d'un collaborateur de votre expérience et s'avère inacceptable à plus d'un titre : -vous avez manqué de manière volontaire et répétée à l'obligation de loyauté à laquelle vous êtes tenue dans l'exécution de votre contrat de travail ; vous vous êtes de la sorte attribuée un travail qui n'est pas le vôtre et avez falsifié les données de notre outil de gestion. Cette falsification a également pour conséquence de fausser les statistiques et les résultats de l'entreprise sur les prises de rendez-vous. procédant à ces falsifications de déclaration d'activité, il vous a été attribué une part variable de rémunération qui ne vous est pas due, au préjudice des intérêts de la SCT TELECOM, mais également au préjudice des intérêts des salariés de notre centre d'appels et de ceux de notre prestataire de services, lesquels sont intéressés sur la ;prise de rendez-vous. Vos résultats personnels sont en effet directement faussés par vos manoeuvres et ne relèvent pas de l'accomplissement de votre prestation de travail. Or, vous ne pouviez ignorer qu'en falsifiant volontairement ces prises de rendez-vous, cette situation impactait directement votre rémunération variable à due proportion de l'augmentation de ces réalisations qui ne sont pas les vôtres (...) » ; La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. C'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis. L'employeur soutient que la salariée annulait, sous un motif quelconque, le rendez-vous pris par le prestataire et procédait simultanément à la création d'une nouvelle fiche dont elle changeait légèrement un élément comme par exemple la dénomination sociale, afin qu'aucun recoupement ne puisse être fait avec la fiche initialement créée, qu'ainsi elle s'attribuait en quelque sorte "la paternité" de rendez-vous pris par un autre et revendiquait les commissions qu'elle générait et qu'il est résulté de cette fraude massive, remontant au moins à juin 2009, le système informatique ne permettant pas de remonter au-delà, un trop-versé sur la période de 2009 à 2011 de 17 525 euros. Il conteste avoir cautionné directement ou indirectement de telles pratiques auxquelles il n'aurait d'ailleurs aucun intérêt, la fraude ne profitant qu'à Mme X..., et affirme que l'autorisation complice de son supérieur hiérarchique, M. Z..., qui était seul habilité à valider ses états, d'ailleurs licencié pour une telle faute, ne saurait l'absoudre de ses propres manquements. Mme X... allègue qu'elle avait obtenu l'accord exprès de son employeur pour établir ainsi ses déclarations d'activité sur la base desquelles étaient calculées ses commissions, non sans qu'un contrôle approfondi de ses déclarations ait été opéré par plusieurs cadres. Qu'en raison des pratiques commerciales déloyales de la société, il entrait dans ses missions de recontacter les clients mécontents et les anciens clients afin de les convaincre de poursuivre leurs relations contractuelles et de recontacter les clients potentiels qui avaient convenu d'un rendez-vous avec le commercial mais ne l'avaient pas honoré ou encore de rattraper les rendez-vous que les commerciaux n'avaient pu eux-mêmes honorer. Elle considère en conséquence qu'il n'est pas incongru qu'elle ait perçu une rémunération variable calculée notamment en fonction des rendez-vous qu'elle est parvenue à obtenir au bénéfice de la société dès lors que les clients potentiels, lassés des pratiques commerciales agressives voire mensongères de la société, ont résilié leur contrat ou n'ont pas volontairement honoré les rendez-vous qui leur étaient fixés Le contrat prévoyait que la salariée percevrait un commissionnement à l'occasion de toute prise de rendez-vous, de la réalisation effective du rendez-vous ainsi que de la conclusion effective de celui-ci. Il ressort de la lecture des échanges de courriels entre Mme X... et M. Z..., directeur de la région Nord—Normandie, que ce dernier lui donnait pour instruction de faire figurer dans son état les rendez-vous pris par les clients rappelés par elle à la suite de résiliations ainsi que les rendez-vous manqués appelés « lapins » et qu'il contrôlait et validait mensuellement son état télémarketing. Par ailleurs, si en effet le directeur régional a fait l'objet d'un licenciement, notamment pour avoir validé de fausses déclarations de Mme X..., son licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse par la cour d'appel de Rouen le 28 juin 2016, notamment en raison de l'incertitude sur l'imputabilité à sa subordonnée de fausses déclarations concernant les prises de rendez-vous. Il existe ainsi à tout le moins doute quant à la réalité des malversations reprochées à la salariée, ce doute devant lui profiter. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré que le licenciement ne reposait ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ; Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes, non utilement contestées, de 3 500 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 3 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 350 euros au titre des congés payés afférents ; Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge (59 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise (8 ans et 9 mois) et de l'effectif de celle-ci (200 salariés au moment du licenciement), la cour fixe les dommages et intérêts dus pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 15 700 euros en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ( ) ; le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société des indemnités de chômage versées à la salariée à compter de son licenciement dans la limite de 6 mois » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en ce qui concerne le licenciement. Aux termes de l'article L 1235-1 du Code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié ; La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise durant le préavis et il appartient à l'employeur seul d'apporter la preuve de l'existence d'une faute grave ; En l'espèce, il est invoqué le fait que Madame X... se serait volontairement attribuée des rendez-vous qui ne lui revenaient pas et ce, tant au détriment de la Société que des autres salariés, dans l'objectif de percevoir des primes variables indues, Il convient de rappeler qu'il a été précédemment indiqué que les listings fournis par la Société SCT TELECOM tendant à obtenir le remboursement de commissions perçues par Madame X... comportait de trop nombreuses incohérences pour les considérer suffisamment fiables et faire droit à sa demande. Aussi, ces mêmes incohérences ne peuvent davantage permettre de considérer que, par ces listings, la Société SCT TELECOM rapporterait la preuve que Madame X... se serait attribué des rendez-vous de manière frauduleuse. En outre, si les quatre exemples plus précis fournis par la Société SCT TELECOM permettent de relever que Madame X... a effectivement rentré informatiquement les noms de sociétés ou les noms de contacts de manière différente, entraînant par là-même la création d'une nouvelle fiche, ces modifications doivent être relativisées compte tenu du nombre de fiches produites par rapport au nombre de rendez-vous pris. Surtout, ces quatre fiches ne permettent pas d'affirmer que Madame X... avait pour objectif de s'attribuer frauduleusement des primes variables, tant au détriment de la Société que de ses collègues. Il convient à cet égard de relever que la Société SCT TELECOM ne justifie en aucune manière de ce que chaque téléopérateur aurait eu un portefeuille de prospects personnel. Or, s'agissant de l'Hôtel MAJARIEL, il apparaît que le premier rendez-vous effectué l'a été sous le statut initial attribué à "G..." mais qu'il n'a pas permis la signature d'un contrat puisqu'il est noté "sans suite". Aussi, à ce stade, Madame X... ne s'est pas attribué le travail de son collègue et ce n'est qu'après cette absence de conclusion d'un quelconque contrat qu'elle recontacte cet hôtel un mois plus tard et obtient un nouveau rendez-vous qui se conclut par la signature d'un contrat sans qu'il soit justifié que "G..." ait entre-temps repris contact pour relancer ce client. S'agissant de la Société YOUNSOFT, il apparaît que le rendez-vous a été pris par "G...", qu'il a été attribué à Monsieur F... et a donné lieu à la signature d'un contrat. Pour autant, Madame X... justifie que la Société YOUNSOFT a résilié ce contrat le 17 janvier 2012 même si ce courrier est de manière erronée datée du 17 janvier 2010 (ce caractère erroné ressort de l'AR daté du 18 janvier 2012 et de la référence au rendez-vous de la semaine passée avec Monsieur F... permettant de le rapprocher de la base manager, un rendez-vous ayant eu lieu le 6 janvier 2012 avec Monsieur F... ). Aussi, il n'apparaît pas que Madame X... ait voulu frauduleusement s'approprier un rendez-vous en relançant ce client, d'autant que lors du challenge renouvelé en juillet 2011, ce cas de figure est envisagé pour que les commerciaux tentent de récupérer le client. S'agissant de la Société PIXEL, là aussi, si le premier rendez-vous est pris par Agent SCT Fidélisation, le rendez-vous se termine par "lapin" et ce n'est qu'une semaine plus tard que Madame X... reprend contact avec la Société pour reprendre un rendez-vous qui se conclut par un contrat. I1 est en outre intéressant de relever que le rendez-vous est attribué dans les deux cas à Madame A..., qui est plus particulièrement chargée du parc clientèle, aussi ne peut-il être considéré que la démarche de Madame X... se ferait de manière dissimulée. Enfin, s'agissant de la SARL COULON DELESTRE, là aussi, c'est à la suite d'un rendez-vous reporté par Monsieur B..., et non pas Madame X..., qu'elle recontacte le client près d'un mois après. Outre que l'étude de ces quatre exemples permet de relever que Madame X... avait à chaque fois une raison légitime de démarcher à nouveau le client, sans qu'il ne soit justifié en aucune manière qu'elle aurait elle-même annulé les premier rendez-vous, elle produit en outre des mails de son responsable l'autorisant à ce type de pratiques qui, si elles peuvent porter préjudice à ses collègues ayant initialement pris le rendez-vous, n'apparaissent pas, au regard de l'intérêt de l'entreprise, particulièrement préjudiciable dès lors que les commissions sont versées sur la base d'un travail accompli et d'un chiffre d'affaire obtenu alors que le client était a priori perdu. Au vu de ces éléments, et alors que la Société SCT n'apporte aucun élément permettant de s'assurer que chaque téléprospecteur avait un portefeuille de prospect personnellement attribué, qu'elle ne fournit pas davantage de quelconques notes ou informations relatives à la démarche à suivre en cas de rendez-vous annulés ou d'absence de signature de contrat lors d'un premier rendez-vous pris par un autre téléopérateur permettant d'affirmer que la démarche de Madame X... aurait été volontairement contraire aux consignes expresses données par la Société SCT TELECOM, et enfin que Madame X... justifie que son responsable pouvait admettre ce type de pratiques, il convient de dire que le licenciement de Madame X... ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse. Il convient en conséquence de condamner la Société SCT TELECOM à payer à Madame X... la somme de 3 500 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 350 euros au titre des congés payés y afférents. Il y a lieu également de condamner la Société SCT TELECOM à lui payer la somme de 3 500 euros à titre d'indemnité légale de licenciement » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en ce qui concerne la demande de remboursement de primes indûment perçues par Madame X... présentée par la Société SCT TELECOM. A l'appui de cette demande, il est produit par la Société SCT TELECOM un listing reprenant les rendez-vous pris, effectués et signés déclarés par Madame X... et il est mis en parallèle les rendez-vous pris, effectués et signés réels. Compte tenu des différences apparaissant entre ces deux lignes, il est sollicité un rappel de primes mois par mois.Il est par ailleurs produit l'attestation de Monsieur C..., Directeur administratif et financier de la Société SCT TELECOM, aux termes de laquelle celui-ci indique que les états des rendez-vous pris, effectués, signés en déclarés et en réels sont authentiques. Il précise que les éléments ont été extraits du logiciel 4D, en procédant à l'extraction des signatures effectuées sur la période définie et en rapprochant ces signatures avec les noms des raisons sociales ainsi que le nom du commercial signataire et qu'une fois ces rendez-vous identifiés dans le logiciel 4D, l'origine du rendez-vous pris, effectué ou signé est recherché dans la base "manager", outil de gestion commerciale. Il ressort cependant de l'étude de ces documents (pièces 15-1 à 15-12,16-1 à 16-12 et 17-1 à 1712) qu'ils comportent un certain nombre d'incohérences dont il est listé ci-après quelques exemples. Ainsi, pour le mois de septembre 2009, JCTM n'est pas pris en compte pour les "rendez-vous effectués" car il est indiqué qu'il n'apparaît pas dans le listing manager alors qu'il est validé par la Société dans les "rendez-vous pris" mais aussi validé comme "rendez-vous signé". Il en est de même pour GASNMAT. Pour le mois de mars 2010, un contrat signé avec la MFR de Buchy est considéré comme valable par la Société et parallèlement, le "rendez-vous effectué" déclaré par Madame X... pour cette même association n'est pas pris en compte au motif qu'il n'apparaît pas dans la base manager. Il en est de même pour D... Cyril. Quant à Haagen Daz, il est valide en "rendez-vous pris" mais devient non valable en "rendez-vous effectué", ce qui s'explique en l'occurrence puisqu'il est rentré le nom de Haagen Darz et non Haagen Daz. Quant à Duriez Gan, il est valable en "rendez-vous pris" et 11011valable en "rendez-vous effectué" au motif qu'il n'apparaît pas dans le listing manager.Pour le mois d'octobre 2010, le contrat signé avec Sodegrave le 25 octobre 2010 est considéré comme valable et pourtant indiqué comme non réel pour le "rendez-vous effectué" le 12 octobre 2010. De même, pour le contrat signé avec l'ADMR.Pour le mois de février 2011, Maison Vibray est validé en "rendez-vous pris" et n'est pas validé en "rendez-vous effectué" au motif que Maison retraite Vibray n'est pas dans la base de données manager, ce qui questionne sur la fiabilité des recoupements, une simple modification de la dénomination ne permettant pas de retrouver le prospect. Au vu de ces diverses incohérences, il ne peut être considéré que les tableaux produits par la Société SCT TELECOM seraient suffisamment fiables pour justifier de sa demande reconventionnelle de remboursement de primes à hauteur de 17 525 euros, il convient donc de la débouter de cette demande » ; 1. ALORS QUE le juge ne peut motiver sa décision par une référence à une précédente décision rendue dans une autre instance ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement reprochait à Madame X... d'avoir mis en place un système frauduleux consistant à annuler les rendez-vous pris par un prestataire et à créer simultanément une nouvelle fiche de clientèle, en en modifiant légèrement la dénomination afin qu'aucun recoupement ne puisse être effectué avec la fiche initialement créée, ce dans le but de majorer indûment ses commissions ; que, pour contester ce reproche, la salariée faisait valoir qu'elle avait agi avec l'aval de son supérieur hiérarchique, Monsieur Z... ; que, pour dire que le licenciement de Madame X... était dénué de cause réelle et sérieuse et condamner l'exposante au paiement de sommes à ce titre, la cour d'appel a retenu qu'il ressortait des échanges de courriers électroniques entre Madame X... et Monsieur Z..., que ce dernier lui donnait pour instruction de faire figurer dans son état les rendez-vous pris à la suite de résiliations ainsi que les rendez-vous manqués et qu'il contrôlait et validait mensuellement cet état ; que si Monsieur Z... avait été licencié pour avoir validé de fausses déclarations de Madame X..., son licenciement avait été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse par la cour d'appel de ROUEN le 28 juin 2016 notamment en raison de l'incertitude sur l'imputabilité à sa subordonnée de fausses déclarations concernant les prises de rendez-vous ; qu'en statuant ainsi, par référence à une précédente décision rendue dans une autre instance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ET ALORS QU'en statuant ainsi, par référence à une décision rendue dans une autre instance entre d'autres parties, et en se fondant sur les motifs de cette décision, la cour d'appel a en outre violé l'article 1355, anciennement 1351 du code civil ; 3. ET ALORS QUE les juges sont tenus de se prononcer sur les griefs invoqués au soutien du licenciement ; qu'à supposer les motifs des premiers juges adoptés, lesquels avaient considéré, pour dire le licenciement sans cause réelle ni sérieuse, que les listings fournis par l'exposante comportaient des incohérences et que, par ailleurs, que Madame X... avait des raisons légitimes pour démarcher à nouveau des clients, la cour d'appel aurait dû rechercher si, indépendamment d'incohérences ponctuelles ou des raisons ayant amené Madame X... à démarcher une nouvelle fois des clients, cette dernière n'avait pas mis en place un système frauduleux consistant à reprendre à son compte des clients déjà démarchés en créant une nouvelle fiche, ce d'autant qu'elle avait constaté que l'intéressée avait « effectivement rentré informatiquement les noms des sociétés ou des contacts de manière différente, entraînant par là-même la création d'une nouvelle fiche » (jugement p. 4, §3) ; qu'en s'en abstenant, elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6 et L. 1232-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a débouté la société SCT TELECOM de sa demande reconventionnelle tendant à la condamnation de Madame X... à lui rembourser la somme de 17.525 euros au titre des commissions indûment perçues de juillet 2009 à décembre 2011, et en ce qu'il a condamné la société SCT TELECOM à payer à Madame X... la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR, ajoutant au jugement, condamné la société SCT TELECOM au paiement de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « l'examen de la demande de rappel de commission suppose l'étude préalable de la question du caractère frauduleux de leur obtention et donc des causes invoquées à l'appui du licenciement de Madame X... ; sur le licenciement ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce. En l'espèce, selon la lettre de licenciement, l'employeur reproche à Mme X... de s'être frauduleusement attribuée le bénéfice de rendez-vous fixés par l'intermédiaire du centre d'appels au Maroc, en modifiant les rendez-vous pris par ces prestataires, sans motif légitime et d'avoir dissimulé ces pratiques en contradiction avec l'utilisation normale et régulière de l'outil de l'entreprise, en procédant à la création d'une nouvelle fiche client et en indiquant être l'initiatrice du rendez-vous, cette situation ayant pour but ultime de permettre l'attribution d'une rémunération variable non due. Après avoir énuméré, pour la période allant de septembre 2011 à janvier 2012, mois par mois, un certain nombre de fausses déclarations d'activité imputées à la salariée et avoir cité quatre exemples de manoeuvres frauduleuses, il conclut ainsi : « le comportement que vous avez adopté est en contradiction avec ce que nous sommes en droit d'attendre d'un collaborateur de votre expérience et s'avère inacceptable à plus d'un titre : -vous avez manqué de manière volontaire et répétée à l'obligation de loyauté à laquelle vous êtes tenue dans l'exécution de votre contrat de travail ; vous vous êtes de la sorte attribuée un travail qui n'est pas le vôtre et avez falsifié les données de notre outil de gestion. Cette falsification a également pour conséquence de fausser les statistiques et les résultats de l'entreprise sur les prises de rendez-vous. -'En procédant à ces falsifications de déclaration d'activité, il vous a été attribué une part variable de rémunération qui ne vous est pas due, au préjudice des intérêts de la SCT TELECOM, mais également au préjudice des intérêts des salariés de notre centre d'appels et de ceux de notre prestataire de services, lesquels sont intéressés sur la prise de rendez-vous. Vos résultats personnels sont en effet directement faussés par vos manoeuvres et ne relèvent pas de l'accomplissement de votre prestation de travail. Or, vous ne pouviez ignorer qu'en falsifiant volontairement ces prises de rendez-vous, cette situation impactait directement votre rémunération variable à due proportion de l'augmentation de ces réalisations qui ne sont pas les vôtres (...) » ; La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. C'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis. L'employeur soutient que la salariée annulait, sous un motif quelconque, le rendez-vous pris par le prestataire et procédait simultanément à la création d'une nouvelle fiche dont elle changeait légèrement un élément comme par exemple la dénomination sociale, afin qu'aucun recoupement ne puisse être fait avec la fiche initialement créée, qu'ainsi elle s'attribuait en quelque sorte "la paternité" de rendez-vous pris par un autre et revendiquait les commissions qu'elle générait et qu'il est résulté de cette fraude massive, remontant au moins à juin 2009, le système informatique ne permettant pas de remonter au-delà, un trop-versé sur la période de 2009 à 2011 de 17 525 euros. Il conteste avoir cautionné directement ou indirectement de telles pratiques auxquelles il n'aurait d'ailleurs aucun intérêt, la fraude ne profitant qu'à Mme X..., et affirme que l'autorisation complice de son supérieur hiérarchique, M. Z..., qui était seul habilité à valider ses états, d'ailleurs licencié pour une telle faute, ne saurait l'absoudre de ses propres manquements. Mme X... allègue qu'elle avait obtenu l'accord exprès de son employeur pour établir ainsi ses déclarations d'activité sur la base desquelles étaient calculées ses commissions, non sans qu'un contrôle approfondi de ses déclarations ait été opéré par plusieurs cadres. Qu'en raison des pratiques commerciales déloyales de la société, il entrait dans ses missions de recontacter les clients mécontents et les anciens clients afin de les convaincre de poursuivre leurs relations contractuelles et de recontacter les clients potentiels qui avaient convenu d'un rendez-vous avec le commercial mais ne l'avaient pas honoré ou encore de rattraper les rendez-vous que les commerciaux n'avaient pu eux-mêmes honorer. Elle considère en conséquence qu'il n'est pas incongru qu'elle ait perçu une rémunération variable calculée notamment en fonction des rendez-vous qu'elle est parvenue à obtenir au bénéfice de la société dès lors que les clients potentiels, lassés des pratiques commerciales agressives voire mensongères de la société, ont résilié leur contrat ou n'ont pas volontairement honoré les rendez-vous qui leur étaient fixés Le contrat prévoyait que la salariée percevrait un commissionnement à l'occasion de toute prise de rendez-vous, de la réalisation effective du rendez-vous ainsi que de la conclusion effective de celui-ci. Il ressort de la lecture des échanges de courriels entre Mme X... et M. Z..., directeur de la région Nord—Normandie, que ce dernier lui donnait pour instruction de faire figurer dans son état les rendez-vous pris par les clients rappelés par elle à la suite de résiliations ainsi que les rendez-vous manqués appelés « lapins » et qu'il contrôlait et validait mensuellement son état télémarketing. Par ailleurs, si en effet le directeur régional a fait l'objet d'un licenciement, notamment pour avoir validé de fausses déclarations de Mme X..., son licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse par la cour d'appel de Rouen le 28 juin 2016, notamment en raison de l'incertitude sur l'imputabilité à sa subordonnée de fausses déclarations concernant les prises de rendez-vous. Il existe ainsi à tout le moins doute quant à la réalité des malversations reprochées à la salariée, ce doute devant lui profiter. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré que le licenciement ne reposait ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ; ( .) ; ET AUX MOTIFS QUE « la société, pour s'opposer à la demande, fait valoir en substance que la suppression d'une tâche annexe impartie à la salariée, à savoir la gestion de la clientèle, afin de se concentrer sur la prospection d'une nouvelle clientèle, ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail, relevant de son pouvoir de direction, en ce que la gestion d'un type de clientèle n'est pas un élément essentiel de l'engagement de la salariée. Elle ajoute que si la cour venait à confirmer en son principe la condamnation, elle consacrerait un droit de propriété sur la clientèle existante au profit de Mme X..., qui pourrait ainsi revendiquer un droit à commissionnement sans réalisation d'une quelconque prestation, ce qui est non seulement contraire au principe gouvernant les salaires, mais également aux termes du contrat de travail et des avenants régularisés entre les parties. La salariée soutient que, sans avoir donné son consentement, une partie importante de ses missions contractuellement définies lui a été retirée, qu'il en est résulté une baisse substantielle de sa rémunération justifiant la condamnation de la société au paiement de dommages et intérêts. La cour rappelle qu'à l'occasion d'un changement d'affectation, si le bénéfice d'une prime variable lié à l'exécution d'une tâche annexe spécifique peut disparaître dans le cadre du nouveau poste, c'est à la condition que la prime variable ne résulte pas du contrat. En l'espèce, le contrat de travail mentionnait que Mme X... exerçait les fonctions suivantes : « télé prospectrice, prise de rendez-vous par téléphone, suivi des contacts commerciaux engagés pour le compte de la société, gestion du parc clientèle ». Il était prévu une rémunération mensuelle brute ainsi que des primes liées à des objectifs listées en annexe du contrat.Dans ces conditions, la société ne peut prétendre que l'activité « suivi de clientèle » était une activité annexe. Il n'est par ailleurs pas démenti par l'employeur que Mme X... aperçu en moyenne entre 2007 et le 1er mai 2010, une rémunération variable moyenne de 657 euros par mois pour les seules commissions perçues sur le parc clientèle, ces commissions ayant disparu avec l'abandon de cette activité. Il n'est pas établi que cette perte ait été compensée par l'accroissement proportionnel des commissions perçues sur l'activité new business à compter du mois de mai 2010 ; Il résulte de ce qui précède que la modification de l'affectation de la salariée, bien qu'elle n'ait pas eu d'incidence sur sa qualification, excédait le simple pouvoir de direction de l'employeur en ce qu'elle ne concernait pas l'exécution d'une tâche annexe non contractuellement prévue et avait pour conséquence une baisse substantielle de la rémunération de la salariée. Le préjudice de cette dernière résultant, non pas du défaut de paiement des primes, mais d'une perte de chance de les percevoir, les dommages et intérêts alloués ne peuvent pas être égaux au montant de celles-ci. En raison notamment du caractère fluctuant des commissions selon les années, il lui sera alloué la somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la période de ruai 2010 à février 2012. Au vu de ce qui vient d'être dit, la société sera déboutée de sa demande reconventionnelle en remboursement de primes indues » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en ce qui concerne la demande de remboursement de primes indûment perçues par Madame X... présentée par la Société SCT TELECOM. A l'appui de cette demande, il est produit par la Société SCT TELECOM un listing reprenant les rendez-vous pris, effectués et signés déclarés par Madame X... et il est mis en parallèle les rendez-vous pris, effectués et signés réels. Compte tenu des différences apparaissant entre ces deux lignes, il est sollicité un rappel de primes mois par mois. Il est par ailleurs produit l'attestation de Monsieur C..., Directeur administratif et financier de la Société SCT TELECOM, aux termes de laquelle celui-ci indique que les états des rendez-vous pris, effectués, signés en déclarés et en réels sont authentiques. Il précise que les éléments ont été extraits du logiciel 4D, en procédant à l'extraction des signatures effectuées sur la période définie et en rapprochant ces signatures avec les noms des raisons sociales ainsi que le nom du commercial signataire et qu'une fois ces rendez-vous identifiés dans le logiciel 4D, l'origine du rendez-vous pris, effectué ou signé est recherché dans la base "manager", outil de gestion commerciale. Il ressort cependant del' étude de ces documents (pièces 15-1 à 15-12,16-1 à 16-12 et 17-1 à 1712) qu'ils comportent un certain nombre d'incohérences dont il est listé ci-après quelques exemples. Ainsi, pour le mois de septembre 2009, JCTM n'est pas pris en compte pour les "rendez-vous effectués" car il est indiqué qu'il n' apparaît pas dans le listing manager alors qu'il est validé par la Société dans les "rendez-vous pris" mais aussi validé comme "rendez-vous signé". Il en est de même pour GASNMAT. Pour le mois de mars 2010, un contrat signé avec la MFR de Buchy est considéré comme valable par la Société et parallèlement, le "rendez-vous effectué" déclaré par Madame X... pour cette même association n'est pas pris en compte au motif qu'il n'apparaît pas dans la base manager. Il en est de même pour D... Cyril. Quant à Haagen Daz, il est valide en "rendez-vous pris" mais devient non valable en "rendez-vous effectué", ce qui s'explique en l'occurrence puisqu'il est rentré le nom de Haagen Darz et non Haagen Daz. Quant à Duriez Gan, il est valable en "rendez-vous pris" et 11011 valable en "rendez-vous effectué" au motif qu'il n'apparaît pas dans le listing manager. Pour le mois d'octobre 2010, le contrat signé avec Sodegrave le 25 octobre 2010 est considéré comme valable et pourtant indiqué comme non réel pour le "rendez-vous effectué" le 12 octobre 2010. De même, pour le contrat signé avec l'ADMR.Pour le mois de février 2011, Maison Vibray est validé en "rendez-vous pris" et n'est pas validé en "rendez-vous effectué" au motif que Maison retraite Vibray n' est pas dans la base de données manager, ce qui questionne sur la fiabilité des recoupements, une simple modification de la dénomination ne permettant pas de retrouver le prospect. Au vu de ces diverses incohérences, il ne peut être considéré que les tableaux produits par la Société SCT TELECOM seraient suffisamment fiables pour justifier de sa demande reconventionnelle de remboursement de primes à hauteur de 17 525 euros, il convient donc de la débouter de cette demande » ; 1. ALORS QUE la cour d'appel s'étant fondée, pour débouter l'exposante de sa demande tendant au remboursement des commissions indûment perçues par Madame X... sur « les causes invoquées au soutien du licenciement », la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif attaqué, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ET ALORS en toute hypothèse QUE le doute ne profite au salarié que relativement au caractère justifié de la rupture de son contrat ; qu'en retenant, pour débouter l'exposante de sa demande tendant au remboursement des commissions indûment perçues par Madame X..., qu'il existait un doute sur les malversations commises par la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1103 et 1104, anciennement 1134, du code civil ; 3. ET ALORS QU'en retenant, par motifs à les supposer adoptés, que les tableaux produits par l'exposante comportaient des incohérences, sans examiner, ainsi que l'y invitait l'exposante, si ces incohérences, qui présentaient un caractère ponctuel, n'étaient nullement de nature à invalider sa demande concernant l'intégralité des sommes demandées et frauduleusement acquises, la cour d'appel aurait privé sa décision de base légale au regard des articles 1103 et 1104, anciennement 1134, du code civil ; 4. ET ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, la demande reconventionnelle de l'exposante tendait au remboursement de commissions frauduleusement perçues par la salariée, non de primes afférentes au suivi de la clientèle ; qu'en retenant également, après s'être prononcée sur les commissions relatives au suivi de clientèle, qu' « au vu de ce qui vient d'être dit, la société sera déboutée de sa demande reconventionnelle en remboursement de primes indues », ce que l'exposante n'avait pas demandé, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5. ET en toute hypothèse QUE la cassation à intervenir sur le fondement du quatrième moyen de cassation, entraînera celle du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société SCT TELECOM à payer à Madame X... les sommes de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des circonstances brutales et vexatoires de son licenciement, et de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR, ajoutant au jugement, condamné la société SCT TELECOM au paiement de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE «la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce. En l'espèce, selon la lettre de licenciement, l'employeur reproche à Mme X... de s'être frauduleusement attribuée le bénéfice de rendez-vous fixés par l'intermédiaire du centre d'appels au Maroc, en modifiant les rendez-vous pris par ces prestataires, sans motif légitime et d'avoir dissimulé ces pratiques en contradiction avec l'utilisation normale et régulière de l'outil de l'entreprise, en procédant à la création d'une nouvelle fiche client et en indiquant être l'initiatrice du rendez-vous, cette situation ayant pour but ultime de permettre l'attribution d'une rémunération variable non due. Après avoir énuméré, pour la période allant de septembre 2011 à janvier 2012, mois par mois, un certain nombre de fausses déclarations d'activité imputées à la salariée et avoir cité quatre exemples de manoeuvres frauduleuses, il conclut ainsi : « le comportement que vous avez adopté est en contradiction avec ce que nous sommes en droit d'attendre d'un collaborateur de votre expérience et s'avère inacceptable à plus d'un titre : -vous avez manqué de manière volontaire et répétée à l'obligation de loyauté à laquelle vous êtes tenue dans l'exécution de votre contrat de travail ; vous vous êtes de la sorte attribuée un travail qui n'est pas le vôtre et avez falsifié les données de notre outil de gestion. Cette falsification a également pour conséquence de fausser les statistiques et les résultats de l'entreprise sur les prises de rendez-vous. -'En procédant à ces falsifications de déclaration d'activité, il vous a été attribué une part variable de rémunération qui ne vous est pas due, au préjudice des intérêts de la SCT TELECOM, mais également au préjudice des intérêts des salariés de notre centre d'appels et de ceux de notre prestataire de services, lesquels sont intéressés sur la prise de rendez-vous. Vos résultats personnels sont en effet directement faussés par vos manoeuvres et ne relèvent pas de l'accomplissement de votre prestation de travail. Or, vous ne pouviez ignorer qu'en falsifiant volontairement ces prises de rendez-vous, cette situation impactait directement votre rémunération variable à due proportion de l'augmentation de ces réalisations qui ne sont pas les vôtres (...) » ; La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. C'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis. L'employeur soutient que la salariée annulait, sous un motif quelconque, le rendez-vous pris par le prestataire et procédait simultanément à la création d'une nouvelle fiche dont elle changeait légèrement un élément comme par exemple la dénomination sociale, afin qu'aucun recoupement ne puisse être fait avec la fiche initialement créée, qu'ainsi elle s'attribuait en quelque sorte "la paternité" de rendez-vous pris par un autre et revendiquait les commissions qu'elle générait et qu'il est résulté de cette fraude massive, remontant au moins à juin 2009, le système informatique ne permettant pas de remonter au-delà, un trop-versé sur la période de 2009 à 2011 de 17 525 euros. Il conteste avoir cautionné directement ou indirectement de telles pratiques auxquelles il n'aurait d'ailleurs aucun intérêt, la fraude ne profitant qu'à Mme X..., et affirme que l'autorisation complice de son supérieur hiérarchique, M. Z..., qui était seul habilité à valider ses états, d'ailleurs licencié pour une telle faute, ne saurait l'absoudre de ses propres manquements. Mme X... allègue qu'elle avait obtenu l'accord exprès de son employeur pour établir ainsi ses déclarations d'activité sur la base desquelles étaient calculées ses commissions, non sans qu'un contrôle approfondi de ses déclarations ait été opéré par plusieurs cadres. Qu'en raison des pratiques commerciales déloyales de la société, il entrait dans ses missions de recontacter les clients mécontents et les anciens clients afin de les convaincre de poursuivre leurs relations contractuelles et de recontacter les clients potentiels qui avaient convenu d'un rendez-vous avec le commercial mais ne l'avaient pas honoré ou encore de rattraper les rendez-vous que les commerciaux n'avaient pu eux-mêmes honorer. Elle considère en conséquence qu'il n'est pas incongru qu'elle ait perçu une rémunération variable calculée notamment en fonction des rendez-vous qu'elle est parvenue à obtenir au bénéfice de la société dès lors que les clients potentiels, lassés des pratiques commerciales agressives voire mensongères de la société, ont résilié leur contrat ou n'ont pas volontairement honoré les rendez-vous qui leur étaient fixés Le contrat prévoyait que la salariée percevrait un commissionnement à l'occasion de toute prise de rendez-vous, de la réalisation effective du rendez-vous ainsi que de la conclusion effective de celui-ci. Il ressort de la lecture des échanges de courriels entre Mme X... et M. Z..., directeur de la région Nord—Normandie, que ce dernier lui donnait pour instruction de faire figurer dans son état les rendez-vous pris par les clients rappelés par elle à la suite de résiliations ainsi que les rendez-vous manqués appelés « lapins » et qu'il contrôlait et validait mensuellement son état télémarketing. Par ailleurs, si en effet le directeur régional a fait l'objet d'un licenciement, notamment pour avoir validé de fausses déclarations de Mme X..., son licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse par la cour d'appel de Rouen le 28 juin 2016, notamment en raison de l'incertitude sur l'imputabilité à sa subordonnée de fausses déclarations concernant les prises de rendez-vous. Il existe ainsi à tout le moins doute quant à la réalité des malversations reprochées à la salariée, ce doute devant lui profiter. C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a considéré que le licenciement ne reposait ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse ; ( .) ; Enfin, après avoir constaté que la procédure de licenciement avait été engagée après que la salariée a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de rappel de commissions et le jour même de la tentative de conciliation et en mettant en cause sa probité, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que les circonstances de la rupture étaient brutales et vexatoires. Il est justifié de ce que Mme X... a été suivie pendant cette période par le psychologue du travail. La société sera condamnée à lui verser de ce chef la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« en ce qui concerne la demande de dommages et intérêts au titre des circonstances brutales et vexatoires du licenciement. Alors que la procédure de licenciement a été engagée après que Madame X... ait saisi le Conseil des prud'hommes d'une demande de rappel de commissions et le jour même de la tentative de conciliation et ce, en mettant en cause sa probité, il doit être considéré qu'il s'agit de circonstances brutales et vexatoires 1. ALORS QUE pour condamner l'exposante au titre des circonstances brutales et vexatoires de la rupture, la cour d'appel a retenu que la probité de Madame X... avait été mise en cause par la lettre de licenciement ; qu'ainsi, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation entraînera celle du chef de dispositif attaqué, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS en tout état de cause QUE le salarié peut obtenir des dommages et intérêts en sus de ceux attribués pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse s'il établit l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du caractère injustifié de la rupture de son contrat ; qu'en retenant, pour condamner l'exposante, que la salariée avait licenciée pour un motif mettant en cause sa probité et qu'elle justifiait avoir été suivie durant cette période par un psychologue du travail, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé de préjudice distinct de celui réparé par les dommages et intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse, a violé l'article 1231-1, anciennement 1147, du code civil ; 3. ET ALORS QUE l'exposante avait souligné que c'était suite à la saisine du conseil de prud'hommes d'une demande de rappel de commissions, qu'elle avait été amenée, pour y répondre utilement, à procéder à un examen des états déclaratifs de la salariée, à l'occasion duquel elle avait découvert la fraude commise par cette dernière à l'origine de son licenciement ; qu'en retenant, pour condamner l'exposante, que la procédure de licenciement avait été engagée après que la salariée a saisi le juge prud'homal et le jour de l'audience de conciliation, sans rechercher si ce n'était pas l'examen des états déclaratifs de la salariée dans le cadre de la procédure initiée par elle qui le justifiait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1231-1, anciennement 1247 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société SCT TELECOM à payer à Madame X... la somme de 7.000 euros à titre de dommages et intérêts pour la perte de prime entre le mois de mai 2010 et le licenciement, d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société SCT TELECOM à payer à Madame X... la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR, ajoutant au jugement, condamné la société SCT TELECOM au paiement de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande dommages et intérêts au titre des commissions dues au titre du suivi de clientèle ; la société, pour s'opposer à la demande, fait valoir en substance que la suppression d'une tâche annexe impartie à la salariée, à savoir la gestion de la clientèle, afin de se concentrer sur la prospection d'une nouvelle clientèle, ne constitue pas une modification du contrat de travail mais un simple changement des conditions de travail, relevant de son pouvoir de direction, en ce que la gestion d'un type de clientèle n'est pas un élément essentiel de l'engagement de la salariée. Elle ajoute que si la cour venait à confirmer en son principe la condamnation, elle consacrerait un droit de propriété sur la clientèle existante au profit de Mme X..., qui pourrait ainsi revendiquer un droit à commissionnement sans réalisation d'une quelconque prestation, ce qui est non seulement contraire au principe gouvernant les salaires, mais également aux termes du contrat de travail et des avenants régularisés entre les parties. La salariée soutient que, sans avoir donné son consentement, une partie importante de ses missions contractuellement définies lui a été retirée, qu'il en est résulté une baisse substantielle de sa rémunération justifiant la condamnation de la société au paiement de dommages et intérêts. La cour rappelle qu'à l'occasion d'un changement d'affectation, si le bénéfice d'une prime variable lié à l'exécution d'une tâche annexe spécifique peut disparaître dans le cadre du nouveau poste, c'est à la condition que la prime variable ne résulte pas du contrat. En l'espèce, le contrat de travail mentionnait que Mme X... exerçait les fonctions suivantes : « télé prospectrice, prise de rendez-vous par téléphone, suivi des contacts commerciaux engagés pour le compte de la société, gestion du parc clientèle ». Il était prévu une rémunération mensuelle brute ainsi que des primes liées à des objectifs listées en annexe du contrat.Dans ces conditions, la société ne peut prétendre que l'activité « suivi de clientèle » était une activité annexe. Il n'est par ailleurs pas démenti par l'employeur que Mme X... aperçu en moyenne entre 2007 et le ler mai 2010, une rémunération variable moyenne de 657 euros par mois pour les seules commissions perçues sur le parc clientèle, ces commissions ayant disparu avec l'abandon de cette activité. Il n'est pas établi que cette perte ait été compensée par l'accroissement proportionnel des commissions perçues sur l'activité new business à compter du mois de mai 2010 ; qu'il résulte de ce qui précède que la modification de l'affectation de la salariée, bien qu'elle n'ait pas eu d'incidence sur sa qualification, excédait le simple pouvoir de direction de l'employeur en ce qu'elle ne concernait pas l'exécution d'une tâche annexe non contractuellement prévue et avait pour conséquence une baisse substantielle de la rémunération de la salariée ; que le préjudice de cette dernière résultant, non pas du défaut de paiement des primes, mais d'une perte de chance de les percevoir, les dommages et intérêts alloués ne peuvent pas être égaux au montant de celles-ci ; qu'en raison notamment du caractère fluctuant des commissions selon les années, il lui serait alloué la somme de 7 000 euros à titre de dommages et intérêts pour la période de mai 2010 à février 2012 » ; 1. ALORS QU'il résulte tant des constatations de l'arrêt que des conclusions de la salariée qu'elle sollicitait exclusivement, au titre des commissions « de suivi du parc », des rappels de salaires ; qu'elle n'avait pas demandé le paiement de dommages et intérêts, fût-ce à titre subsidiaire ; qu'en condamnant néanmoins l'exposante à lui verser des dommages et intérêts à ce titre, la cour d'appel, qui a statué au-delà de la demande, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 2. ET ALORS QUE la modification des fonctions du salarié n'ayant pas d'incidence sur sa qualification relève du pouvoir de direction de l'employeur ; que le salarié n'a pas droit au maintien d'une rémunération liée à des fonctions que l'employeur est en droit, dans l'exercice de son pouvoir de direction, de modifier, et qui n'a pas été contractualisée ; qu'il était constant que le contrat ne prévoyait pas le versement de commissions spécifiques au « suivi de la clientèle » ; que pour néanmoins condamner l'employeur à ce titre, la cour d'appel a retenu que le contrat de travail mentionnait, au titre des fonctions de la salariée, la « gestion du parc clientèle », en sorte que « la modification de l'affectation de la salariée, bien qu'elle n'ait pas eu d'incidence sur sa qualification, excédait le simple pouvoir de direction de l'employeur en ce qu'elle ne concernait pas l'exécution d'une tâche annexe non contractuellement prévue et avait pour conséquence une baisse de la rémunération de la salariée » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs d'où il s'inférait que la modification de l'affectation de la salariée, dont dépendaient les commissions litigieuses, n'avait pas d'incidence sur sa qualification, et sans constater une contractualisation desdites commissions, la cour d'appel a violé les articles 1103, anciennement 1134, du code civil, et l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3. ET ALORS QU'il résulte des constatations de la cour d'appel qu'engagée en qualité de téléopératrice avec notamment pour fonction la gestion du parc de clientèle, Madame X... avait été promue au poste de responsable commerciale sédentaire en 2004, ainsi que cela résultait de deux avenants du 1er juillet 2004 et du 1er février 2006 ; que ces avenants ne mentionnaient pas, au titre des fonctions de responsable commerciale, la gestion du parc de clientèle ; qu'en se référant aux fonctions mentionnées dans le contrat initial de Madame X..., lesquelles avaient été modifiées par des avenants postérieurs, la cour d'appel a violé l'article 1103, anciennement 1134, du code civil ; 4. ET ALORS QU'en s'abstenant, à tout le moins, de rechercher si, en l'état des avenants au contrat de travail modifiant les fonctions de la salariée, cette dernière demeurait contractuellement investie de la gestion du parc de clientèle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103, anciennement 1134, du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la société SCT TELECOM à payer à Madame X... les sommes de 4.760 € à titre de rappel primes GSM, et de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que d'AVOIR, ajoutant au jugement, condamné la société SCT TELECOM au paiement de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel des « primes GSM » : La société fait valoir que jamais la salariée ne lui a réclamé le paiement de ces primes lorsqu'elle était en encore en poste, qu'elle ne rapporte pas la preuve de ce que les lignes GSM ont été ouvertes par ses soins, que, de plus, le fait générateur de la commission est l'activation d'une ligne GSM et non sa simple ouverture et qu'enfin les commissions qu'elle percevait prenaient déjà en compte le chiffre d'affaires de la société, lequel était notamment composé des sommes tirées de l'activation des lignes GSM. La salariée fait valoir que l'annexe de son contrat de travail prévoyait une somme d'argent pour chaque activation de ligne GSM, et, que bien qu'elle soit parvenue à en ouvrir 1 756 entre 2008 et juillet 2011, la société n'a pas pris en compte cet élément pour déterminer l'accomplissement des objectifs, et calculer ses commissions et qu'il en résulte une perte de 11 141 euros. L'annexe du contrat de travail stipulait que la signature et l'activation d'une ligne GSM seraient équivalentes à un chiffre d'affaires de 80 euros se cumulant au chiffre d'affaires « voix » sur lequel sont appliqués les différents coefficients. Il incombe donc à l'employeur de démontrer qu'il a bien rempli son obligation à l'égard de Mme X... de ce chef de rémunération. Cette démonstration est faite s'agissant de la période de juin 2009 à décembre 2011 mais la société ne produit aux débats aucun élément concernant la période de janvier 2008 à mai 2009. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné cette dernière au paiement de la somme de 4 760 euros aux termes de calculs non utilement contestés » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« en ce qui concerne la demande de rappel des primes GSM. Il ressort de l'avenant n°3 au contrat de travail de Madame X... que "la signature et l'activation d'une ligne GSM seront équivalentes à un chiffre d'affaire de 80 euros, qui se cumulera au chiffre d'affaire voix sur lequel sont appliqués les différents coefficients". Il résulte de cet avenant que seules les lignes activées devaient être prises en compte pour calculer ce chiffre d'affaire de 80 euros. Il ressort en outre du tableau fourni par la Société. SCT TELECOM pièce 29, dont la teneur n'est pas contestée par Madame X... et qui est d'ailleurs conforme à ses chiffres en termes d'ouverture de lignes et de chiffres d'affaires mensuel réalisé, que le chiffre d'affaire pris en compte pour calculer la prime à laquelle Madame X... pouvait prétendre mensuellement tenait déjà compte du chiffre d'affaire généré par les ouvertures de lignes GSM. Or, en retirant ce chiffre d'affaire réel généré par l'ouverture des lignes GSM et en ajoutant le chiffre d'affaire forfaitaire prévu contractuellement, y compris celui résultant des lignes pour lesquelles la Société ne peut ni affirmer qu'elles sont actives, ni qu'elles ne le sont pas, il apparaît que le chiffre d'affaire alors recalculé ne modifie pas dans un sens favorable les paliers dont a bénéficié Madame X.... Ainsi, pour exemple, en janvier 2010, elle avait atteint le palier 2 ouvrant droit à une prime de 190 euros puisqu'elle avait un chiffre d'affaire de 5 437 euros. Or, en retirant le chiffre d'affaire d'ouverture de lignes GSM réel et en appliquant le forfait contractuellement prévu, elle aurait atteint un chiffre d'affaire de 5 652 euros, aussi était-elle toujours au palier 2 sans atteindre le palier 3 fixé à 6 300 euros. Ce cas de figure se répète de nombreux mois et les seules modifications de paliers qui peuvent apparaître lui sont défavorables. Elle a ainsi perçu en juin 2009 une prime palier 5 alors qu'elle aurait dû percevoir une prime palier 4, soit un trop-perçu de 200 euros. En septembre 2009 et mars 2010, une prime palier 3 alors qu'elle aurait dû percevoir une prime palier 2, soit un trop-perçu de 240 euros. En novembre 2009, une prime palier 2 au lieu d'un palier 1, soit un trop-perçu de 90 euros. En juillet 2010, une prime palier 4 au lieu d'une prime palier 3, soit un trop-perçu de 150 euros. En novembre 2010, décembre 2010, janvier 2011 et septembre 2011, une prime palier 1 alors qu'elle ne pouvait prétendre à aucune prime, soit un trop-perçu de 400 euros. En février 2011, une prime palier 2 alors qu'elle ne pouvait prétendre à aucune prime, soit un trop-perçu de 190 euros, ce qui représente un total de trop-perçu de juin 2009 à décembre 2011 de 1 270 euros. Pour autant, la Société SCT TELECOM ne justifie pas qu'antérieurement à juin 2009, le chiffre d'affaire réel généré par les ouvertures de lignes GSM ait été inclus dans le chiffre d'affaire global, ni que les ouvertures de lignes n'aient pas toutes donné lieu à activation. Aussi, il convient de retenir les chiffres repris par Madame X... dans sa pièce 18, seule la société étant en possession des éléments relatifs à l'activation de la ligne, de même qu'il lui appartient de justifier que le chiffre d'affaires réel généré par les ouvertures de lignes GSM a effectivement été pris en compte dans le chiffre d'affaires global puisque le contrat ne prévoyait a priori pas ce cas de figure. Il convient donc, sur la base de la pièce 18 de Madame X..., qui reprend le nombre d'ouverture de lignes GSM et le montant du chiffre d'affaires pris en compte par la Société SCT TELECOM pour calculer ses primes mensuelles, de multiplier chaque mois le nombre d'ouvertures de lignes par 80 et d'ajouter ce chiffre au chiffre d'affaire susmentionné ; Mois CA pris en compte par la société Palier atteint Lignes GSM ouvertes et CA forfaitaire généré Total CA Palier atteint Différence Janvier 2008 4 949 2 5 = 400 5 349 2 0 Février 2008 2 605 0 20 = 1 600 4 205 2 190 Mars 2008 3 497 1 0 3 497 1 0 Avril 2008 3 586 1 15 = 1 200 4 786 2 90 Mai 2008 1 828 0 5 = 400 2 228 0 0 Juin 2008 7 939 3 41 = 3 280 11 219 5 350 Juillet 2008 13 015 5 116 = 9 280 22 295 8 950 Août 2008 0 0 0 0 0 0 Septembre 2008 10 716 5 63 = 5 040 15 756 6 250 Octobre 2008 11 233 5 170 = 13 24 833 6008 950 Novembre 2008 8 695 4 139 = 11 120 19 815 7 750 Décembre 2008 7 534 3 83 = 6 640 14 174 6 600 Janvier 2009 8 105 3 73 = 5 840 13 945 6 600 Février 2009 7 839 3 31 = 2 480 10 319 4 150 Mars 2009 8 596 4 66 = 5 280 13 876 6 450 Avril 2009 7 786 3 56 = 4 480 12 266 5 350 Mai 2009 7 926 3 34 = 2 720 10 646 5 350 Soit un total de 6 030 euros auxquels il convient de soustraire 270 euros, soit une somme de 4 760 euros que la Société SCT TELECOM doit être condamnée à verser à Madame X... » ; ALORS QUE les juges ne peuvent se contredire ; que les premiers juges ont condamné l'exposante à payer à Madame X... la somme de 4.760 euros « à titre de rappel de commission GSM pour la période de janvier 2008 à décembre 2011 inclus » ; que, pour confirmer le jugement, la cour d'appel a, dans ses motifs, retenu que l'exposante apportait la preuve de ce qu'elle avait satisfait à son obligation « s'agissant de la période de juin 2009 à décembre 2011, mais ne produi(sait) aux débats aucun élément concernant la période de janvier 2008 à janvier 2009 » ; qu'en confirmant le jugement, quand les sommes retenues par les premiers juges ne correspondaient pas à la période au titre de laquelle la cour d'appel a considéré que l'employeur ne justifiait pas avoir rempli ses obligations, la cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du code de procédure civile.