Cour de cassation, 07 mai 1987. 84-40.839

Sur le moyen unique pris en ses deux branches : Attendu que M. X..., employé de bureau à la Caisse de Mutualité Sociale Agricole du Haut-Rhin depuis 1948, a demandé à bénéficier d'un régime de pré-retraite dans le cadre du contrat de solidarité signé par son employeur, qu'après avoir démissionné le 22 février 1983 avec effet au lundi 25 avril suivant, il a demandé, le 1er mars, à prendre ses congés payés du 8 mars au 22 avril 1983, que l'ASSEDIC a ensuite retardé la prise en charge de l'indemnisation de son chômage d'une durée égale à celle des congés payés imputés sur le préavis, en application de l'article 5 du décret du 24 novembre 1982 qui prévoit que le versement des allocations servies par cet organisme ne peut intervenir qu'après expiration d'un délai d'attente qui "est augmenté du nombre de jours correspondant aux indemnités compensatrices de congés payés versés par le dernier employeur" ; Attendu que M. X... fait grief au jugement attaqué (Conseil de prud'hommes de Colmar, 6 décembre 1983) de l'avoir débouté de sa demande en paiement d'une certaine somme à titre d'indemnité compensatrice de congés payés non pris, ou d'indemnités de préavis, alors selon le pourvoi, que d'une part, la règle de la non imputation du congé annuel sur le préavis est d'ordre public et que le salarié ne peut valablement y renoncer que postérieurement à la rupture du contrat de travail ; qu'ainsi le Tribunal en déclarant valable une renonciation exprimée avant même le début de la période de préavis au motif que cette règle n'était pas d'ordre public a violé l'article 6 du Code civil et les articles L. 122-6 et L. 223-1 du Code du travail ; alors, d'autre part, qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'acceptation par le salarié de prendre son congé annuel pendant son préavis n'était pas viciée par l'ignorance dans laquelle celui-ci était du fait qu'il serait ainsi privé, en application de l'article 5 alinéa 2 du décret 82-991 du 24 novembre 1982, de ses allocations chômage pendant une période égale à celle de la durée de son congé, le Tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1110 du Code civil ; Mais attendu d'une part que les juges du fond ont exactement retenu que l'initiative prise par le salarié en accord avec son employeur, de prendre ses congés pendant la période de préavis n'était pas contraire à l'ordre public ; que le moyen en sa première branche n'est pas fondé ; Attendu d'autre part, qu'en sa seconde branche, il est nouveau et que mélangé de fait et de droit il n'est pas recevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi