Cour de cassation, 24 mars 2021. 19-18.622

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10291 F Pourvoi n° J 19-18.622 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 MARS 2021 La société Hôtel Tronchet, société anonyme, dont le siège est [...] , exerçant sous l'enseigne hôtel Chavanel, a formé le pourvoi n° J 19-18.622 contre l'arrêt rendu le 10 avril 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à M. H... S..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Sornay, conseiller, les observations écrites de la SCP Boulloche, avocat de la société Hôtel Tronchet, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. S..., après débats en l'audience publique du 3 février 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Sornay, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Hôtel Tronchet aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Hôtel Tronchet et la condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Hôtel Tronchet. Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les conclusions de la société hôtel Tronchet déposées le 15 janvier 2018 et d'avoir en conséquence condamné la SA hôtel Tronchet à verser à M. S... les sommes de 1 704,83 €, 1 476,83 €, 147,68 €, 9 464 €, 92,76 €, 4 158,98 €, 34 733,68 €, 10 000 €, 1 577,37 €, 157,73 € et 1 500 € ; Aux motifs que « par acte d'huissier du 24 octobre 2017, M. H... S... a fait signifier à la société hôtel Tronchet en la personne de son directeur, la déclaration d'appel, l'ordonnance de fixation de calendrier et de clôture, ses conclusions et pièces, avec assignation d'avoir à comparaître à l'audience du 26 février 2019 » (arrêt p. 2 § 8) ; « La SA hôtel Tronchet, intimée, n'a pas remis une copie d'un acte de constitution pour son compte au greffe de sorte que ses conclusions déposées le 15 janvier 2018 sont irrecevables » (arrêt p 3, in fine) ; 1°) Alors que le juge est tenu de respecter et de faire respecter le principe du contradictoire ; que lorsqu'il envisage d'opposer l'irrecevabilité de conclusions déposées par l'intimé, il doit informer ce dernier que sa décision peut être fondée sur ce moyen, qu'il ait été relevé d'office ou invoqué par l'appelant ; qu'en l'espèce, la cour a déclaré irrecevables les conclusions d'appel de la société hôtel Tronchet après avoir retenu que cette dernière n'avait pas remis une copie d'un acte de constitution pour son compte au greffe ; qu'en se fondant sur ce motif, sans justifier dans son arrêt avoir mis en mesure la société hôtel Tronchet de s'expliquer sur son bien-fondé, la cour d'appel a violé les articles 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile ; 2°) Alors que la signification de conclusions précisant le nom du défenseur syndical et son adresse vaut constitution au nom de la partie représentée en défense ; que pour déclarer les conclusions de la société hôtel Tronchet irrecevables, la cour d'appel s'est fondée sur l'absence de remise de la copie d'un acte de constitution pour son compte au greffe ; qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la société hôtel Tronchet avait déposé des conclusions le 15 janvier 2018, soit dans le délai indiqué dans l'acte de signification des conclusions de M. S..., la cour d'appel a violé les articles 903, 909 du code de procédure civile et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 3°) Alors que, subsidiairement, le défaut de remise de l'acte de constitution du représentant de l'intimé au greffe n'est pas sanctionné par l'irrecevabilité de ses conclusions ; que la cour d'appel a considéré que les conclusions de la société hôtel Tronchet déposées le 15 janvier 2018 étaient irrecevables faute pour la société d'avoir remis au greffe la constitution de son représentant ; qu'en statuant ainsi, elle a violé les articles 903 du code de procédure civile et 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 4°) Alors qu'encore plus subsidiairement, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal ; que la cour d'appel a déclaré les conclusions de la société Tronchet irrecevables en l'absence de remise de la copie de la constitution de son représentant au greffe ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'acte de signification des conclusions de M. S... mentionnait l'irrecevabilité des conclusions de la société hôtel Tronchet en l'absence de remise de la copie des conclusions au greffe, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 5°) Alors qu'à défaut de constitution en appel, l'intimé est réputé s'en tenir à ses moyens de première instance, auxquels le juge d'appel doit dès lors répondre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a déclaré les conclusions de la société hôtel Tronchet irrecevables faute de constitution ; qu'en statuant ainsi, sans examiner les conclusions de première instance de la société hôtel Tronchet et réfuter les moyens qui étaient invoqués, la cour d'appel a violé l'article 921 du code de procédure civile et l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Le deuxième moyen de cassation fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir requalifié les contrats d'extra à durée déterminée du 29 avril 2014 au 23 août 2014 conclus entre la SA hôtel Tronchet et M. H... S... en contrat à durée indéterminée à effet au 28 mai 2014 et d'avoir en conséquence condamné la SA hôtel Tronchet à verser à M. S... la somme de 1 704,83 € au titre de l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée ; Aux motifs que « la conclusion de contrats à durée déterminée quelque soit leur motif et donc également pour usage, et quelque soit leur durée, oblige l'employeur à respecter les règles formelles des contrats à durée déterminée posées à l'article L 1242-12 du code du travail sous peine, en application de l'article L 1245-4 du code du travail, de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à compter de la première irrégularité constatée, A ce titre M. H... S... justifie d'une première irrégularité dans ses contrats à durée déterminée conclus avec la SA hôtel Tronchet pour la période du 28 au 29 mai 2014 au cours de laquelle il a été embauché pour deux jours de 19h30 à 7h30 soit pour 24 heures de travail alors que ses bulletins de salaire le rémunèrent pour 25 heures. Une seconde irrégularité est constatée le 25 juin 2014 dans la mesure où son bulletin de salaire mentionne qu'il a travaillé alors qu'aucun contrat de travail n'est produit. Encore le 25 mai 2014 son bulletin de salaire mentionne un travail de 12 heures sans production d'un contrat écrit. En conséquence il est fait droit à sa demande de requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée à compter de la première irrégularité constatée soit le 28 mai 2014 » (arrêt p 4, § 1 et suiv.) ; 1°) Alors que le juge doit respecter les termes du litige ; qu'en l'espèce, pour requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a retenu que le 25 mai 2014, le bulletin de travail de M. S... mentionnait un travail de 12 heures sans production d'un contrat écrit ; qu'en statuant ainsi, alors que M. S... ne se prévalait pas d'une telle irrégularité, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2°) Alors qu'un salarié à temps partiel peut effectuer des heures complémentaires au-delà du temps de travail fixé par le contrat ; que selon la convention collective des hôtels cafés restaurants, la durée de travail peut être dépassée du tiers le montant des heures contractuelles ; que pour requalifier la relation de travail à temps partiel en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a estimé que pour la période du 28 au 29 mai 2014, M. S... a été embauché pour 24 heures de travail alors que son bulletin de salaire le rémunère pour 25 ; qu'en statuant ainsi, alors que cette heure payée et non mentionnée dans le contrat de travail constituait une heure complémentaire, la cour d'appel a violé les articles L 3123-1, L 3123-17, L 3123-18 du code du travail et l'article 13-4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants ; 3°) Alors que le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif ; qu'en l'espèce, pour requalifier la relation de travail en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a retenu que selon le bulletin de travail, M. S... a travaillé le 25 juin 2014 alors qu'aucun contrat de travail n'est produit ; qu'il résulte des constatations des premiers juges qu'il est justifié d'un contrat de travail pour les mercredi 26 juin et jeudi 27 juin 2014 alors que le 27 juin 2014 était un vendredi et non un jeudi ; qu'en requalifiant le contrat sans s'expliquer sur les motifs du jugement (p 4, § 10), selon lesquels le salarié avait travaillé le mercredi 25 juin et le jeudi 26 juin en vertu d'un contrat de travail écrit comportant une erreur matérielle sur les jours de la semaine visés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1242-12 du code du travail. Le troisième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA hôtel Tronchet à verser à M. S... les sommes de 1 476,83 € à titre de rappels de salaires et de 147,68 € à titre de congés payés afférents ; Aux motifs que « sur les rappels de salaires dus * avant la conclusion du contrat à durée indéterminée M. H... S... explique que la société ne l'a pas rémunéré pour toutes les heures de travail accomplies. Il démontre à ce titre : -l'existence d'un contrat de travail pour une durée de 4 heures chacun les 5 et 6 mai qui n'apparaissent pas sur les bulletins de salaire du mois de mai et que manque dès lors le paiement de 81,44 € -l'existence d'un contrat de travail d'une durée de 12 heures pour la nuit du 27 juin qui n'apparaît pas sur le bulletin de paie du mois de juin soit 122,16 € réclamés -l'existence d'un contrat de travail pour les 19 et 30 août de 12 heures chacun qui ne sont pas sur le bulletin de paie d'août 2014 soit 122,16 X 2 = 244,32 € réclamés * à compter du 3 septembre 2014 Les parties ont contractuellement convenu de limiter la durée du temps de travail à 104 heures par contrat de travail à durée indéterminée du 3 septembre 2014 1 8 Sur le fondement de l'article L 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la répartition de la durée du travail en volume entre les semaines du mois pour les salariés occupés sur une base mensuelle et définir les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée de travail peut intervenir. Par ailleurs la possibilité de faire effectuer des heures complémentaires est limitée par l'article L 3123-17 alinéa 1, au 10ème de la durée de travail prévue au contrat, porté en application de la convention collective des hôtels cafés restaurants aux tiers des heures contractuelles. En application de l'alinéa 2 de l'article L 3123-17 susvisé, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accompli par le salarié au niveau de la durée fixée conventionnellement. Ainsi en l'espèce compte tenu de la durée contractuelle de 104 heures convenues entre les parties, l'employeur pouvait réclamer au salarié l'exécution de 34,66 heures par mois et donc porter la durée maximale du travail mensuel à 138 heures 66. Or, cette durée a été dépassée au mois de décembre 2014 (148 heures) et au mois de janvier 2015 (144 heures). En conséquence la requalification du contrat de travail à temps partiel en un temps plein est prononcée et M. H... S... est fondé à réclamer un rappel de salaire pour la période courant du 1er décembre 2014 à la rupture du contrat le 5 mars 2015 soit 846,26 €. En outre il est fondé à réclamer un rappel de salaire pour le mois d'octobre 2014 résultant de la constatation de l'inscription de 120 heures sur son planning ce mois et de la rémunération de seulement 104 heures sur le bulletin de paie soit un montant de 182,65 €. En conséquence la cour fait doit à sa demande de rappels de salaires pour la somme totale de 1 476,83 € et 147,68 € de congés payés afférents » (arrêt p 5) ; 1°) Alors que si l'employeur doit payer le salaire pendant les périodes où le salarié s'est tenu à sa disposition, cette obligation est exécutée même si une erreur a été commise sur la date à laquelle le salarié était sous la subordination de son employeur dès lors que l'intégralité des jours travaillés ont été rémunérés ; qu'en l'espèce, pour condamner la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... un rappel de salaire de 81,44 €, la cour d'appel a considéré que malgré l'existence d'un contrat de travail pour les journées des 5 et 6 mai 2014, le salarié n'a pas été rémunéré ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les motifs des premiers juges (jug p 6 in fine) relevant qu'en revanche, M. S... a été payé pour le même nombre d'heures pour la journée du 13 juin 2014, sans avoir travaillé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 2°) Alors que pour condamner la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... un rappel de salaire de 122,16 €, la cour d'appel a considéré que malgré l'existence d'un contrat de travail d'une durée de 12 heures pour la nuit du 27 juin, celle-ci n'apparaît pas sur le bulletin de paie du mois de juin ; qu'en statuant ainsi, sans s'expliquer sur les motifs des premiers juges (jug p 4, § 10) selon lesquels il y a eu une confusion entre le 25 et le 27 juin 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 3°) Alors que pour condamner la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... un rappel de salaire de 122,16 €, la cour d'appel a considéré que malgré l'existence d'un contrat de travail d'une durée de 12 heures pour le 19 août 2014, celle-ci n'apparaît pas sur le bulletin de paie du mois d'août ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur les motifs des premiers juges (jug p 4, § 11) selon lesquels M. S... avait interverti sa journée de travail du 21 août 2014 avec celle d'un collègue qui devait travailler le 19 août 2014, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 4°) Alors que pour condamner la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... un rappel de salaire de 182,65 € pour le mois d'octobre 2014, la cour d'appel a considéré qu'il était inscrit sur le planning de travail 120 heures pour ce mois alors que le salarié n'a été rémunéré que de 104 heures ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si pendant les mois de septembre et novembre 2014, M. S... n'avait pas travaillé moins d'heures qu'il n'avait été rémunéré, de sorte qu'il avait été rempli de ses droits pour les trois mois, ainsi que l'avaient retenu les premiers juges, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1, L 3123-1, L 3123-17 du code du travail et de l'article 13-4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants ; 5°) Alors que pour condamner la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... un rappel de salaire pour la période courant du 1er décembre 2014 à la rupture du contrat le 5 mars 2015, soit 846,65 €, la cour d'appel a considéré que la durée maximale de travail mensuel avait été dépassée au mois de décembre 2014 et au mois de janvier 2015 ; qu'en statuant ainsi sans constater que la durée mensuelle maximale de travail avait également été dépassée au mois de février et de mars 2015, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1, L 3123-1, L 3123-17 du code du travail et de l'article 13-4 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants. Le quatrième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA hôtel Tronchet à verser à M. S... la somme de 9 464 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ; Aux motifs que « le salarié auquel un employeur a eu recours de manière intentionnelle en violation avec les dispositions de l'article L 8225-3 du code du travail relatives au travail dissimulé par la mention sur les bulletins de salaire d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce il est constaté que l'employeur n'a pas régulièrement porté sur les bulletins de salaire de M. H... S... les heures qu'il a réellement effectuées sur la base de plannings qu'il a luimême établis ce qui démontre le caractère intentionnel de la dissimulation. En conséquence la SA hôtel Tronchet est condamnée à payer à M. H... S... la somme de 9 464,22 € sur la base d'un salaire à temps plein de 1 577,37 € » (arrêt p 6, § 1 et suiv.) ; 1°) Alors que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a notamment, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; que c'est seulement la mention pendant plusieurs années sur les bulletins de salaire d'un nombre d'heures très inférieur à celui réellement effectué qui est sanctionnée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré qu'il y avait dissimulation de travail salarié dès lors qu'il était constaté que l'employeur n'avait pas régulièrement porté sur les bulletins de salaire de M. S... les heures réellement effectuées ; qu'en statuant ainsi, sans constater que les heures portées sur les bulletins de 2 4 salaire étaient manifestement inférieures à celles réellement effectuées, ce pendant plusieurs années, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 8221-5 du code du travail ; 2°) Alors que la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Le cinquième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société hôtel Tronchet à verser à M. S... la somme de 4 158,98 € à titre d'indemnité pour repos compensateur d'heures travaillées au-delà de la durée quotidienne de 8 heures ; Aux motifs qu' « aux termes de l'article 12.3 de la convention collective applicable s'agissant de la durée maximale du travail de nuit et des temps de pause, le personnel de réception ne peut travailler plus de 12 heures par jour et si la durée journalière dépasse huit heures, le 2 7 salarié doit bénéficier d'une période de repos d'une durée au moins équivalente au nombre d'heures effectuées en application de la dérogation. Ce repos peut être cumulé et pris dans les plus brefs délais. Or, les plannings produits démontrent des dépassements aux durées susvisées (14 heures par jour les 25 et 31 décembre 2014) sans justification de compensation en repos accordés. Le tableau détaillé du salarié reprenant quotidiennement tous les horaires effectués et les dépassements constatés aux 8 heures quotidiennes aboutit à 405 heures qui auraient dues lui être accordées et dont il a été privé du fait de l'employeur. Ce préjudice se résout en dommages et intérêts que la cour fixe compte tenu du taux horaire de 10,18 puis 10,40 € appliqués à ces heures à la somme totale de 4 158,98 € » (arrêt p 6, § 4 et suiv.) ; Alors qu'un jugement doit être motivé ; que pour condamner la société hôtel Tronchet à verser à M. S... une indemnité pour repos compensateur d'heures travaillées au-delà de la durée quotidienne de 8 heures, la cour d'appel a considéré que les plannings produits démontraient l'existence de dépassements sans justification de compensation en repos accordés et qu'au regard des tableaux produits par le salarié, 405 heures auraient dû être accordées ; qu'en statuant ainsi sans s'expliquer sur les motifs des premiers juges qui avaient retenu que compte tenu du temps partiel contractuel de deux jours par semaine, le salarié bénéficiait nécessairement du repos compensateur (jug. p 7, § 3), alors qu'il demandait bien une indemnité compensatrice du 29 avril au 1er août 2014 (concl. p 14, § 8), période pendant laquelle il était lié à la société hôtel Tronchet par un contrat de travail à temps partiel, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. Le sixième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail du 5 mars 2015 devait produire les effets d'un licenciement nul compte tenu du statut protecteur de conseiller du salarié et d'avoir condamné la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... les sommes de 34 733,68 € de dommagesintérêts pour violation de son statut protecteur, 10 000 € d'indemnité pour licenciement nul, 1 577,37 € d'indemnité compensatrice de préavis et 157,73 € au titre des congés payés afférents ; Aux motifs que « M. H... S... développe en premier lieu qu'avant même l'envoi du courrier de prise d'acte, la société a exprimé sa volonté claire et non équivoque de mettre fin aux relations de travail avec lui sans néanmoins vouloir en supporter la responsabilité, en lui demandant abusivement de remettre sa démission. Mais par mail du 3 mars 2015 M. H... S... informe l'employeur qu'il ne pourrait pas venir travailler cette semaine pour plusieurs raisons, celui-ci lui demande de la rappeler en urgence le 4 mars à 8h38. Par SMS le salarié confirme son indisponibilité écrivant qu'il "a le regret de l'informer qu'il cesse son travail immédiatement" ce à quoi la société lui répond que son contrat de travail prévoit la remise de sa démission par courrier et non par SMS avec un préavis théorique de 15 jours et qu'elle attend son courrier pour établir son solde de tout compte. M. H... S... explique qu'il a répondu à la société par l'envoi du courrier du 5 mars 2015 dans lequel il a pris acte de la rupture du contrat de travail. Des échanges ainsi rappelés il ne ressort pas la démonstration d'une manifestation claire et formelle d'une volonté de l'employeur de rompre le contrat de travail avant la prise d'acte et donc de l'existence d'un licenciement sans motif ni lettre et donc sans cause réelle et sérieuse de ce chef. La rupture du contrat est dès lors la conséquence de la prise d'acte du salarié. Il résulte de la combinaison des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur pour faire obstacle à la poursuite de la relation de travail. La charge de la preuve de la réalité comme de la gravité des manquements pèse sur le salarié. La rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul si elle vise notamment un salarié protégé par son statut tel que le salarié désigné comme conseiller du salarié si l'employeur en était informé, ou un licenciement sans cause réelle et sérieuse si la gravité des faits invoqués et établis justifiait la rupture, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Elle n'est soumise à aucun formalisme, l'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige et la cour doit donc examiner l'ensemble des manquements de l'employeur évoqués par le salarié, et non se limiter aux seuls griefs mentionnés dans la lettre. En l'espèce M. H... S... se prévaut des irrégularités dont la matérialité a été retenue par la cour qui sur une durée de quelques mois a constaté des irrégularités successives et régulières l'ayant amené à requalifier les contrats à durée déterminée du salarié en un contrat à durée indéterminée, son contrat à temps partiel en un contrat à temps plein, a condamné la société à payer des rappels de salaire en compensation de repos non pris et de majorations conventionnelles pour dépassement de la durée du travail et l'a condamnée pour travail dissimulé. Ces manquements justifient que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement. Pour se prévaloir du statut des salariés protégés un salarié qui dispose d'un mandat extérieur à l'entreprise doit justifier qu'il a donné connaissance à l'employeur de celui-ci au plus tard lorsque comme en l'espèce la procédure mise en oeuvre ne requiert pas d'entretien, au moment où il notifie l'acte de rupture et donc en l'espèce au plus tard le 6 mars compte tenu de la prise d'acte de la rupture du contrat ce jour. Or il ressort des pièces produites que par SMS du 3 mars 2015 M. H... S..., désigné comme conseiller du salarié par arrêté du préfet de Paris du 14 janvier 2013 pour une durée de 3 ans, a écrit à la SA hôtel Tronchet "pour information j'ai été désigné en tant que conseiller du salarié", qu'il a doublé cet envoi d'un courrier recommandé envoyé le 3 mars et distribué à la société le 5 mars 2015 auquel étaient joints les documents justificatifs de sa fonction. En conséquence il justifie de l'information donnée à l'employeur sur l'existence de son mandat extérieur avant la rupture du contrat de sorte que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul » (arrêt p 8, § 2 et suiv.) ; 1°) Alors que la prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement nul dès lors que les manquements invoqués par le salarié justifiaient que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement et que la société hôtel Tronchet avait été informée préalablement à la prise d'acte de la qualité de conseiller du salarié de M. S... ; qu'en statuant ainsi sans apprécier si lesdits manquements étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1231-1 du code du travail ; 2°) Alors qu'un salarié qui se prévaut du statut protecteur lié à un mandat extérieur à l'entreprise doit établir qu'il a informé son employeur de l'existence de ce mandat au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, ou que celui-ci en avait connaissance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que M. S... avait justifié de l'information donnée à son employeur sur l'existence de son mandat extérieur avant la rupture du contrat intervenue le 5 mars 2015 car par sms du 3 mars 2015, il a informé la SA hôtel Tronchet qu'il avait été désigné en tant que conseiller du salarié et avait doublé cet envoi d'un courrier recommandé distribué à la société le 5 mars 2015, auquel étaient joints les documents justificatifs de sa fonction ; qu'en statuant ainsi alors que l'envoi d'un sms ne permet pas d'établir que son destinataire en a eu connaissance et que l'écrit reçu le même jour que la lettre par laquelle le salarié prenait acte de la rupture de son contrat de travail ne permet pas d'établir que l'employeur a été informé préalablement à la prise d'acte intervenue le même jour, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L 2411-1 16° du code du travail ; 3°) Alors que la cassation à intervenir sur l'un des précédents moyens de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Le septième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA hôtel Tronchet à verser à M. S... la somme de 34 733,68 € de dommages-intérêts pour violation de son statut protecteur ; Aux motifs que « la protection du conseiller du salarié prévue à l'article L 2411-3 du code du travail couvre la période triennale de révision de la liste des conseillers du salarié et la période de protection de 3 4 12 mois suivant la fin de son mandat dans la limite de celle de 30 mois des représentants du personnel dans l'entreprise. En l'espèce la protection de M. H... S... nommé aux fonctions de conseiller du salarié le 14 janvier 2013, qui est indépendante de l'accomplissement des missions dont la mise en oeuvre ne lui appartient pas, courrait jusqu'au 14 janvier 2017 (3 ans à compter du jour où la liste arrêtée par le préfet a été publiée au recueil des actes administratifs du département + 12 mois) et ouvre dès lors au paiement d'un indemnité de 22 mois et 8 jours soit de la somme de 34 733,68 € réclamée » (arrêt p 8, § 9 et suiv.) ; 1°) Alors que l'indemnité pour violation du statut protecteur est égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la période triennale de révision de la liste en cours au jour de son éviction, ou pendant une durée qui ne peut être inférieure à la période de douze mois prévue par l'article L. 2411-3 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que M. S... avait, en qualité de conseiller du salarié, droit au paiement d'une indemnité couvrant la fin de la période triennale et la période de protection de douze mois prévue à l'article L 2411-3 du code du travail ; qu'en additionnant ces deux périodes de protection qui sont alternatives, la cour d'appel a violé ce texte et l'article L 2411-1 16° du code du travail ; 2°) Alors que la cassation à intervenir sur le sixième moyen de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Le huitième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA hôtel Tronchet à payer à M. H... S... la somme de 10 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement nul sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail ; Aux motifs que « le montant de cette indemnité est au moins égale à celle prévue par l'article L 1235-3 du code du travail (salaire des six derniers mois) et alors même que le salarié a moins de deux ans d'ancienneté et quel que soit l'effectif de l'entreprise. A ce titre la cour fixe l'indemnité à la somme de 10 000 € réclamée » (arrêt p 9, § 1 et 2) ; Alors que la cassation à intervenir sur le sixième moyen de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Le neuvième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la SA hôtel Tronchet à payer à M. S... la somme de 1 577,37 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 157,73 € de congés payés afférents ; Aux motifs que « ce licenciement ouvre droit à paiement d'un préavis pour le salarié soit sur le fondement de l'article L 1235-4 et compte tenu d'une ancienneté de plus de 6 mois et d'un salaire mensuel de 1 577,37 € ce même montant augmenté des congés payés afférents de 157,763 € » (arrêt p 9, § 5) ; Alors que la cassation à intervenir sur le sixième moyen de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile. Le dixième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SA hôtel Tronchet de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; Aux motifs que « l'hôtel Tronchet sollicite la condamnation du salarié à lui payer une indemnité compensatrice de préavis de 15 jours conforme aux dispositions de l'article 30 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants ; Mais dans la mesure où la prise d'acte s'analyse en un licenciement elle est déboutée de sa demande à ce titre » (arrêt p 9, § 3 et 4) ; Et aux motifs adoptés du jugement que « la demande formée par la société au titre de l'indemnité compensatrice de préavis pour le préavis non effectué par le salarié en raison de sa démission s'analyse en une demande de dommages et intérêts nécessitant la réunion d'une faute du salarié, d'un préjudice de l'employeur et d'un lien de causalité ; La preuve du préjudice n'étant pas rapportée, cette demande sera rejetée » (jugement p 8, § 12 et 13) ; 1°) Alors que la cassation qui sera prononcée sur le quatrième moyen de cassation entraînera l'annulation par voie de conséquence du chef de dispositif critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) Alors que lorsque la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission, le salarié doit à l'employeur le montant de l'indemnité compensatrice de préavis, indépendamment de l'existence ou non d'un préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a décidé que l'indemnité compensatrice de préavis pour le préavis non effectué par le salarié n'était pas due en l'absence de preuve du préjudice ; que l'indemnité compensatrice de préavis étant due indépendamment de l'existence ou non d'un préjudice, la cour d'appel a violé l'article L 1237-1 du code du travail.