Cour de cassation, 27 janvier 2021. 20-13.296

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10059 F Pourvoi n° R 20-13.296 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 JANVIER 2021 La société Temperalternativo Trabalho Temporario LDA, dont le siège est [...] ), a formé le pourvoi n° R 20-13.296 contre l'ordonnance rendue le 28 janvier 2020 par le premier président de la cour d'appel de Bordeaux, dans le litige l'opposant au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Daubigney, conseiller, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Temperalternativo Trabalho Temporario LDA, de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er décembre 2020 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Daubigney, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Temperalternativo Trabalho Temporario LDA aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Temperalternativo Trabalho Temporario LDA et la condamne à payer au directeur général des finances publiques, représenté par l'administrateur des finances publiques chargé de la direction nationale d'enquêtes fiscales, la somme de 2 500 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Temperalternativo Trabalho Temporario LDA. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR déclaré la société Temperalternativo Trabalho Temporario Lda recevable mais mal fondée en son appel, d'AVOIR rejeté le moyen de nullité tiré de l'illégalité de l'ordonnance, d'AVOIR déclaré l'ordonnance régulière, d'AVOIR débouté la société appelante de l'ensemble de ses prétentions et d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Libourne en date du 23 mai 2018 autorisant les agents de la Direction Générale des Finances Publiques à procéder à des opérations de visite et saisie domiciliaires au sein de locaux et dépendances sis [...] et [...] ; AUX MOTIFS QUE sur la légalité de l'ordonnance, il est constant que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée et que cette présomption ne porte pas atteinte au principe d'impartialité et d'indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d'une procédure non contradictoire ; que la circonstance que l'ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles éventuellement rendues par d'autres présidents n'est pas de nature à l'entacher ipso facto d'irrégularité ; que le grief tiré de l'ineffectivité du contrôle opéré par le juge des libertés de la détention est infondé dans la mesure où le premier président de la cour d'appel est amené à effectuer un second contrôle des pièces produites par l'administration fiscale à l'appui de sa demande d'autorisation de visites domiciliaires, ainsi que l'a jugé la Cour européenne des droits de l'homme par arrêt du 31 août 2010 ; qu'en l'espèce, la société appelante n'avance aucun élément de nature à suspecter l'impartialité du juge des libertés et de la détention ni qu'il se soit dispensé de contrôler les pièces qui étaient soumises à son appréciation, ces pièces étant versées au dossier de la cour, avant de rendre son ordonnance au terme du délibéré qu'il a fixé, celles-ci étant de surcroît énumérées de façon détaillée dans l'ordonnance ; que l'ordonnance telle que rendue ne porte pas atteinte à l'obligation de motivation qui incombe au juge ni aux droits garantis par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'elle ne contrevient pas davantage aux dispositions constitutionnelles de l'article 66 de la constitution ou de l'article 16 de la déclaration européenne des droits de l'homme et du citoyen ; que ce moyen, mal fondé, sera rejeté ; 1) ALORS QUE le fait pour un juge de se borner, au titre de sa motivation, à reproduire les écritures d'une partie, revient à statuer par une apparence de motivation de nature à faire peser un doute sur son impartialité ; qu'en l'espèce, la société Temperalternativo a contesté la légalité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en faisant valoir qu'il s'était borné à signer une ordonnance pré-rédigée par l'administration, sans faire ressortir qu'il avait vérifié, de manière effective et concrète, que la demande d'autorisation qui lui était soumise était bien fondée ; que la société Temperalternativo faisait à ce titre valoir que cette ordonnance avait été rédigée dans les mêmes termes que deux autres ordonnances rendues par deux autres juridictions différentes ; qu'en jugeant, d'une part, que les motifs et le dispositif de l'ordonnance étaient réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée et que cette présomption ne portait pas atteinte au principe d'impartialité et d'indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d'une procédure contradictoire et, d'autre part, que la circonstance que l'ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles éventuellement rendues par d'autres présidents n'est pas de nature à l'entacher ipso facto d'irrégularité, quand une telle identité de rédaction établissait que le juge des libertés s'était borné à signer une ordonnance pré-rédigée par l'administration et qu'il avait ce faisant statué par une apparence de motivation faisant peser un doute sur son impartialité, le délégataire du premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales et les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le juge des libertés et de la détention doit vérifier de manière concrète et effective que la demande d'autorisation qui lui est soumise est bien fondée et doit motiver sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui laissant présumer, en l'espèce, l'existence d'agissement frauduleux dont la preuve est recherchée ; qu'en l'espèce, la société Temperalternativo a contesté la légalité de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en faisant valoir qu'il s'était borné à signer une ordonnance pré-rédigée par l'administration, sans faire ressortir qu'il avait vérifié, de manière effective et concrète, que la demande d'autorisation qui lui était soumise était bien fondée ; que la société faisait à ce titre valoir que cette ordonnance avait été rédigée dans les mêmes termes que deux autres ordonnances rendues par des juridictions différentes mais intéressant les mêmes sociétés ; qu'en jugeant, d'une part, que les motifs et le dispositif de l'ordonnance étaient réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée et que cette présomption ne portait pas atteinte au principe d'impartialité et d'indépendance du juge qui statue sur requête, dans le cadre d'une procédure contradictoire et, d'autre part, que la circonstance que l'ordonnance soit rédigée dans les mêmes termes que celles éventuellement rendues par d'autres présidents n'est pas de nature à l'entacher ipso facto d'irrégularité, quand une telle identité de rédaction établissait objectivement l'absence d'effectivité du contrôle exercé par le juge des libertés et de la détention, le délégataire du premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; 3) ALORS QUE l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales est contraire au principe du droit à un recours juridictionnel effectif, au principe d'indépendance et d'impartialité des juridictions ainsi qu'au principe d'égalité entre les parties, garantis par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ainsi que par les articles 64 et 66 de la Constitution de 1958, en ce qu'il résulte d'une jurisprudence constante que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge des libertés et de la détention qui l'a rendue, même lorsque l'ordonnance a été entièrement pré-rédigée par l'administration fiscale ; qu'à la suite de sa déclaration d'inconstitutionnalité par le Conseil constitutionnel saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité en ce sens, l'arrêt attaqué sera privé de fondement légal. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'AVOIR déclaré la société Temperalternativo Trabalho Temporario Lda recevable mais mal fondée en son appel, d'AVOIR déclaré l'ordonnance régulière et bien fondée, d'AVOIR débouté la société appelante de l'ensemble de ses prétentions et d'AVOIR confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Libourne en date du 23 mai 2018 autorisant les agents de la Direction Générale des Finances Publiques à procéder à des opérations de visite et saisie domiciliaires au sein de locaux et dépendances sis [...] et [...] ; AUX MOTIFS QUE, sur le bien-fondé de l'ordonnance, il est constant que la mise en oeuvre de la procédure prévue à l'article L. 16B du Livre de procédures fiscales exige de simples présomptions, appréciées à la date de l'autorisation ; qu'il est également constant que le juge de l'autorisation n'est pas le juge de l'impôt, qu'il n'a pas à rechercher si des infractions sont constituées mais seulement s'il existe des présomptions de fraude justifiant l'opération sollicitée ; que les présomptions, distinctes des preuves, s'entendent d'éléments précis et concordants permettant de suspecter la fraude ; que la société Temperalternativo se borne à se prévaloir d'un procès-verbal de constat qu'elle a fait établir le 28 septembre 2018 au siège de la société au Portugal, soit postérieurement aux opérations de visites et saisies réalisées le 24 mai 2018, selon lequel cette société est située dans le même édifice que la société Vinomatos, qu'elle dispose de trois salles de bureau où sont installés la réception, le département des opérations commerciales et les bureaux de l'administration et département des ressources humaines, qu'elle a pour gérant M. N... D..., qu'elle s'acquitte d'impôts et charges sociales au Portugal et qu'elle n'a aucune dette fiscale ou de contribution sociale dans ce pays ; que ce document n'est pas de nature à infirmer les éléments factuels de la requête et de l'ordonnance querellée, celle-ci retenant que la société de droit portugais a été immatriculée le 1er décembre 2014, a pour objet social une activité d'agent de travail temporaire, son capital étant détenu à 99,90 % par son gérant M. N... D..., son siège social étant fixé à [...] Portugal, dépose régulièrement ses déclarations de résultats au Portugal selon la base de données Orbis et est titulaire selon le fichier informatisé TTC (traitement de la TVA intracommunautaire) d'un numéro de TVA intracommunautaire et a déclaré de 2004 à 2017 des prestations de services à destination d'entreprises françaises situées principalement en Gironde, Dordogne et Lot-et-Garonne ; qu'il résulte des pièces versées par l'administration que le total des prestations réalisées en France en 2015 par cette société se monte à 7022 € soit 26 % du chiffre d'affaires déclarée par la société au Portugal, 96 % de ses prestations l'ayant été au profit de l'entreprise individuelle de M. N... D... ; et qu'en 2016 le total de ces prestations se monte à 225 289 € soit 28 % du chiffre d'affaire global déclaré par elle Portugal, 25 % des prestations réalisées en France ayant été au profit de l'entreprise individuelle de M. N... D... et 9 % au profit de la SCEA la Sablière ayant également pour gérant M. N... D... ; ces éléments autorisent à présumer que la société Temperalternativo déploie son activité de manière régulière en France et réalise une part non négligeable de son chiffre d'affaires soit de plus d'un quart de celui-ci pour les années 2015 et 2016 ; que d'autres éléments concordants autorisent à présumer que la société Temperalternativo est implantée de façon durable et permanente en Gironde, Dordogne et Lot-et-Garonne où elle est susceptible de disposer d'un centre décisionnel établi à [...] (24) en la personne de M. N... D..., son dirigeant et représentant en France : - la SARL TVM sise à [...] ) a communiqué en réponse au droit de communication de l'administration trois factures émises en 2016 par la société Temperalternativo portant sur la mise à disposition de travailleurs agricoles et son gérant a indiqué que l'interlocuteur de la société était M. M... D... ; - l'EARL Château [...] a également communiqué à l'administration dans ce même cadre trois factures émises en 2016 par la société Temperalternativo portant sur la mise à disposition de travailleurs agricoles, les accords de mise à disposition des travailleurs intérimaires rédigés en français et les déclarations préalables de détachement ; les trois déclarations préalables de détachement mentionnent que le dirigeant est le représentant de la société de travail temporaire étrangère est M. N... D..., son adresse étant à [...] , et son numéro de téléphone mobile un numéro français, mis en service le 31 5 juillet 2013 ; - l'administration fiscale produit également des pièces tirées du dossier concernant la société Vinomatos et M. N... D..., sur autorisation du procureur de la république du tribunal de Grande instance de Libourne, et du procès-verbal à lui adressé le 21 février 2017 par les services de la Direccte suite aux opérations de contrôle effectué en 2013, 2014 2015 et 2016 dans plusieurs exploitations agricoles girondines donneuses d'ordre de l'entreprise Vinomatos : l'examen par la DIRECCTE des déclarations préalables de détachement des salariés de la société Temperalternativo auprès de la société TVM ci-dessus mentionnée révèle que l'identité du dirigeant de cette société de travail temporaire est M. N... D..., qu'il se déclare également comme représentant en France de ladite société ; entendu par les agents de la DIRECCTE le 23 mai 2016, M. N... D... a déclaré s'agissant de la société Temperalternativo qu'une partie des intérimaires par elle employés l'étaient précédemment par la société Munca Intérim (société de droit roumain, détenue à 40 % par M. N... D..., avec des salariés de nationalité roumaine), qu'il était propriétaire de biens immobiliers utilisés pour loger les travailleurs détachés sur le territoire français, ces logements étant situés en Dordogne notamment à [...] au lieu-dit [...] et à [...] ; s'agissant de M. N... D... qui mentionne sur sa déclaration de revenus 2016 une adresse de résidence au Portugal, il exerce une activité d'exploitant agricole à titre individuel depuis janvier 1985 à [...] (24) ; il possède encore un tiers des parts sociales de la société VSE (Vignoble Service Européen) sise à [...] même s'il n'en est plus le gérant celui-ci étant désormais son fils M... D... ; il est le gérant de la société SCEA la Sablière sise [...] ; que par ailleurs, il résulte des pièces versées à la suite des vérifications faites par l'administration qu'en avril 2018, la société Temperalternativo est inconnue du centre national des firmes étrangères (vérification auprès de l'URSSAF de Strasbourg), n'a pas déposé de déclarations professionnelles auprès du service des impôts des entreprises étrangères de la direction des résidents à l'étranger (Vérification auprès de la DRESG) et n'a pas déposé de déclarations professionnelles prises auprès du service des impôts des entreprises de Bergerac compétent pour l'adresse de [...] (vérification auprès du contrôleur principal des finances publiques de la Dordogne sis à Bergerac-réponse sous réserve des données souscrites par voie électronique ou par courrier qui ne seraient pas encore pris en compte) ; que ces éléments concordants autorisent à présumer que la société de droit portugais Temperalternativo Trabalho Temporario exerce en France une activité d'agent de travail temporaire sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et ainsi omettrait de passer les écritures comptables correspondantes ; qu'enfin s'agissant des lieux visés par les demandes d'autorisation, M... D... a déclaré dans sa déclaration de revenus au titre de l'année 2016 résider au [...] ; qu'il était notamment désigné par la SARL TVM comme étant l'interlocuteur de la société Temperalternativo ; que l'administration était fondée à penser qu'il était susceptible de détenir dans les locaux qu'il occupe à cette adresse des documents et/ou supports d'information relatifs à la fraude présumée. En outre, M... D... gérant de la société VSE sise à [...] (24) détenue à 33,33 % par son père N... D..., et désigne comme assurant le démarchage des clients et la coordination des interventions de la société Vinomatos auprès des différents utilisateurs finaux, et selon le responsable de la SARL Château [...] ([...]), M... D... était son interlocuteur représentant la société Vinomatos ; que s'agissant de la SCEA la Sablière sise [...] ayant pour activité la culture de la vigne, elle est dirigée par M. N... D... ; qu'elle entretient des relations commerciales avec notamment la société de travail temporaire Temperalternativo ; qu'il résulte des pièces versées que M. N... D... : - est le dirigeant et associé majoritaire de la société Vinomatos Lda, - est le dirigeant et associé majoritaire de la société Temperalternativo Lda, - est au moins associé de la société Munca Interim, - mentionne sur certaines déclarations préalables de détachement être le représentant en France de la société Temperalternativo et mentionne comme adresse de correspondance [...] (24) ; qu'en raison de ses relations commerciales notamment avec la société Temperalternativo Lda mais aussi de sa gérance par M. N... D..., il était plausible de soutenir qu'elle pouvait détenir dans les locaux qu'elle occupe des documents et/ou supports d'information relatifs à la fraude présumée ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, le juge des libertés de la détention a à juste titre considéré que seule l'existence de présomptions est requise pour la mise en oeuvre des dispositions de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ; qu'il résulte également des éléments ci-dessus rappelés des éléments précis et concordants constituant des présomptions selon laquelle la société Temperalternativo Trabalho Temporario Lda exercerait en France une activité d'agence de travail temporaire sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes, et omettrait de passer les écritures comptables y afférentes ; qu'elle ce serait soustraite à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les bénéfices et des taxes sur le chiffre d'affaires, en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures, en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts ; qu'il y a lieu en conséquence de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré la requête justifiée et a autorisé conformément aux dispositions de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales tous agents de la direction générale des finances publiques spécialement habilités à procéder aux visites et saisies nécessitées par la recherche de la preuve des agissements présumés dans les locaux et dépendances sis [...] susceptibles d'être occupés par M. M... D... et/ou la société Vinomatos Lda ainsi que les locaux et dépendances sis [...] susceptibles d'être occupés par la société SCEA la Sablière ; ALORS QUE le premier président saisi d'un appel contre une ordonnance ayant autorisé des visites et saisies doit, en vertu de l'effet dévolutif, rechercher et caractériser lui-même les éléments laissant présumer l'existence d'une fraude de nature à justifier la requête de l'administration ; que lorsque l'administration se prévaut d'une fraude en raison de l'exercice, par une société étrangère, d'une activité économique sur le territoire national, il lui appartient, sous le contrôle du juge, d'apporter des éléments permettant de présumer l'existence d'un établissement stable ou autonome en France ; qu'en l'espèce, l'administration fiscale reprochait à la société Temperalternativo d'exercer sur le territoire français une activité de travail temporaire sans souscrire les déclarations fiscales correspondantes et en omettant les écritures comptables y afférentes ; que la société Temperalternativo faisait valoir en appel qu'elle était physiquement implantée au Portugal et que les chiffres d'affaires réalisés en France en 2015, 2016 et 2017 n'établissaient en rien l'établissement d'un quelconque relais administratif permanent en France ; qu'en jugeant que la société Temperaltenativo exerçait une activité de travail temporaire durable et permanente en France, au motif que les chiffres d'affaires réalisés en France en 2015 et 2016 représentaient respectivement 26 et 28 % du chiffre d'affaires déclarés au Portugal, quand un tel motif était manifestement impropre à justifier l'existence d'un établissement stable ou autonome en France et donc l'existence d'une fraude, le délégataire du premier président a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, ensemble l'article 209 du code général des impôts et les articles 561 et 562 du code de procédure civile.