Cour d'appel, 08 novembre 2001. 1998-7686

La Société L'OREAL est titulaire des marques nominatives et figuratives suivantes : - la marque dénominative "ANAS-ANAS", nä 1655375, déposée le 12 avril 1991 dans les classes 3, 4, 5, 14, 16, 18, 21, 24, 25, 35, 42, - la marque figurative constituée par la représentation en couleur d'un conditionnement pour parfum comportant la dénomination "ana's-ana's", nä 1242977, déposée le 09 août 1983 régulièrement renouvelée le 26 mars 1993 dans la classe 3, - la marque figurative constituée par la représentation en couleur d'un emballage cartonné sur lequel figure la dénomination "ana's-ana's ", nä 1240688, déposée le 12 juillet 1983, régulièrement renouvelée le 26 mars 1993 dans la classe 3. Faisant grief à la Société JEANNE X... d'avoir déposé le 18 octobre 1995 sous le nä95593837 une marque nominative "ADDIS", et de commercialiser sous cette dénomination, directement ou avec la société FRANCE FEELING, un parfum reproduisant les caractéristiques de ses marques ainsi que la fragrance de son produit, la société L'OREAL a saisi le tribunal de grande instance de Nanterre pour faire cesser ces agissements constitutifs, selon elle, de contrefaçon et de concurrence déloyale et parasitaire. Par jugement en date du 06 juillet 1998, cette juridiction a retenu le bien fondé de cette action, a interdit sous astreinte de 1.500 francs par infraction la poursuite de ces agissements, a prononcé la nullité de la marque ADDIS en ordonnant l'inscription au registre national des marques, a autorisé la confiscation des produits contrefaisants, a condamné in solidum les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING au paiement d'une somme de 500.000 francs à titre de dommages et intérêts, a ordonné la publication du jugement dans quatre journaux. Elle a, en outre, prononcé l'exécution provisoire et alloué à la société L'OREAL une indemnité de procédure de 30.000 francs. Appelantes de cette décision, les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING contestent toute contrefaçon de la marque ANAS-ANAS par celle ADDIS en ce que les différences qu'elles présentent, tant visuelle que phonétique ne sont pas de nature à entraîner une confusion dans l'esprit du consommateur moyen. Elles soulignent les caractéristiques de l'emballage de leur produit qui empêchent toute confusion avec celui du parfum ANAS-ANAS, en déniant que l'utilisation de motifs usuels représentant des fleurs soit constitutif d'un acte de contrefaçon. Critiquant la méthodologie et les conclusions du test comparatif réalisé par la société DORSET, elles font valoir qu'il ne peut en être inféré une identité des produits qui font simplement partie d'une famille de parfums ou participent d'un courant de mode déterminés. Elles observent que les analyses chromatiques établissent la composition différente des produits. Elles affirment que ces éléments ne démontrent pas la réalité d'un acte constitutif de concurrence déloyale. Elles soutiennent que le préjudice de la société L'OREAL n'est pas démontré en faisant remarquer que leurs produits sont distribués en grandes surfaces alors que le parfum ANAS-ANAS l'est de manière sélective en s'adressant à une clientèle différente. Elles constatent que la société L'OREAL ne fournit aucune démonstration d'une baisse de chiffre d'affaires ni ne justifie du chiffrage du préjudice qu'elle allègue. Elles concluent à l'infirmation du jugement, à l'absence de toute contrefaçon ou concurrence déloyale et parasitaire et réclament une indemnité de procédure de 40.000 francs. La société L'OREAL répond en relevant les ressemblances des deux marques ANAS-ANAS et ADDIS, au plan visuel et phonétique. Elle souligne le graphisme très particulier de la décoration florale de sa marque figurative reprise, selon elle, sur les conditionnements ADDIS. Elle approuve les premiers juges qui ont retenu la contrefaçon de marque. Elle rappelle que l'identité des deux fragrances est établie par la simple comparaison olfactive, les études chromatiques et le test effectué par la société DORSET dont elle souligne la compétence et l'indépendance. Elle soutient que la commercialisation d'un produit, copie servile de celui d'un concurrent, est constitutive de concurrence déloyale. Elle fait état de son préjudice lié aux importants investissements publicitaires, constitué de son manque à gagner, de la dépréciation de son produit par la commercialisation massive à un prix dérisoire d'un parfum imitant. Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris sauf à y ajouter une indemnité complémentaire de 20.000 francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 08 mars 2001 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 25 septembre 2001. MOTIFS DE LA DECISION * Sur la contrefaçon de marques Considérant que la propriété de la société L'OREAL sur les marques nominatives et figuratives "ANAS-ANAS" et ses conditionnements est démontrée par les certificats de dépôts et de renouvellements établis au bénéfice d'une société SODEMA CONSEIL, depuis absorbée par la société L'OREAL ; que ces marques ont été déposées le 12 juillet 1983 et portent notamment sur les produits et services de la classe 3, produits de parfumerie, de beauté, savonnerie, fards, huiles essentielles, cosmétiques, produits pour la chevelure, dentifrices ; Considérant que la société JEANNE X... a déposé en 1995 la marque ADDIS qu'elle exploite avec la société FRANCE FEELING en commercialisant un parfum de même non ; Considérant que la marque dénominative ANAS-ANAS, constituée d'un mot doublé, s'énonce en six syllabes ; que cette répétition constitue une particularité phonétique ; Considérant que la marque incriminée ADDIS ne s'énonce qu'en deux syllabes brèves ; que la première lettre A et les deux finales IS sont séparées par deux lettres D qui sont d'une prononciation dentale alors que celle de la lettre N est nasale ; Qu'aucune ressemblance d'ensemble ne peut être décelée entre les deux dénominations qui ne sont pas susceptibles d'être confondues par une personne d'attention moyenne qui n'aurait pas en même temps les deux marques sous les yeux ; que la contrefaçon alléguée n'est pas établie ; Considérant que les deux marques figuratives déposées par la société L'OREAL protègent d'une part un flacon cylindrique blanc avec une bande argent et un bouchon blanc, une étiquette à fond blanc bordé d'un filet gris clair et d'autre part un cartonnage destiné à le recevoir qui est aussi à fond blanc et muni d'un filet gris clair ; que sur le flacon et sur le cartonnage sont portés la marque ANAS-ANAS imprimée en violet dans un cartouche bordé d'un filet violet ainsi qu'un décor de fleurs et de feuilles de teintes pastel dégradées roses et vert doux ; Considérant que les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING distribuent leur parfum ADDIS dans un flacon cylindrique conditionné dans un cartonnage ; que ces caractéristiques ne suffisent pas à établir la contrefaçon de marque figurative puisque la quasi-totalité des flacons de parfums sont vendus dans des boites cartonnées et que de nombreux flacons adoptent la forme cylindrique ; que certains parfumeurs ont d'ailleurs cherché à se distinguer de cette forme banale et usuelle en créant des flaconnages originaux tout à fait particuliers ; Considérant que le seul élément du flacon et du cartonnage ADDIS commun à celui de ANAS-ANAS est un décor constitué de fleurs peintes de manière stylisée que la société L'OREAL indique représenter du jasmin ; que le décor dessiné par ADDIS n'est pas la reproduction copiée de celui d'ANAS-ANAS le graphisme étant plus accentué, les couleurs plus vives notamment les verts et les rouges ; Considérant que ce décor floral n'est qu'un des nombreux éléments caractéristiques des marques figuratives ANAS-ANAS et notamment, les fonds blancs, les liserés argentés ou gris clair, le bouchon blanc, l'inscription du nom, déposée pour un violet, et réalisée en vert sur l'exemplaire du flacon produit aux débats ; qu'aucun de ces éléments n'est repris par le flaconnage et le conditionnement cartonné de ADDIS, le fond et le bouchon sont noirs, l'étiquette est bordée d'un liseré doré, la marque est imprimée pareillement ; qu'en outre les deux flacons n'ont pas une hauteur identique ; Considérant que la seule utilisation, sans copie servile, par les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING d'un tel décor de fleurs, pour illustrer le conditionnement d'un parfum classifié dans la catégorie dénommée florale ou romantique, ne constitue pas la contrefaçon de la marque figurative de l'entier flaconnage et cartonnage de ANAS-ANAS, l'impression d'ensemble des deux produits ne présentant pas une ressemblance de nature à provoquer une confusion d'un consommateur moyennement attentif dans l'acte d'achat, lequel n'est jamais fait sans discernement, d'un parfum ; Qu'il suit de là que doivent être infirmées les dispositions du jugement entrepris qui ont déclaré les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING coupables d'actes de contrefaçon de marque et prononcé la nullité de la marque ADDIS ; * Sur la concurrence déloyale Considérant que les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING ne contestent pas que leur parfum se situe dans la même catégorie "florale ou romantique" que celle d'ANAS-ANAS ; Considérant que la comparaison olfactive des deux fragrances à laquelle s'est livrée la cour lui a permis de constater que ADDIS est une imitation, quasi complète, d'ANAS-ANAS, se révélant seulement d'une moindre persistance ; que l'apparition ultérieure dans la fragrance ADDIS d'une pointe de senteur de noix de coco n'a pas pour effet de contredire l'impression immédiate de similitude ressentie à la respiration de ces deux parfums ; Considérant que cette constatation sensitive se trouve confirmée par l'étude comparative établie par la société DORSET dont les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING ne contestent pas l'indépendance ; que les résultats de ce test pratiqué sur un échantillon de deux cents personnes font apparaître que 75% d'entre elles trouvent les deux parfums proches contre 18,5% qui les trouvent différents, dont 50,5% les trouvent très proches ou identiques et 17% totalement identiques ; Considérant que les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING se bornent à critiquer la méthodologie de cette étude et principalement le non-respect des critères de sélection des personnes interrogées pour en contester les résultats sans démontrer que les incohérences relevées dans cette sélection auraient une incidence sur les impressions de ressemblances ou de dissemblances ressenties par les personnes effectivement interrogées ; qu'elles ne produisent pas une contre analyse de nature à contredire les résultats DORSET ; Considérant que la ressemblance des deux parfums est confirmée par une étude chromatographique ; que les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING se bornent à souligner, à la lecture de ces analyses, qu'aucun des constituants de l'un des deux parfums ne se retrouve dans l'autre suivant la même quantité et qu'au contraire de nombreux sont absents de l'un ou de l'autre ; Mais considérant que le laboratoire analyse parfum, commente l'analyse chromatographique en indiquant : "En retenant la notion de classification des odeurs associées à une quantification correcte pour chaque constituant, une bonne corrélation est établie entre ANAS-ANAS et ADDIS" en ajoutant, pour expliquer les oppositions apparentes que :" dans ADDIS l'excès de notes fleuries (jasmin et rose) est en fait la compensation par des composés assez peu valorisant d'un manque de notes plus riches de type cis-jasmone, phytols, jasmin, rose. De la même manière dans ADDIS, le déficit de notes animal/musc et boisé peut correspondre au choix de ne pas formuler des composés coûteux comme l'exaltax ou l'acétate vétyvéryle." ; que ces observations ne sont pas contredites ; qu'elles correspondent aux indications fournies par les parties sur les prix et les circuits de distribution très différents pratiqués pour la commercialisation de ces deux parfums ; Qu'en fabriquant et en distribuant le parfum ADDIS qui s'avère, dans sa fragrance, une copie quasi servile de celui ANAS-ANAS, les sociétés JEANNE X... et FRANCE FEELING ont commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire dans la mesure où une telle commercialisation a pour effet d'inciter des consommatrices à substituer à l'achat du parfum original celui de la copie à moindre prix ; Qu'il convient de mettre fin à cette pratique et de confirmer, en conséquence le jugement qui a ordonné l'interdiction sous astreinte de la poursuite des actes de concurrence déloyale et parasitaire ainsi que la confiscation des produits contrefaisants ; Considérant que ce comportement a causé à la société L'OREAL un préjudice certain dès lors que des investissements publicitaires très importants (de 7 à 18 millions francs entre 1991 et 1995, en France) ont vu leur efficacité réduite par la présence sur le marché d'un ersatz ; Qu'il entraîne également, aux yeux de la clientèle, une dépréciation et un avilissement du parfum original résultant de la multiplication du nombre des personnes qui donnent l'apparence de le porter ; Que ces préjudices seront justement réparés par l'octroi, à titre de dommages et intérêts, d'une somme de 400.000 francs représentant 0,5% du chiffre d'affaires moyen réalisé par la société L'OREAL sur le produit ANAS-ANAS, en France, de 1991 à 1995 ; Considérant que chaque partie succombant dans ses prétentions, il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les dépens d'appel seront conservés par celles qui les ont exposés ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, INFIRME le jugement des chefs de contrefaçon des marques ANAS-ANAS et d'annulation de la marque ADDIS, LE CONFIRME pour le surplus sauf à ramener à la somme de 400000 F. ( 60979,61 ) la condamnation prononcée au titre des dommages et intérêts, DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, DIT que chaque partie conservera à sa charge les dépens d'appel qu'elle a exposés. ARRET REDIGE PAR MONSIEUR COUPIN, CONSEILLER PRONONCE PAR MADAME LAPORTE, CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT ET ONT SIGNE LE PRESENT ARRET LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT M.THERESE GENISSEL F. Y...