Cour d'appel, 05 juillet 2018. 17/11717

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE 1ère Chambre C ARRÊT DU 05 JUILLET 2018 N° 2018 / 478 G. T. N° RG 17/11717 N° Portalis DBVB-V-B7B-BAXY3 Société civile SPRE C/ Franck X... SARL LOW RIDER Grosse délivrée le : à : Maître Y... Maître C... DÉCISION DÉFÉRÉE À LA COUR : Ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Marseille en date du 29 mai 2017 enregistrée au répertoire général sous le n°17/00511. APPELANTE : SOCIÉTÉ CIVILE SPRE, dont le siège est [...] représentée par Maître Layla Y... de la Z..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, substituée par Maître Aurélie A..., avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Guillem B..., avocat au barreau de PARIS INTIMÉS : Monsieur Franck X... né le [...] à NEUILLY SUR SEINE, demeurant [...] SARL LOW RIDER, dont le siège est [...] [...] représentés par Maître Frédérique C... de la SCPM.C.../ F.C..., avocat au barreau de MARSEILLE, substituée et plaidant par Maître Mario C..., avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 28 mai 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame Geneviève TOUVIER, présidente, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. [...] Madame Geneviève TOUVIER, présidente Madame Lise LEROY-GISSINGER, conseillère Madame Annie RENOU, conseillère qui en ont délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Monsieur Serge LUCAS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 juillet 2018. ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 juillet 2018, Signé par Madame Geneviève TOUVIER, présidente et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *-*-*-*-*-* EXPOSÉ DU LITIGE : La SARL LOW RIDER exploite depuis le 13 mai 2011 un bar restaurant musical et dansant à Cannes diffusant de la musique enregistrée et de ce fait assujetti au paiement de la rémunération équitable prévue par l'article L. 214-5 du code de la propriété intellectuelle. Invoquant le non respect par la SARL LOW RIDER de son obligation légale de déclaration et de paiement de la rémunération équitable, la SPRE (Société pour la Perception de la Rémunération Equitable de la communication au public des phonogrammes du commerce) a fait assigner cette société et son gérant, Franck X...,devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Marseille qui, par ordonnance en date du 29 mai 2017 a : - condamné in solidum la SARL LOW RIDER et Franck X... à payer à la SPRE une provision de 5.113,98 € à valoir sur la rémunération équitable due, avec intérêts au taux légal à compter du jour de l'ordonnance et capitalisation des intérêts conformément aux disposiitons de l'article 1343-2 du code civil ; - renvoyé la SPRE a se pourvoir au fond pour voir statuer sur le surplus de la créance qu'elle invoque ; - condamné in solidum les défendeurs au paiement de la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. La société civile SPRE a interjeté appel de cette ordonnance le 20 juin 2017. Par dernières conclusions du 16 mai 2018, la société SPRE demande à la cour : - d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a limité le montant de la provision au titre de sa créance de rémunération équitable et qu'elle a dit n'y avoir lieu à provision sur dommages-intérêts ; - de la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes ; - de condamner in solidum la société LOW RIDER et Franck X... à lui payer : ' au titre de la rémunération équitable due pour l'exploitation de l'établissement BACKSTAGE devenu BARREL les sommes provisionnelles de : ' 39.467,36 € pour son activité soumise aux barèmes discothéques et établissements similaires et bars et/ou restaurants à ambiance musicale entre le 1er janvier 2012 et le 31 mai 2018, ' 952,97 € pour son activité soumise au barème cafés et restaurants sonorisés entre le 1er septembre 2016 et le 31 août 2018, augmentées des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 11 janvier 2017, dont la capitalisation pourra intervenir conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; ' une provision de 5.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, ' la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers épens d'appel. Par conclusions du 3 avril 2018, la SARL LOW RIDER et Franck X... demandent à la cour : - de déclarer irrecevables toutes les demandes formulées par la SPRE portant sur des périodes excédant largement celles délimitées en première instance et d'exclure en conséquence les demandes à concurrence de : ' 25.057,14 € pour l'activité discothèques et établissements similaires et bars à ambiance musicale entre la 1er janvier 2012 et le 31 mai 2018, ' 427,89 € pour l'activité soumise au barème cafés et restaurants sonorisés entre le 1er septembre 2016 et le 31 août 2018 ; - de confirmer l'ordonnance déférée ; - de débouter de la SPRE de son appel sur les montants en principal et de ses demandes de dommages-intérêts ainsi que sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; - de condamner l'appelante aux entiers dépens. Il est renvoyé aux écritures susvisées des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1- sur la recevabilité des demandes nouvelles de la SPRE Si aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, les parties ne peuvent, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, soumettre à la cour de nouvelles prétentions, l'article 566 du même code dispose que les parties peuvent ajouter aux demandes soumises au premier juge toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément. En première instance, la SPRE sollicitait le paiement de provisions sur les rémunérations équitables dues par la société LOW RIDER entre le 1er janvier 2012 et le 31 janvier 2017 pour l'activité soumise au barème discothèques et établissements similaires et entre le 1er septembre 2016 et le 31 août 2017 pour l' activité soumise au barème cafés et restaurants sonorisés. En cause d'appel, les demandes de provisions portent sur une période allant jusqu'au 31 août 2018. Il s'agit là de prétentions qui sont le complément de la demande originaire et qui sont dès lors recevables en application de l'article 566 du code de procédure civile. 2- sur les provisions au titre des rémunérations équitables Le juge des référés tient de l'article 809 du code de procédure civile le pouvoir d'accorder une provision au créancier, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Le montant de la provision n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée. L'établissement exploité par la société LOW RIDER sous l'enseigne BAKSTAGE puis BARREL à partir de juillet 2016 est redevable de deux types de rémunérations équitables résultant de la décision du 30 novembre 2001 et de celle du 5 janvier 2010 modifiée par la décision du 30 novembre 2011, prises par la commission créée par l'article L. 214-4 du code de la propriété intellectuelle. La première rémunération est relative à son activité de discothèque ou assimilée calculée en fonction de la distinction entre activité de bar à ambiance dansante (BAD) et activité de bar à ambiance musicale (BAM). La seconde redevance est relative à son activité de café ou restaurant avec diffusion d'une musique de sonorisation constituant une composante accessoire à l'activité commerciale. Il résulte des textes susvisés applicables en la matière et du protocole d'accord signé le 10 novembre 2011 par la SPRE et les organisations professionnelles, les éléments suivants : - la rémunération équitable est calculée sur la base du chiffre d'affaires brut par application d'un taux de 1,65 % ; - pour l'activité BAM différents abattements sont prévus soit 50 % pour l'ouverture à 18 heures, 10 % pour la musique vivante une fois par semaine et 10 % pour la terrasse non sonorisée, ce dernier pourcentage pouvant varier en fonction du nombre de places assises sur la terrasse par rapport au nombre total de l'établissement; - pour l'activité de cafés et restaurants sonorisés, la rémunération est fonction d'une formule tenant compte du nombre de places assises et du nombre d'habitants, avec un abattement supplémentaire de 25 % pour les établissements exerçant également une activité BAM ; - c'est à l'exploitant de fournir les justificatifs des éléments nécessaires au calcul de la rémunération par la production des éléments comptables et fiscaux permettant la vérification par la société de perception et la prise en compte des particularités d'un établissement et notamment pour la répartition de l'activité BAM et BAD au sein d'un même établissement ; - les établissements qui ne déclarent pas leurs recettes annuelles sont facturés sur la base du dernier chiffre d'affaires connu avec un minimum de facturation de 580 € HT par mois ; - les établissements dont les recettes annuelles sont inférieures à 153.000 € HT se voient appliquer un forfait qui ne peut être inférieur à 460 € par établissement et par an. En l'espèce, la société LOW RIDER n'a pas fait parvenir en temps et en heure les éléments déclaratifs manquants pour régulariser les exercices 2013 et 2014. Elle n'a communiqué ses comptes de résultat des exercices 2013 à 2016 qu'en juin 2016 et surtout elle n'a donné aucun élément permettant de distinguer les recettes liées à l'activité BAM et celles liées à l'activité BAD. C'est dans ces conditions, que la SPRE a été amenée à recalculer les rémunérations dues au fur et à mesure de la justification des éléments comptables par la société LOW RIDER ce qui n'est en rien révélateur d'une quelconque incohérence dans la méthode de calcul. Compte tenu de la carence de la société LOW RIDER à donner les éléments permettant de calculer la rémunération dont elle est redevable, la SPRE était en droit de calculer celle-ci sur la totalité du dernier chiffre d'affaires connu. Dans un esprit de conciliation, elle a accepté de calculer l'assiette correspondant à l'activité BAM en effectuant une recontitution d'assiette de l'activité BAD sur la base d'un repas moyen + 3 consommations par client pendant 57 jours pour une capacité de 70 personnes correspondant à 75 % de la capacité retenue, pour aboutir à un chiffre d'affaires BAD de 196.906 € HT, la différence avec le chiffre d'affaires total constituant le chiffre d'affaires lié à l'activité BAM. Après application des différents abattements prévus pour l'activité BAM, il en est résulté une assiette d'imposition représentant 60,5 % du chiffre d'affaires total. Cette démarche a été actée dans un procès-verbal de la commission paritaire entre des représentants de la SPRE et de l'UMIH en date du 23 février 2015, la société LOW RIDER n'étant pas représentée bien qu'avisée de cette réunion. Une deuxième réunion de la commission paritaire a eu lieu le 15 juin 2016, à laquelle cette fois le gérant de la société LOW RIDER était représenté par un membre de l'UMIH. Cette réunion a donné lieu à une demande de communication de différents justificatifs par l'exploitant, sans que soit formellement remise en cause la méthode de calcul retrenue par la SPRE, même si aucun accord exprès n'a été donné par le représentant de la société LOW RIDER. En l'absence de justification de la ventilation des recettes entre activités BAM et BAD, la SPRE a appliqué le pourcentage de 60,5 % du chiffre d'affaires total pour calculer l'assiette d'imposition des années 2012 à 2015. Pour les années 2016, 2017 et début 2018 elle a calculé la redevance sur le chiffre d'affaires total en l'absence de tout justificatif d'une ventilation entre les deux activités BAM et BAD et alors que la société LOW RIDER lui avait indiqué, faussement, ainsi que cela résulte du procès-verbal de constat établi le 23avril 2018 à la demande de la SPRE, qu'elle n'exerçait plus d'activité à ambiance dansante alors que l'établissement peut être considéré comme une véritable discothèque. Les intimés contestent la méthode de reconstitution d'assiette pour l'activité BAD en indiquant qu'il faut notamment ne tenir compte que d'un repas et d'une consommation par client pour une capacité de 54 personnes. Mais cette évaluation n'est corroborée par aucun document alors que c'est à la société LOW RIDER de justifier de la ventilation entre l'activité BAM et l'activité BAD. La méthode de reconstitution d'assiette retenue par la SPRE, outre qu'elle n'a pas été critiquée par les représentants de la profession, aboutit à une redevance minimale car la SPRE serait en droit de calculer la rémunération sur la totalité du chiffre d'affaires. En outre, contrairement à ce qu'avancent les intimés, la SPRE a bien pris en compte les abattements prévus en matière de BAM pour les années 2012 à 2015 alors que là encore rien ne l'y obligeait. En revanche, il ne peut lui être fait grief, au regard de la carence et de la résistance de la société LOW RIDER à s'acquitter de la rémunération équitable dont elle est redevable, d'avoir calculé la rémunération due pour les années 2016 et 2017 sur la totalité du chiffre d'affaires, alors que l'activité BAD est manifestement plus importante depuis la rénovation des locaux en juillet 2016. Les intimés reprochent également à la SPRE de ne pas tenir compte du fait qu'elle avait donné les locaux en location gérance pour la période de septembre 2015 à janvier 2016. Mais la SPRE fait valoir, à juste titre, que cette location gérance qui n'a pas fait l'objet d'une publication officielle ne peut lui être opposable et que dans ces conditions, la société LOW RIDER est tenue envers elle de la rémunération équitable pour l'activité exercée par le locataire gérant, et ce en application de l'article L. 144-7 du code de commerce. C'est dès lors à bon droit, que faute d'avoir les justificatifs de l'activité réelle de l'établissement en 2015, la SPRE s'est fondée sur le chiffre d'affaires de l'année précédente pour caluler la rémunération due pour 2015. En revanche, la déclaration d'activité de l'exploitant étant annuelle, la SPRE n'est pas fondée à solliciter une provision de 6.502 € sur la redevance due pour la période de janvier à mai 2018 calculée sur le chiffre d'affaires de l'année précédente. Au regard de ces éléments, la créance non sérieusement contestable de la SPRE s'élève à la somme de 39.467,36 € - 6.502 € soit 32.965,36 €, étant précisé que ce montant tient compte des sommes versées par la société LOW RIDER à hauteur de 12.234,36 €. S'agissant de l'activité soumise au barème cafés et restaurants sonorisés, la SPRE réclame la somme de 952,97 € au titre de la rémunération restant due pour la période du 1er septembre 2016 au 31 août 2018. Les intimés n'ont certes pas conclu sur cette réclamation mais il appartient à la cour de vérifier si la créance alléguée est justifiée. Or, les factures produites ne contiennent pas le détail du calcul de la taxe, lequel n'est pas plus expliqué dans les conclusions de l'appelante, alors que le texte applicable en la matière prévoit la prise en compte d'un certain nombre de paramètres dont il n'est pas possible de s'assurer de leur application réelle par la SPRE. La créance invoquée ne revêt pas l'évidence requise en référé de sorte qu'il ne peut être fait droit à la demande de provision à hauteur de 952,07 €. Il convient en conséquence de condamner la société LOW RIDER à payer à la SPRE une provision de 32.965,36 € à valoir sur la rémunération équitable dont elle est redevable au 31 décembre 2017. En raison de la variation de la créance de la SPRE dans le temps, la somme allouée produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. En ce qui concerne la mise en cause de monsieur X..., gérant de la société LOW RIDER, il convient de rappeler que le défaut de versement de la rémunération équitable est constitutif d'une infraction pénale de nature correctionnelle prévue par l'article L.335-4 du code de la propriété intellectuelle. Or monsieur X... a laissé impayée la rémunération due par la société LOW RIDER à la SPRE malgré des mises en demeure et deux réunions de la commission paritaire. La méconnaissance des obligations de déclaration et de paiement engage, avec l'évidence requise en référé, la responsabilité personnelle de monsieur X... à l'égard de la SPRE sur le fondement de l'article 1240 du code civil. Monsieur X... sera en conséquence condamné in solidum avec la société LOW RIDER à payer la provision mise à la charge de celle-ci. 3- sur les dommages-intérêts L'inertie des intimés a contraint la SPRE à mettre en oeuvre des démarches pour obtenir la production d'éléments comptables de la part de la SPRE ce qui a généré des frais de fonctionnement dont la charge incombe aux ayants droits eux-mêmes ce qui diminue d'autant la rémunération leur revenant. Il s'agit là d'un préjudice distinct de celui réparé par les intérêts moratoires et de celui de devoir plaider. Il convient dès lors d'allouer à la SPRE une indemnité provisionnelle de 1.000 € en réparation de ce préjudice, cette somme étant à la charge in solidum de la société LOW RIDER et de monsieur X.... 4- sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens L'action de la SPRE étant en grande partie fondée, il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais, non compris dans les dépens, qu'elle a exposés en première instance et en cause d'appel. Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. En revanche, les intimés seront déboutés de leur demande sur ce même fondement et supporteront les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Déclare recevables les demandes complémentaires formées en cause d'appel par la société SPRE ; Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne in solidum la SARL LOW RIDER et Franck X... à payer à la société SPRE une provision de 32.965,36 € à valoir sur la rémunération équitable due au 31décembre 2017, outre les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de provision de la société SPRE au titre de la rémunération équitable pour l'activité cafés et restaurants sonorisés ; Condamne in solidum la SARL LOW RIDER et Franck X... à payer à la société SPRE une provision de 1.000 € à valoir sur l'indemnisation de son préjudice ; Condamne in solidum la SARL LOW RIDER et Franck X... à payer à la société SPRE la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile; Déboute la SARL LOW RIDER et Franck X... de leur demande sur ce même fondement; Condamne in solidum la SARL LOW RIDER et Franck X... aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier,La présidente,