Cour de cassation, 21 novembre 2018. 17-20.107

COMM. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 novembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10558 F Pourvoi n° H 17-20.107 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Aliance 68, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par son gérant M. Olivier Y..., contre l'arrêt rendu le 26 avril 2017 par la cour d'appel de Colmar (1re chambre civile, section A), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Paul Z..., domicilié [...] , pris en qualité d'administrateur judiciaire de la société Aliance 68, 2°/ à la société A... & associés, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [...] , prise en qualité de mandataire judiciaire de la société Aliance 68, défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme B..., conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme C..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Aliance 68 ; Sur le rapport de Mme B..., conseiller, l'avis de Mme C..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Aliance 68 aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Aliance 68. Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR prononcé la liquidation judiciaire sur conversion d'une procédure de redressement judiciaire de la société Aliance 68 et ordonné la cessation immédiate de l'activité ; AUX MOTIFS ADOPTES QU‘il ressort du bilan économique et social déposé le 28 juillet 2016 et des débats que : - la société Aliance 68 dirigée par 3 co-gérants, M. Soufiane D..., M. E... F... et M. olivier Y..., qui exploitent un restaurant (Oméga) et deux discothèques (Alpha et Phoenix) a connu de nombreuses difficultés qui ont conduit à la constitution d'un important passif, notamment : redressement fiscal 235 000 €, Caisse de sécurité sociale 52 000 €, Bailleur, 9 200 €, prêts bancaires 170 000 €, découvert bancaire 10 000 €, fournisseurs divers 204 000 € ; - que la société a fait l'objet d'une fermeture administrative pour travail dissimulé (novembre 2015 - janvier 2016) ;- que le chiffre d'affaires au 30 septembre 2015 s'est élevé à 243 233 euros contre 486 726 euros en 2014 soit une chute de près de 50 % ; - que le résultat d'exploitation est négatif et la perte s'établit à 33 034 € avec une capacité d'autofinancement négative ; - que la société Aliance 68 a engagé divers recours administratifs et judiciaires aux échéances incompatibles avec celle de la procédure collective ; - que la société Alliance 68 ne dispose d'aucune trésorerie pour faire face à ses charges courantes ; que l'établissement Alpha n'est plus assuré alors même que sa capacité est de 450 personnes ; que la garantie AGS a déjà été mobilisée ; - que la société emploie 10 salariés et de nombreux personnels à temps partiel ce qui porte à un niveau élevé la charge de la masse salariale à laquelle s'ajoutent les frais fixes élevés et notamment la charge locative ; - que le chiffre d'affaires moyen mensuel à ce jour n'atteint que 6.000 € ; - que les relations entre associés semblent dégradées ; que M. Y... a indiqué lors de l'audience que D... était dans l'incapacité psychologique de faire face aux pressions s'exerçant sur lui à raison de la procédure collective ; que M. F... semble se désintéresser du sort des établissements ; que par ailleurs, la coopération avec les organes de la procédure a été minimale ; que Me A... signale en effet dans son dernier rapport que la liste des créanciers ne lui a jamais été remise ; que lors de l'audience de ce jour, M. D... est non comparant et produit un certificat médical, M. F... est non comparant, sans motif ; qu'au vu de ces éléments, il est manifeste que la poursuite d'exploitation ne permet pas d'envisager un plan de redressement ; que M. G... a formé une offre de reprise concernant l'établissement "Le Phoenix", discothèque non assurée à ce jour, outre que l'offre n'est pas accompagnée des pièces nécessaires à sa recevabilité, qu'elle ne répond pas aux critères de la cession : M. G... ne dispose pas de fonds nécessaires pour assurer la reprise (il envisage un prêt de 10 000 euros sans justifier de démarches alors même que des travaux et aménagements doivent être envisagés notamment au regard de la fuite de la toiture) ; que le prix de cession de 2 700 euros est indigent au regard du passif ; que par ailleurs, M. G... ne peut être considéré comme un tiers étant reconnu comme co-gérant dans de nombreux actes administratifs et titulaire de la licence IV du « Sélect » (Phoenix) ; que les organes de la procédure ont émis un avis défavorable s'agissent de l'offre de reprise et ont conclu à la liquidation judiciaire ; qu'au vu de ces éléments, il y a lieu de mettre fin à la période d'observation et de prononcer In liquidation judiciaire de la société Aliance 68 ; ET AUX MOTIFS PROPRES QU‘il résulte des articles L.622-10 et L. 640-1 du code de commerce que la conversion d'une procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire peut être prononcée si le redressement est manifestement impossible ; que les éléments économiques et comptables fournis par l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, désigné comme liquidateur par le jugement critiqué, font apparaître que la société Aliance 68 est confrontée depuis plus d'un an à une situation financière obérée due à plusieurs facteurs, dont la fermeture administrative pendant plusieurs mois de la fin 2015 au début de l'année 2016 et à un dégât d'eau plus récent apparu au mois de janvier 2017 ainsi qu'à une gestion hasardeuse, caractérisée par une activité faiblement rentable puis déficitaire, associée à des investissements trop importants ; que le passif accumulé par la société débitrice et déjà échu est supérieur à 1 million € (1 110 590€ selon le mandataire judiciaire) dont la moitié privilégiée ; qu'il s'y ajoute les dettes nées de la période d'observation pour 121 348 €, ce que l'appelante conteste mais sans démontrer le règlement des dettes courantes, et une activité toujours déficitaire ; que les contestations formulées par la société débitrice portent sur des points mineurs : le nombre réel de salariés à temps plein (2 au lieu de 10 et un solde bancaire positif, mais d'un montant insignifiant) ; que ces éléments ne remettent pas en cause les constatations des organes de la procédure et leur appréciation sur les chances de redressement ; qu'hormis des développements sur les causes des difficultés, la société débitrice ne discute pas véritablement le montant du passif échu ni le passif postérieur au jugement de liquidation judiciaire ; que le fonds de commerce est d'ores et déjà grevé d'un nantissement, de sorte qu'il ne peut servir de gage à de nouveaux crédits ; qu'enfin, la licence de boissons IV apparaît appartenir à M. G..., lequel l'a seulement mise à disposition de la société sans qu'une convention ait été passée ; que dans ces conditions, il appartient à la société débitrice de démontrer qu'elle peut faire face à son passif dans le cadre d'un plan de redressement judiciaire ; qu'au soutien de son recours, elle produit comme seul élément un budget prévisionnel établi par son expert-comptable pour la période de 2017 à 2020 ; que ce budget annonce un résultat d'exploitation annuel de 30 180 € pour le premier exercice puis de 33 195 € pour les deux exercices suivants, soit (pour la première année) un résultat après impôt de 23 748€, montant qu'elle mentionne comme étant sa capacité d'autofinancement ; que cela ne permet pas d'envisager un apurement du passif, notamment privilégié, dans la mesure où elle indique pouvoir financer cet apurement grâce à un emprunt de 200 000 €, pour lequel aucune offre ni proposition de prêt n'a été présentée ; que le montant de l'emprunt envisagé, qui apparaît ici comme un simple projet, serait au demeurant insuffisant compte tenu de l'importance du passif, même si la société débitrice pouvait escompter sur le produit de son activité et sur des abandons partiels de créances ; que les résultats financiers constatés pendant la période d'observation, s'ils peuvent correspondre au prévisionnel indiqué, ne tiennent pas compte des frais de personnel, des frais généraux et des loyers, ni de la rémunération du gérant et des impôts, ce qui avait conduit l'administrateur judiciaire à souligner que l'activité poursuivie générait une perte mensuelle de 3689 €, hors la rémunération du gérant, les impôts et les loyers ; que le gérant a confirmé son souhait de redresser l'entreprise en raison des investissements réalisés ; que ce motif est légitime mais ne peut être pris en considération si les perspectives de redressement sont inexistantes ou illusoires ; qu'un second aspect évoqué par l'appelante dans ses conclusions d'appel est la possibilité d'un projet de plan de cession au profit de M. G... ; qu'une telle offre de reprise, présentée en annexe aux conclusions d'appel, n'apparaît plus d'actualité, puisque le gérant a lors de l'audience indiqué à la Cour qu'elle n'était pas maintenue ; qu'aucune solution alternative n'est ainsi présentée, qui permette en l'état d'envisager la reprise de tout ou partie de l'actif de l'entreprise dans le cadre d'un plan de cession ; que le périmètre d'un plan de cession n'est d'ailleurs pas précisé par l'appelante ; qu'une telle solution n'est cependant pas condamnée si un tiers manifeste un intérêt pour l'emplacement du fonds de commerce (sous réserve que la résiliation du bail soit infirmée), la reprise de l'activité et le potentiel supposé d'un développement des deux activités de discothèque et de restaurant ; qu'une telle offre en ce sens pourrait être proposée dans le cadre d'une liquidation judiciaire en application des articles L 642-1 et suivants du code de commerce ; qu'enfin aucune garantie bancaire n'est présentée ni même évoquée par la société appelante ; que le seul élément en faveur d'un soutien bancaire est l'octroi des deux prêts consentis par le Crédit mutuel pour les travaux engagés par la société débitrice ; que rien n'indique aujourd'hui que cet établissement de crédit ou un autre soit prêt à soutenir par un concours bancaire les dettes liées à la poursuite d'activité et la nécessité d'honorer les dettes nées de la période d'observation et de la période de liquidation judiciaire avant de pouvoir commencer à rembourser le passif ; qu'en l'état, il n'existe aucune perspective sérieuse de redressement ; 1/ ALORS QUE dans ses écritures d'appel (p. 2 et 10), la société Aliance 68 faisait valoir qu'elle avait obtenu, par une ordonnance du 4 octobre 2016, le sursis à exécution provisoire du jugement prononçant la liquidation en raison des procédures judiciaires initiées par la société Aliance 68 et notamment le recours formé contre l'Urssaf de sorte qu'il convenait de maintenir la période d'observation dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire jusqu'à l'issue du recours ; qu'en omettant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE dans ses écritures d'appel, (p. 11), la société Aliance 68 faisait valoir qu'aucun incident de paiement n'était intervenu pendant la période de poursuite d'activité de sorte que la société était bien en mesure de faire face à ses dettes ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a derechef méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE pour retenir que le redressement était manifestement impossible, la cour d'appel a jugé que les établissements Le Phoenix et Alpha n'étaient pas couverts par une assurance ; que la société Aliance 68 versait aux débats les attestations d'assurance pour ces deux établissements ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a dénaturé, par omission, l'attestation d'assurance en date du 17 mai 2016 (pièce 17) et l'attestation d'assurance en date du 20 mai 2016 (pièce 18), et méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; 4/ ALORS QUE dans les procédures où la représentation est obligatoire, les juges du fond ne peuvent se fonder sur les déclarations orales des parties ; que la cour d'appel a constaté que dans ses conclusions d'appel, la société Aliance 68 se prévalait de l'offre de reprise présentée par M. G... et que cette offre était annexée aux conclusions ; qu'en énonçant, pur refuser d'examiner cette offre de reprise, que le gérant avait indiqué à l'audience que l'offre n'était plus d'actualité, la cour d'appel a violé les articles 4 et 954 du code de procédure civile.