Cour de cassation, 08 avril 2021. 19-22.238

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 avril 2021 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10182 F Pourvoi n° Q 19-22.238 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 AVRIL 2021 M. W... H..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-22.238 contre l'arrêt n° RG : 18/18104) rendu le 23 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Axyme, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , en la personne de M. S... J..., venant aux droits de la société EMJ, prise en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Bat'Elec, 2°/ au procureur de la République près du tribunal de grande instance de Paris, domicilié en son parquet, [...], défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SARL Cabinet Briard, avocat de M. H..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Axyme, ès qualités, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 février 2021 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. H... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. H... et le condamne à payer à la société Axyme, en qualité de liquidateur de la société Bat'Elec, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour M. H.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné M. H... à une faillite personnelle de sept ans ; Aux motifs, premièrement, que « l'article L. 653-5 du Code de commerce dispose que ‘'le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables'' ; que le tribunal de commerce de Paris a retenu à l'encontre de M. H... le grief de tenue de comptabilité irrégulière, ayant abouti à des créances fiscales comportant des majorations et des amendes fiscales ayant accru l'insuffisance d'actif ; que M. H... fait valoir qu'il ne saurait être retenu à son encontre une faute de gestion au titre d'une compatibilité dont l'irrégularité n'a pas été rapportée ; qu'il ajoute que la sincérité de la comptabilité n'a jamais été remise en cause par l'administration fiscale, comme en témoigne une attestation comptable délivrée le 15 septembre 2017 par l'expert-comptable de la société concernant la période de juillet 2011 à juillet 2013 ; qu'il argue qu'il ne peut être déduit des propositions de rectification de l'administration fiscale une quelconque irrégularité de comptabilité et relève que les premiers juges n'ont pas caractérisé le lien de causalité entre la prétendue tenue d'une comptabilité irrégulière et l'insuffisance d'actif de la société ; que cependant, ainsi que l'a souligné le liquidateur judiciaire, pendant la période courant du 1er juillet 2007 au 30 juin 2013, l'administration fiscale a notifié cinq redressements fiscaux à la société Bat'Elec pour un montant total de 435 134 euros ; que les propositions de rectification de l'administration fiscale mentionnent des discordances de chiffre d'affaires au détriment de la TVA, des absences de bordereaux permettant de calculer les cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises qui ont abouti à des rectifications et à des majorations ; que par ailleurs, en 2011 il a été adressé à la société débitrice une proposition de notification de l'impôt sur les sociétés en raison dans un premier temps d'une absence de présentation de la comptabilité et dans un second temps d'une comptabilité présentant des chiffres différents, sans qu'aucune déclaration rectificative n'ait été produite à l'administration fiscale, qui ont abouti, pour la période de juillet 2007 à juillet 2012, à des intérêts de retard de 11 403 euros et des majorations et amendes de 59 846 euros, et en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés à une majoration de 3 360 euros pour dépôt tardif ; qu'il s'ensuit que ces redressements successifs consécutifs à une tenue irrégulière de la comptabilité caractérisent le grief de comptabilité irrégulière et incomplète prévue par l'article L. 653-1 du code de commerce ; que c'est en vain que l'appelant fait valoir que l'attestation de l'expert-comptable du 15 septembre 2017 l'exonérerait de toute responsabilité, celui-ci s'étant borné à indiquer ‘'avoir suivi le dossier comptable de la société Bat'Elec sise à [...] , de juillet 2011 à juillet 2013'' ; qu'en conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu ce grief [ ] ; que, sur la sanction, l'ensemble des griefs retenus, à l'exception de l'omission volontaire d'effectuer une déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, permettent de prononcer à son encontre une sanction de faillite personnelle ; que M. H... demande à la cour de tenir compte de la gravité relative des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; qu'il soutient que l'interdiction de gérer apparaît plus cohérente et proportionnée au vu des faits qui lui sont reprochés ; que le liquidateur répond que le comportement de M. H... est d'une particulière gravité, notamment s'agissant des irrégularités comptables ainsi que les détournements au profit d'autres sociétés dont il était également le dirigeant ; que dès lors, selon la SELARL Axyme, ès qualités, la sanction appropriée doit être très sévère au motif que M. H... constitue manifestement une menace pour la vie des affaires ; que compte tenu de la gravité des faits reprochés et notamment du fait d'avoir utilisé les actifs de la société débitrice dans son intérêt personnel et d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire permettant à M. H... de s'octroyer une rémunération tout à fait disproportionnée, en ne retenant que les seuls griefs de tenue de comptabilité manifestement irrégulière et incomplète, d'usage contraire à l'intérêt social des actifs de la société débitrice pour favoriser une autre personne morale dans lequel il était intéressé, de poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, il apparaît proportionné de condamner M. H... a une faillite personnelle d'une durée de sept années » (p. 4-8) ; Et aux motifs éventuellement adoptés que « le ministère public vise l'article L. 653-5 6° ; qu' il apparaît que la comptabilité a été produite et que le passif est constitué de créances privilégiées fiscales et sociales d'un montant de 380 655 €, représentant 40 % du total de l'insuffisance d'actif ; qu'au vu des pièces versées aux débats, les vérifications de la comptabilité par l'administration fiscale ont fait l'objet de procédures de rectifications contradictoires au titre de la TVA, de l'IS et de la CVAE, qui ont conclu au constat de plusieurs irrégularités principalement en matière de TVA (portant notamment sur des discordances de chiffres d'affaires au détriment de la TVA) ; qu'ainsi des manquements conséquents en termes de gestion comptable de la SARL Bat'Elec ont été constatés et qu'ils ont entraîné des rectifications fiscales (incluant majorations et amendes) au titre de plusieurs exercices comptables ; que, par conséquent, le grief de comptabilité manifestement irrégulière sera retenu [ ] ; que les griefs invoqués à l'encontre de M. H... sont caractérisés et qu'il a fait preuve dans la gestion de son entreprise d'une omission coupable des obligations qui s'imposent à un chef d'entreprise ; que de plus les articles du code de commerce visés par le ministère public prévoient la sanction de faillite personnelle du dirigeant ; qu'en l'espèce, le comportement de. M. H... en sa qualité de dirigeant de la SARL Bat'Elec apparaît d'une particulière gravité étant donné les irrégularités comptables, notamment concernant la TVA, ainsi que les détournements au profit d'autres sociétés dont il était également le dirigeant ; qu'en conséquence, il apparaît opportun et de bonne justice de l'éloigner pour une durée conséquente de la vie des affaires ; que le tribunal prononcera à l'encontre de M. H... une mesure de faillite personnelle et fixera la durée de cette mesure à 8 années » (p. 6-7) ; 1°) Alors que le grief tenant à la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou régulière ne peut être caractérisé qu'en présence de manipulations comptables révélant une intention frauduleuse ou dolosive du dirigeant poursuivi ; qu'en se bornant à faire le constat d'une comptabilité irrégulière et incomplète de la société Bat'Elec, sans rechercher si ces erreurs étaient le résultat de manoeuvres frauduleuses de la part de M. H..., la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5 du code de commerce ; 2°) Alors, à titre subsidiaire, que le grief tenant à la tenue d'une comptabilité manifestement incomplète ou régulière ne peut être retenu qu'en cas d'erreurs comptables graves ; qu'en se bornant, pour prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. H..., à relever que la société Bat'Elec avait fait l'objet de cinq redressements fiscaux entre 2007 et 2013, justifiés par certaines discordances comptables et l'absence de bordereaux permettant de calculer les cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises, sans rechercher si ces erreurs présentaient un caractère grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-5 du code de commerce ; Aux motifs, deuxièmement, que « l'article L. 653-4 du Code de commerce dispose que ‘'le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale'' ; que le tribunal de commerce de Paris a également retenu à l'encontre de M. H... une faute consistant en la poursuite abusive de l'activité déficitaire de la société Bat'elec dans son intérêt personnel notamment par le versement d'une rémunération excessive ; que M. H... soutient qu'un grand nombre de paiements en espèces ont été enregistrés dans le grand livre général en tant que rémunération du dirigeant à défaut de facture justifiant les dépenses, et que ces enregistrements comptables ne doivent pas être pris en compte pour déterminer la rémunération perçue ; que selon M. H..., pour obtenir une image fidèle de sa rémunération, il convient de tenir compte des virements effectivement effectués à son nom, soit pour la période allant du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013, un montant total de 171 000 euros, soit une rémunération mensuelle de 14 250 euros, montant ayant été retenu par l'administration fiscale ; qu' il fait valoir que sa rémunération a évolué à la baisse eu égard à la situation financière de la société, de même qu'aucun dividende n'a été réglé pour les années 2011 à 2013 ; que le liquidateur judiciaire rétorque que la rémunération M. H... a doublé entre l'année 2012 et 2013, passant de 137 450 euros à 275 535 euros par an, et qu'il ne justifie pas du montant élevé de sa rémunération, alors même que la rémunération du gérant représentait près d'1/3 du chiffre d'affaires de la société, que durant la même période la société Bat'elec présentait un déficit d'un montant de 382 265 euros, et que celle-ci faisait l'objet d'un redressement fiscal au titre d'irrégularités en matière de TVA et de CVAE, à hauteur de 70 554 euros ; que le liquidateur judiciaire souligne qu'entre juin 2013 et janvier 2014, M. H... a procédé à d'importants retraits d'espèces, s'élevant à la somme de 33 476,73 euros et qu'il ne produit aucune facture justifiant que ces retraits auraient permis de régler l'achat de matériel nécessaire à la réalisation de chantiers ; que la SARL Axyme, ès qualités, relève que M. H... a utilisé la carte bleue de la société Bat'elec pour des activités n'ayant aucun rapport avec l'intérêt social, tel que des achats à la boutique Dior pour un montant de 360 euros, des achats au club de golf de Mandelieu, divers achats aux enchères ou encore des achats dans des magasins de vêtements de la marque Brixton ; qu'en réponse, M. H... prétend qu'il s'agirait d'achat de représentation ou d'achat aux enchères de matériel, sans toutefois en justifier ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. H... a prélevé des sommes extrêmement importantes au titre de sa rémunération, et totalement disproportionnées, sans compter ses dépenses propres sur le compte de la société, et le fait de se servir une rémunération pour l'exercice 2012/2013 de 23 000 euros par mois était totalement abusive au regard de la situation déficitaire de la société débitrice, laquelle à la même période générait un déficit de 380 265 euros ; que par ailleurs, M. H... a procédé à des retraits en espèces non justifiés pour un total de 33 476,73 euros ; que ces faits constituent une faute de gestion d'une particulière gravité ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements de la société ; que c'est donc à juste titre que le tribunal a également retenu ce grief et le jugement sera également confirmé sur ce point ; que, sur la sanction, l'ensemble des griefs retenus, à l'exception de l'omission volontaire d'effectuer une déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, permettent de prononcer à son encontre une sanction de faillite personnelle ; que M. H... demande à la cour de tenir compte de la gravité relative des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle ; qu'il soutient que l'interdiction de gérer apparaît plus cohérente et proportionnée au vu des faits qui lui sont reprochés ; que le liquidateur répond que le comportement de M. H... est d'une particulière gravité, notamment s'agissant des irrégularités comptables ainsi que les détournements au profit d'autres sociétés dont il était également le dirigeant ; que dès lors, selon la SELARL Axyme, ès qualités, la sanction appropriée doit être très sévère au motif que M. H... constitue manifestement une menace pour la vie des affaires ; que compte tenu de la gravité des faits reprochés et notamment du fait d'avoir utilisé les actifs de la société débitrice dans son intérêt personnel et d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire permettant à M. H... de s'octroyer une rémunération tout à fait disproportionnée, en ne retenant que les seuls griefs de tenue de comptabilité manifestement irrégulière et incomplète, d'usage contraire à l'intérêt social des actifs de la société débitrice pour favoriser une autre personne morale dans lequel il était intéressé, de poursuite abusive d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel, il apparaît proportionné de condamner M. H... a une faillite personnelle d'une durée de sept années » (p. 7-8) ; Et aux motifs éventuellement adoptés que « le ministère public vise l'article L. 653-4 4° ; qu'au vu des pièces versées au débat et des débats eux-mêmes, il apparaît que le dernier exercice comptable (du 07/2012 au 06/2013) de la SARL Bat'Elec était fortement déficitaire 382 K€) et les capitaux propres devenus négatifs (- 223 K€) ; date clôture exercice 30 juin 2013 30 juin 2012 30 juin 2011, capitaux propres (223 572 €) 158 692 € 151 425 €, chiffre d'affaires net 834 306 € 1 143 192 € 1 771 188 €, résultat d'exploitation (345 366 €) 12 380 € 135 548 €, résultat net (382 265 €) 7 268 € 14 400 € ; que M. H... avait connaissance de l'ampleur de la créance du Trésor public et de son impact sur les comptes de la société et ce, étant donné les cinq différentes propositions de rectification fiscale qu'il avait reçues entre 2011 et 2013, et la créance du Trésor public de 277 K€ qui avait fait l'objet d'une inscription sur l'état des privilèges le 27/12/2013 ; que de plus, bien que le dirigeant ait eu connaissance de l'état financier critique de son entreprise, il s'est versé une rémunération nette de 275 535 € (soit 23 K€ mensuel) durant le dernier exercice comptable (2012-2013) bien qu'il fût déficitaire de 382 265 € ; que, néanmoins, les retraits d'espèces effectués par le dirigeant entre le 30/06/2013 et le 31/01/2014 (d'un total de 33 476 €) ainsi que les règlements par carte bancaire (d'un total de 15 704 €) peuvent être dus au besoin de l'activité de l'entreprise, comme l'a expliqué M. H..., sans toutefois en justifier ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le dirigeant a volontairement poursuivi l'activité déficitaire de son entreprise, ce qui lui a permis d'effectuer à son bénéfice des prélèvements de montants excessifs au vu de la situation de l'entreprise (pour sa rémunération et les facturations de ses autres sociétés), prélèvements qu'il a poursuivis postérieurement à la clôture des comptes au 30/06/2013 et cela jusqu'à l'ouverture de la procédure collective ; qu'au final, l'insuffisance d'actif a atteint le montant total de 956 K€ ; que par conséquent, le grief sera retenu [ ] ; que les griefs invoqués à l'encontre de M. H... sont caractérisés et qu'il a fait preuve dans la gestion de son entreprise d'une omission coupable des obligations qui s'imposent à un chef d'entreprise ; que de plus les articles du code de commerce visés par le ministère public prévoient la sanction de faillite personnelle du dirigeant ; qu'en l'espèce, le comportement de M. H... en sa qualité de dirigeant de la SARL Bat'Elec apparaît d'une particulière gravité étant donné les irrégularités comptables, notamment concernant la TVA, ainsi que les détournements au profit d'autres sociétés dont il était également le dirigeant ; qu'en conséquence, il apparaît opportun et de bonne justice de l'éloigner pour une durée conséquente de la vie des affaires ; que le tribunal prononcera à l'encontre de M. H... une mesure de faillite personnelle et fixera la durée de cette mesure à 8 années » (p. 5-7) ; 3°) Alors qu'en retenant que M. H... avait perçu une rémunération abusive au regard de la situation financière de la société Bat'Elec, sans indiquer, dès lors que l'intéressé contestait le montant de ses revenus et leur inadéquation à l'activité de la société, les éléments de preuve sur lesquels elle fondait sa décision, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) Alors que, dans le cadre d'une instance tendant au prononcé d'une mesure de faillite personnelle, la charge de la preuve des faits reprochés au dirigeant incombe à l'autorité poursuivante ; qu'en retenant que M. H... avait effectué des retraits d'espèces à des fins personnelles sur le seul fondement de l'absence de justification apportée par l'intéressé, l'autorité poursuivante ne fournissant aucun commencement de preuve à l'appui de ses affirmations, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1353 du code civil.