Cour de cassation, 10 octobre 2007. 06-42.509

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon le jugement attaqué, que M. X..., salarié de la société Atofina, devenue la société Total petrochemicals France, a, le 23 mars 2001, sollicité, en tant que travailleur de l'amiante, une cessation anticipée d'activité sur le fondement de l'article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 ; que la société Atofina lui a versé l'indemnité prévue par la partie V de ce texte, indemnité qui doit être d'un montant au moins égal à l'indemnité versée pour un départ à la retraite décidé par l'employeur ; qu'estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, le salarié a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir que cette indemnité soit déterminée sans exclure de l'assiette de calcul la prime qu'il avait perçue en novembre 2000, ainsi que l'intéressement, la participation et l'abondement ; Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches : Attendu que l'employeur fait grief au jugement de l'avoir condamné à payer au salarié un complément d'indemnité conventionnelle de départ en retraite, alors, selon le moyen : 1 / que, lorsqu'une norme de droit positif n'a pu envisager une circonstance de fait postérieure à sa rédaction et à son entrée en vigueur, le fait qu'aucune réforme du texte n'ait été opérée par la suite afin de tenir compte de cette circonstance ne peut être interprété comme créateur de droit ; que le juge du fond a constaté que les éléments capitalistiques (intéressement, participation, abondement) n'existaient pas lors de la création de l'article 21 bis, le 20 février 1974, et qu'ils ne pouvaient donc pas faire partie du texte fixant les éléments servant au calcul de la rémunération de référence ; que, le juge a néanmoins cru pouvoir inclure ces éléments dans la rémunération de référence au prétexte que, lors de la dernière révision de la convention collective, ces éléments capitalistiques existaient et qu'aucun signataire n'a souhaité les exclure du calcul ; qu'ainsi, le juge du fond a attribué au silence de la norme conventionnelle un rôle créateur de droit et a violé les articles 1134 du code civil et 21 bis de la convention collective nationale des industries chimiques ; 2 / que l'article 21 bis de la convention collective nationale des industries chimiques vise la rémunération totale mensuelle "gagnée" par le salarié ; que la société Total petrochemicals France (conclusions p. 7 dernier paragraphe) faisait valoir que les éléments capitalistiques ne sont pas "gagnés" au sens de cette stipulation ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen déterminant, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de procédure civile ; Mais attendu qu'il résulte de l'article 21 bis de la convention collective nationale des industries chimiques que l'indemnité de départ à la retraite est calculée sur la base de la rémunération totale servant de référence, à la seule exclusion des gratifications exceptionnelles ; Qu'en statuant comme il a fait, le conseil de prud'hommes, loin de violer le texte précité, en a fait au contraire l'exacte application ; que le moyen n'est pas fondé ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu les articles 21 bis et 21 ter de la convention collective des industries métallurgiques ; Attendu que, selon le premier de ces textes auquel renvoie le second, la base de calcul de l'allocation de départ à la retraite est la rémunération totale mensuelle gagnée par le salarié pendant le mois précédant le préavis de départ à la retraite ; qu'elle ne saurait être inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de départ à la retraite ; que pour le calcul de cette rémunération entrent en ligne de compte, outre les appointements de base, les majorations relatives à la durée du travail, les avantages en nature, les primes de toute nature, y compris les primes de productivité, les participations au chiffre d'affaires ou aux résultats, les indemnités n'ayant pas le caractère d'un remboursement de frais, les gratifications diverses ayant le caractère contractuel ou de fait d'un complément de rémunération annuelle, à l'exclusion des gratifications exceptionnelles, notamment celles résultant de l'application des dispositions relatives aux brevets d'invention ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une certaine somme à titre de complément d'indemnité de départ en retraite, le jugement retient que la note Atofina du 13 novembre 2000 précise bien que les 3 200 francs de prime font partie du salaire ; que, de ce fait, cette prime devra être intégrée dans le calcul de la rémunération de référence ; Attendu, cependant, que la rémunération à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de départ en retraite s'entend du salaire de base du dernier mois précédant le préavis, augmenté des gratifications, celles dont la périodicité est supérieure à un mois n'étant prises en compte que pour la part venant en rémunération dudit mois ; qu'il n'y a lieu de tenir compte du versement au cours des douze derniers mois d'une prime ne venant pas en rémunération du mois de référence que pour vérifier que la base de calcul n'est pas inférieure à la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de départ à la retraite ; Qu'en statuant comme il a fait, sans constater que la prime perçue par le salarié en novembre 2000 venait en rémunération du mois de référence de février 2001, ni déterminer le montant de la moyenne des rémunérations mensuelles des douze mois précédant le préavis de départ à la retraite, le conseil de prud'hommes a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, le jugement rendu le 31 janvier 2006, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Forbach ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Metz ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite du jugement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille sept.