Cour de cassation, 27 novembre 2013. 12-18.405

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé par la société X... B... et associés, aux droits de laquelle vient la société CRM Company Group, en qualité de directeur général le 29 décembre 2006, a été licencié pour fautes graves par lettre du 29 octobre 2008 ; Sur les six premiers moyens du pourvoi principal du salarié et sur les deux moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens dont aucun ne serait de nature à permettre l'admission des pourvois ; Mais sur le septième moyen du pourvoi principal du salarié : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de l'indemnité de préavis et de congés payés afférents prévue par la convention collective des cadres, techniciens et employés de la publicité française, l'arrêt retient que le licenciement pour faute grave est justifié, en sorte que le salarié doit être débouté de ses demandes ; Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié soutenant que l'article 68 de la convention collective ne le privait de préavis qu'en cas de licenciement pour faute lourde, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement de l'indemnité de préavis et de congés payés afférents, l'arrêt rendu le 1er mars 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société CRM Company Group aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société CRM Company Group à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille treize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité de rupture spéciale, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour préjudice moral. AUX MOTIFS QU'il résulte des articles L. 1234-1 et L. 1249-9 du code du travail, que lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement ; que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail ; que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce les griefs principaux suivants :- développement parallèle d'une autre société concurrente en utilisant un salarié de la société,- facturation de prestations fictives par une société dirigée par un de ses amis,- facturation par Antoine X... de prestations jamais réalisées par la société NDC,- utilisation des salariés du groupe pour réaliser des prestations pour le compte d'une société dans laquelle il a des intérêts personnels, sans facturation,- propos insultants tenus à l'égard des dirigeants de la société,- pertes abyssales de la société NDC et absences totales de mesures prises par Antoine X... pour enrayer ces difficultés,- départ de trente cinq personnes (soit la totalité de la société) entre le 1er janvier 2007 et le mois d'octobre 2008 sans réaction d'Antoine X...,- avoir laissé la société (agence de communication) sans directeur de création et sans directeur commercial,- perte de multiples clients sans réaction,- refus de réduire les frais divers de l'agence,- règlement de frais personnels par la société,- embauche de dizaines de « free lance » (« travailleurs indépendants ») sans contrat ; que ces griefs ont été contestés par Antoine X... par courrier recommandé du 29 octobre 2010 ; que ce dernier invoque la prescription des faits qui lui sont reprochés, faisant observer que la S. A CRM COMPANY GROUP invoque des griefs non datés ni étayés d'aucune pièce, et pour ceux qui le sont des faits et documents qui datent quasiment tous de plus de deux mois avant l'introduction de la procédure de licenciement engagée le 14 octobre 2008 ; qu'il résulte de l'attestation de Paul Y..., directeur administratif et financier de la S. A CRM COMPANY GROUP, que la S. A. S X... B... et Associés a fait l'objet d'un contrôle fiscal à compter du 2 octobre 2008, ce qui a conduit à la mise en oeuvre d'un audit financier au cours duquel la S. A CRM COMPANY GROUP a découvert les quatre factures validées par Antoine X..., relatives à des prestations de services, émises en juin, juillet, août et septembre 2007 ; qu'il est par ailleurs établi que la société NDC, a le 1er décembre 2008, adressé à la société KID PRODUCTION des demandes d'information concernant ces factures, dates et prestations précises réalisées, ce courrier n'appelant aucune réponse de la part de cette société, puis lui a fait sommation, par acte d'huissier, de s'expliquer, en vain ; que c'est donc début octobre 2008 que l'employeur a eu connaissance des faits litigieux, ce dernier soulignant ajuste titre qu'il pouvait d'autant moins avoir connaissance de ces factures qu'Antoine X... avait à l'époque tous les pouvoirs et qu'il en est le signataire ; qu'aucune prescription n'est donc encourue ; (¿) qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement d'Antoine X... reposait donc sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté ce dernier de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ALORS QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; que pour dire l'employeur informé des faits reprochés au salarié moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, la Cour d'appel a cru pouvoir fonder sa décision sur un courrier établi par directeur administratif et financier de la société CRM COMPANY GROUP ; qu'en fondant sa décision sur cet élément émanant du seul représentant de l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ensemble l'article L. 1332-4 du Code du travail. ALORS subsidiairement QU'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; qu'en retenant que la société mère CRM COMPANY GROUP avait eu connaissance des quatre factures au mois d'octobre 2008 quand seule importait la date à laquelle sa filiale, la société NDC & ASSOCIES, qui était l'employeur de Monsieur Antoine X..., avait eu connaissance de ces faits, la Cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du Code du travail. ALORS en outre QUE Monsieur Antoine X... exposait que compte tenu de la structure et du mode de fonctionnement de la société CRM COMPANY et de ses filiales, et du fait que ses propres pouvoirs étaient strictement encadrés et limités, l'employeur avait nécessairement eu connaissance des factures litigieuses dès la validation de leur règlement par la direction financière, soit bien plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires à son encontre ; qu'en tenant pour acquis le fait invoqué par l'employeur selon lequel Monsieur Antoine X... aurait eu à l'époque des faits tous les pouvoirs, quand ce fait était litigieux, la Cour d'appel a méconnu les limites du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile. ALORS encore QUE, s'agissant des factures de la société KID PRODUCTION, Monsieur X... soulignait que les mentions manuscrites portées sur ces factures montraient qu'elles avaient été portées ensuite d'une intervention de la direction financière et que ces mentions et le fait qu'elles aient été réglées en 2007 établissaient la parfaite connaissance par la société de ces factures dès 2007 et leur légitimité ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS de surcroît QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en affirmant que Monsieur Antoine X... aurait eu à l'époque des faits tous les pouvoirs sans préciser les éléments sur lesquels elle entendait fonder une telle assertion, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, et de l'indemnité spéciale de rupture AUX MOTIFS énoncés au premier moyen AUX MOTIFS encore QUE s'agissant de la matérialité des faits allégués, le conseil de prud'hommes a relevé avec pertinence qu'Antoine X... n'avait, malgré les demandes d'explications qui lui ont été adressées, y compris par voie de sommation, par acte d'huissier, apporté aucun éclaircissement concernant la nature, le contenu, les dates exactes des prestations réalisées, d'un montant total de 20 000 ¿ hors taxes ; qu'interrogée également, dans les mêmes formes, lettre recommandée et sommation de payer, la société KID PRODUCTIONS n'a pas estimé utile d'apporter une quelconque information à la société NDC et, de plus, s'est abstenue de solliciter le paiement de la 4ème facture, laquelle n'est toujours pas réglée à ce jour ; que ce seul grief tenant à la facturation par l'appelant de prestations dont la réalité n'est pas démontrée, est caractérisé et constitue, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement, un manquement d'une gravité telle qu'il rend impossible la poursuite des relations de travail, compte tenu de la qualité d'Antoine X..., cadre dirigeant, et de ses éventuelles conséquences au plan fiscal ; qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement d'Antoine X... reposait donc sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté ce dernier de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ALORS QUE seule la faute grave peut (sous réserve de dispositions conventionnelles plus favorables, comme il sera dit au dernier moyen) être privative des indemnités de préavis et congés payés afférents ; que la Cour d'appel qui a dit que le licenciement reposait non sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse, et a rejeté par voie de conséquences les demandes tendant au versement des indemnités de préavis et de licenciement a violé les articles L 1234-1 et L 1234-9 du Code du travail. ET ALORS QUE seule la faute grave privait de l'indemnité spéciale de rupture ; qu'en ne l'allouant pas à Monsieur X... la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire aux deux premiers) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, des congés payés y afférents, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, d'une indemnité de rupture spéciale, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages-intérêts pour préjudice moral. AUX MOTIFS énoncés au premier moyen AUX MOTIFS encore QUE s'agissant de la matérialité des faits allégués, le conseil de prud'hommes a relevé avec pertinence qu'Antoine X... n'avait, malgré les demandes d'explications qui lui ont été adressées, y compris par voie de sommation, par acte d'huissier, apporté aucun éclaircissement concernant la nature, le contenu, les dates exactes des prestations réalisées, d'un montant total de 20 000 ¿ hors taxes ; qu'interrogée également, dans les mêmes formes, lettre recommandée et sommation de payer, la société KID PRODUCTIONS n'a pas estimé utile d'apporter une quelconque information à la société NDC et, de plus, s'est abstenue de solliciter le paiement de la 4ème facture, laquelle n'est toujours pas réglée à ce jour ; que ce seul grief tenant à la facturation par l'appelant de prestations dont la réalité n'est pas démontrée, est caractérisé et constitue, sans qu'il soit nécessaire de procéder à l'examen des autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement, un manquement d'une gravité telle qu'il rend impossible la poursuite des relations de travail, compte tenu de la qualité d'Antoine X..., cadre dirigeant, et de ses éventuelles conséquences au plan fiscal ; qu'il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement d'Antoine X... reposait donc sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté ce dernier de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ALORS QUE seule la faute grave peut être privative des indemnités de préavis et congés payés afférents ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il est reproché à Monsieur X... d'avoir utilisé les ressources de la société pour développer une activité concurrente alors que l'article 3 du contrat de travail conclu le 29 décembre 2006 interdit bien au demandeur l'exercice de toute activité professionnelle étrangère à son contrat de travail pouvant causer un préjudice direct ou indirect à son employeur ; que cependant, la société CRM COMPANY GROUP ne produit à l'appui de son affirmation d'une activité parallèle poursuivie par Monsieur X... qu'une attestation et un courriel de Monsieur Marc Z... qui ne peuvent en aucun cas emporter la conviction ; qu'en effet les documents font état d'intentions ou de déclarations dont il est dit qu'elles n'ont été suivies d'aucune réalisation concrète ; que la faute ne pouvant résulter en la circonstance que d'actes positifs, l'employeur ne peut pas fonder son licenciement sur le motif précité ; que la lettre de licenciement mentionne l'existence de quatre factures émises par la société KID PRODUCTION dirigée par Monsieur Pierre A... s'élevant à un total de 20 000 euros hors taxes et le règlement par la société de trois de ces factures ; que Monsieur X... qui a pourtant donné son accord au paiement de ces factures et a rajouté à la main un objet sur deux d'entre elles n'est pas en mesure de fournir la moindre explication au sujet des prestations que ces factures sont censées rémunérer ; que la société KID PRODUCTION à qui la partie défenderesse a fait sommation de transmettre toute précision sur ses éventuelles missions de conseil en communication ne paraît pas pouvoir communiquer les dates, lieux, durées des réunions éventuelles et identités des intervenants et ainsi prouver la réalité des prestations facturées ; qu'il apparaît donc que Monsieur X... a pris la liberté de valider des factures ne correspondant à aucune prestation réelle et a agi ainsi sciemment au détriment de la société. ; que cet agissement constitue à l'évidence une faute grave ; qu'il est par ailleurs établi que Monsieur X... a mobilisé au cours du mois de novembre 2007 et au mois de septembre 2008 es salariés de la société NDC & Associés et d'une autre société du groupe SINGAPOUR pour des prestations relatives concernant le site Internet de la société ZAG SKIS dirigée par le frère de Monsieur X... dans des conditions qui n'ont pas permis d'obtenir de cette société le règlement des prestations réalisées ; que ce fait fautif est également particulièrement grave ; que le licenciement pour faute grave de Monsieur X... se trouve donc légalement justifié ; que la faute grave prive Monsieur X... de toute indemnité de préavis, de l'indemnité de congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement ainsi que de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que bien que le versement d'une indemnité pour licenciement brutal et vexatoire puisse être versée même en cas de licenciement pour cause réelle et sérieuse, Monsieur X... ne justifiant pas de l'existence de pratiques de la part de la société portant atteinte à son honneur et à sa considération ne peut se voir attribuer une telle indemnité ; que l'article 11 du contrat de travail conclu le 29 décembre 2006 prévoit que : " Sauf faute grave ou lourde, toute rupture du contrat de travail à l'initiative de la Société entraînera le paiement par celle-ci au salarié, outre celui de toutes sommes pouvant être dues au salarié en pareil cas, d'une somme à titre indemnitaire égale à douze mois de sa rémunération moyenne des douze derniers mois d'exercice de son contrat de travail ; qu'en conséquence la faute grave prive également Monsieur X... de l'indemnité spéciale de rupture prévue cet article. ALORS QUE s'agissant de la cause réelle et sérieuse la charge de sa preuve n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties qu'en reprochant à Monsieur Antoine X... de ne pas établir la réalité des prestations facturées, la Cour d'appel a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil. ET ALORS au demeurant si on devait admettre contre les termes mêmes de l'arrêt que la Cour d'appel s'est fondée sur une faute grave, QUE la preuve de la faute grave incombe à l'employeur ; qu'il incombait en conséquence à la société CRM COMPANY de faire la preuve de la facturation de prestations fictives par une société tierce ; qu'en reprochant à Monsieur Antoine X... de ne pas établir la réalité des prestations facturées, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-9, et L. 1232-1 du Code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil. ALORS QUE s'agissant du grief tiré de la mobilisation au cours des mois de novembre 2007 et septembre 2008 de salariés de la société NDC et d'une autre société du groupe pour des prestations au profit d'une société ZAG SKIS, dans des conditions n'ayant pas permis d'obtenir de cette société le règlement des prestations, la Cour d'appel a cru pouvoir confirmer le jugement par lequel le Conseil de prud'hommes s'est contenté de dire ce grief établi ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel s'est prononcée par voie de simple affirmation en violation de l'article 455 du Code de procédure civile. ET QU'en statuant ainsi sans préciser les éléments desquels elle entendait déduire que ce grief était établi, la Cour d'appel a encore violé l'article 455 du Code de procédure civile. ALORS de plus QUE lorsqu'il résulte des termes de la lettre de licenciement que l'employeur a reproché au salarié des fautes, et prononcé un licenciement disciplinaire, les juges du fond doivent se prononcer sur le caractère fautif ou non du comportement du salarié ; que ne peuvent recevoir la qualification de faute, les erreurs ou insuffisances du salarié qui ne relèvent pas d'une mauvaise volonté délibérée de sa part ; qu'en jugeant fautif le fait tirés d'un défaut de paiement par une société tierce de prestations effectuées par l'employeur sans s'assurer que ce défaut de paiement était imputable à Monsieur Antoine X..., la Cour d'appel qui n'a aucunement caractérisé la faute du salarié, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-9 et L. 1232-1 du Code du travail. ALORS enfin QU'il incombe au juge de rechercher, au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, la véritable cause du licenciement ; que Monsieur Antoine X... exposait que la véritable cause de son licenciement procédait d'un motif économique, affirmation qu'il étayait par la production de pièces propres à la démontrer ; qu'en se bornant à dire établie la faute reprochée au salarié, la Cour d'appel qui n'a pas recherché si la cause véritable du licenciement n'était pas autre que celle énoncée dans la lettre de licenciement, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de sa demande d'indemnité pour licenciement brutal et vexatoire. AUX MOTIFS ENONCES aux premier et deuxième moyens ALORS QUE Monsieur Antoine X... poursuivait le paiement de dommagesintérêts en réparation du préjudice résultant du caractère brutal et vexatoire de son licenciement, prononcé à raison de motifs non seulement faux mais de surcroît infamants ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif aux motifs du licenciement, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du Code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de rémunérations variables au titre de l'année 2008 et des congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE Antoine X... se prévaut des dispositions de son contrat de travail selon lesquelles sa rémunération se compose de :- une rémunération fixe annuelle brute de 150 000 ¿, versée en douze mensualités,- une rémunération brute variable :- trimestrielle égale à 1 % de la marge brute trimestrielle cumulée réalisée par la société et ses filiales, payable à la fin du mois suivant le trimestre civil considéré, ladite marge brute étant calculée selon la formule suivante : marge brute = chiffre d'affaires diminué des charges de sous-traitance externes et du chiffre d'affaires, le cas échéant de refacturation par la société de charges de fonctionnement,- annuelle égale à 3 % du résultat d'exploitation cumulé réalisé par la société et ses filiales, tel que défini par les comptes certifiés de l'exercice, cette fraction du bonus étant payable le 31 mars de l'année suivante ; qu'il reproche à la S. A CRM COMPANY GROUP d'avoir refusé de lui verser une quelconque rémunération variable au titre de l'année 2007 et de s'être contentée de produire ses comptes annuels pour 2007 ainsi qu'un niveau de marge brut annuel alors qu'elle doit justifier du montant de marge brute réalisée par elle trimestre par trimestre, soit depuis le 1er janvier 2007 jusqu'au 30 septembre 2008, son dernier jour de travail ; que la S. A CRM COMPANY GROUP réplique que l'ensemble des dirigeants des société NDC et SINGAPOUR (société acquise par CRM en 2006), Antoine X... compris, a renoncé courant 2007 à la perception de leur rémunération variable respective, identique à celle de ce dernier ; qu'elle conteste les calculs retenus par Antoine X... ; que force est de constater que même si les autres cadres ou dirigeants de la société confirment l'affirmation de l'employeur selon laquelle tous avaient renoncé à la partie variable de leur rémunération, il n'en demeure pas moins que ce dernier ne peut opposer à Antoine X... une modification des dispositions de son contrat de travail relative à sa rémunération, une telle modification impliquant nécessairement d'avoir reçu son accord exprès ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce ; qu'Antoine X... est dès lors fondé à solliciter l'application de son contrat de travail ; ¿ Sur la rémunération variable annuelle, Antoine X... est bien fondé, au vu des comptes annuels publiés en cours de procédure, à solliciter la somme de 3 922, 20 ¿ pour 2007 (130 739 ¿ x 3 %) outre 392 ¿ de congés payés afférents ¿ Sur la rémunération trimestrielle variable, la S. A CRM COMPANY GROUP justifie de ce que la marge brute de la société DNC s'est élevée aux sommes de :-3 6988686 pour 2006,-3 830 019 ¿ pour 2007 ; que sur cette base, il convient de condamner cette dernière à verser à Antoine X... la somme de 38 300 ¿ au titre de sa rémunération trimestrielle variable de 2007 ; qu'Antoine X... a perçu la somme de 24 905, 50 ¿ au titre de sa rémunération trimestrielle variable 2008 ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement sollicité par la S. A CRM COMPANY GROUP d'un trop perçu, selon elle, par Antoine X..., les pièces produites ne permettant pas de constater, ainsi que le prévoit le contrat de travail, que le montant de la marge brute trimestrielle cumulée réalisée par la société et ses filiales doive être minoré ; que la S. A CRM COMPANY GROUP sera donc déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 16 013, 33 ¿ et Antoine X... de sa demande en paiement de la somme de 11 034, 50 ¿, dont aucun élément ne permet de justifier le bien-fondé. ALORS QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Monsieur Antoine X... était fondé à solliciter le paiement d'une rémunération variable trimestrielle assise sur la marge brute trimestrielle réalisée par la société et ses filiales ; qu'au titre de l'année 2008, l'employeur n'ayant pas communiqué les éléments permettant de calculer la rémunération due, Monsieur Antoine X... poursuivait le paiement d'un rappel de rémunération variable assis sur les marges réalisées au cours de l'année 2007 ; qu'en se bornant à dire qu'aucun élément ne permet de justifier le bien-fondé de la demande du salarié sans exiger de l'employeur qu'il produise les éléments qu'il possédait seul et qui étaient nécessaires à la détermination des sommes dues, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de sa demande de rappel de congé exceptionnel pour cause de mariage. SANS MOTIF ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que Monsieur Antoine X... poursuivait le paiement d'un rappel de congés payés au titre du congé exceptionnel pour cause de mariage indument décompté de ses congés payés ; qu'en le déboutant de cette demande sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire aux trois premiers) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Antoine X... de sa demande d'indemnité de préavis et des congés payés afférents AUX MOTIFS PROPRES QUE il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement d'Antoine X... reposait donc sur une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté ce dernier de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la faute grave prive Monsieur X... de toute indemnité de préavis ALORS QUE aux termes de l'article 68 de la Convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, seule la faute lourde est privative de l'indemnité de préavis ; qu'en refusant d'allouer cette indemnité au seul motif que le licenciement était privé de cause, et fondé sur une faute grave, la Cour d'appel a violé ledit article 68 de la Convention collective ensemble l'article L. 2251-1 du Code du travail ET ALORS en tout cas QU'en omettant de se prononcer sur ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société CRM Company Group, demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION : IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SA CRM COMPANY GROUP venant aux droits de la SAS X... B... et associés à payer à Monsieur X... les sommes de 3. 922, 20 euros au titre de la rémunération variable annuelle 2007, 392 euros au titre des congés payés afférents, 38. 300 euros au titre de la rémunération variable trimestrielle pour 2007, 3. 830 euros au titre des congés payés afférents. AUX MOTIFS QUE force est de constater que même si les autres cadres ou dirigeants de la société confirment l'affirmation de l'employeur selon laquelle tous avaient renoncé à la partie variable de leur rémunération, il n'en demeure pas moins que ce dernier ne peut opposer à Antoine X... une modification des dispositions de son contrat de travail relative à sa rémunération, une telle modification impliquant nécessairement d'avoir reçu son accord exprès. Tel n'a pas été le cas en l'espèce. Antoine X... est dès lors fondé à solliciter l'application de son contrat de travail. 1. ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; que la preuve de la renonciation expresse par le salarié à un élément de sa rémunération peut donc être rapportée par voie d'attestations de tiers ; qu'en l'espèce, la société CRM COMPANY GROUP produisait des échanges de mails avec Monsieur X... faisant état de l'accord des dirigeants, y compris de ce dernier, pour la suppression de leur rémunération variable pour l'année 2007, outre plusieurs attestations visant cette renonciation ; qu'en affirmant pourtant que les témoignages des autres cadres ou dirigeants de la société ne pouvaient démontrer l'accord exprès du salarié, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du Code civil. 2. ALORS, en tout état de cause, QUE les juges sont tenus de viser et d'analyser, même sommairement les pièces versées aux débats par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, outre les attestations des autres cadres et dirigeants faisant état de l'accord des dirigeants pour la suppression de leur rémunération variable pour l'année 2007, l'employeur produisait également des échanges de mails avec Monsieur X... actant l'accord de ce dernier pour la modification de sa rémunération ; qu'en jugeant qu'il ne pouvait se déduire de l'affirmation des autres cadres et dirigeants que la modification de la rémunération n'avait pas reçu l'accord exprès de Monsieur X..., sans examiner les mails versés aux débats par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société CRM COMPANY GROUP de sa demande de remboursement de la somme de 16. 013, 33 euros au titre de la rémunération trimestrielle variable 2008. AUX MOTIFS QUE Antoine X... a perçu la somme de 24. 905, 50 euros au titre de sa rémunération trimestrielle variable 2008. Il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursement sollicité par la SA CRM COMPANY GROUP d'un trop perçu, selon elle, par Antoine X..., les pièces produites ne permettant pas de constater, ainsi que le prévoit le contrat de travail, que le montant de la marge brute trimestrielle cumulée réalisée par la société et ses filiales doive être minoré ; la SA CRM COMPANY GROUP sera donc déboutée de sa demande de remboursement de la somme de 16. 013, 33 euros. ALORS QUE interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, pour établir le montant dû au salarié au titre de la rémunération variable pour l'année 2008, la société produisait deux pièces comptables (productions n° 12 et 15) dont il résultait que la marge brute NDC s'élevait à la somme de 1. 123. 221 euros, ce dont il se déduisait que le salarié devait percevoir 1 % soit une somme de 8. 892, 17 euros, ce qui était supérieur au montant effectivement versé, non contesté par le salarié ; qu'en affirmant que les pièces produites ne permettent pas de constater que le montant de la marge brute trimestrielle cumulée réalisée par la société et ses filiales doive être minoré, la Cour d'appel a violé le principe faisant interdiction au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.