Cour d'appel, 01 décembre 2011. 09/04398

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRET DU 01 Décembre 2011 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/04398 - JS Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Mars 2009 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses RG n° 07/09139 APPELANT Monsieur [L] [Y] [Adresse 4] [Localité 3] comparant en personne, assisté de Me Sandrine MENDES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0023 INTIMEE FONDATION [D] ET [K] [V] [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Delphine RICARD, avocat au barreau de PARIS, toque : C.2495 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Octobre 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Julien SENEL, Vice-Président placé, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Catherine METADIEU, Présidente Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère M. Julien SENEL, Vice-Président placé sur ordonnance du Premier Président en date du 20 juillet 2011 Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE : La Fondation [D] et [K] [V] -ci dessous «la Fondation [V]»- a pour but l'étude et la réalisation de l'amélioration des conditions d'existence matérielle et de fourniture des habitations à loyer restreint, aux personnes dont les ressources sont limitées. Monsieur [L] [Y] a été engagé à compter du 17 septembre 1990 par lettre d'embauche en date du 12 septembre 1990, par la Fondation [V], en qualité de «gardien à temps plein y compris les week-end et jours fériés » del'immeuble sis à [Adresse 6], composé de 178 logements répartis 'une part sur escaliers de 7 étages avec ascenseurs, et d'autre part sur 2 escaliers de 2 étages sans ascenseur. Il y disposait d'un logement de fonction. La rémunération d'embauche était composée d'un " salaire brut mensuel de 7000 francs plus les permanences et une prime de fin d'année". Ses bulletins de paie mentionnent la convention collective « HLM ». [L] [Y] a été convoqué par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 02 mars 2007 à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 19 mars 2007, qui s'est tenu en présence d'un conseiller, Monsieur [O] [M], lequel en a établi un compte-rendu. [L] [Y] a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 mars 2007 pour insuffisance professionnelle, fautes professionnelles et insubordination. Par lettre recommandée avec accusé de réception date du 03 avril 2007, [L] [Y] a contesté ce licenciement et a confirmé qu'il serait présent au rendez-vous fixé le 04 avril 2007, à 11H, au Cabinet de Maître [T] [E], Conseil de la Fondation [V], pour signer la transaction évoquée au cours de l'entretien préalableaux termes de laquelle, «Compte tenu de l'ancienneté de Mr [Y] » Fondation [V] lui proposait « un bonus de 7000 Euros en plus des indemnités légales avec un relogement social dans l'une des résidences autre que celle actuelle». Monsieur [Y] a exécuté son préavis du 30 mars 2007 au 23 avril 2007, date à laquelle il a reçu la lettre de la Fondation [V] en date du 20 avril 2007, l'informant de la rupture de son préavis d'une durée initiale de deux mois pour faute grave, qu'il a contesté par lettre RAR en date du 24 avril 2007. Son solde de tout compte, son certificat de travail et son attestation ASSEDIC, refaite par la suite, lui ont été remis le 02 mai 2007. Contestant les conditions d'exécution de son contrat de travail, la régularité de la procédure de licenciement et le bien fondé de celui-ci, [L] [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris, lequel, statuant en départage par jugement du 19 mars 2009 a : - dit que la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM et la convention collective du personnel des sociétés anonymes et fondations d'HLM s'appliquent au contrat de travail de Monsieur [L] [Y], - fixé le salaire mensuel moyen à 2.024,81 euros, - condamné la FONDATION [D] ET [K] [V] à payer à Monsieur [L] [Y] : - 1.784 € à titre de prime de vacances au titre des années 2002 à 2007, - 124,88 € à titre de prime d'ascenseur au titre des années 2002 à 2007, - 1.500 € à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, - 35.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3.000 € à titre de dommages intérêts pour rupture abusive du préavis, - 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, - 2.362,25 € à titre de rappel d'indemnité de préavis, - 236,22 € à titre d'indemnité de congés payés afférents, - ordonné le remboursement par la FONDATION [D] ET [K] [V] aux organismes sociaux des indemnités de chômage versées à Monsieur [Y] du jour de son licenciement à ce jour à concurrence de six mois, - condamné Monsieur [Y] à rembourser à la FONDATION [D] ET [K] [V] la somme de 10.053,12 € par lui perçue à titre de provision, - dit que les intérêts au taux légal courant de plein droit en ce qui concerne les créances de nature salariale à compter du 16 août 2007 et à compter du jugement pour les autres sommes allouées, - dit que les intérêts dus se capitaliseront conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code Civil, - condamné la FONDATION [D] ET [K] [V] à payer à Monsieur [Y] la somme de 1.200 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, - ordonné l'exécution provisoire par application de l'article 515 du Code de Procédure Civile, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, -condamné la FONDATION [D] ET [K] [V] aux dépens. Régulièrement appelant, [L] [Y] demande à la cour au visa des articles L. 1121-1, L.1234-5, L. 1234-9, L. 1333-1, L. 1332-4, L. 1235-5, L. 8223-1 du code du travail, 1382 du code civil, de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM et de la convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM, de: - juger qu'il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées par la Fondation [V], et donc de la condamner à lui verser les sommes suivantes : - rappel d'heures supplémentaires : 85.820,80 € bruts (subsidiairement de 37.398,40 €) - congés payés afférents : 8.582,08 € bruts (subsidiairement de 3.739,84 €) - juger que les deux conventions collectives susvisées sont applicables à la Fondation [V], qui a manqué à ses obligations conventionnelles, et donc la condamner à lui verser à Monsieur [Y] les sommes suivantes : a) Rappel d'indemnité de licenciement : 15.958,44 € (subsidiairement 9.284,31 €) b) Treizième mois, prorata de l'année 2007 : 1.184,79 €s bruts (subsidiairement 848,53 €) c) Rappel treizième mois (sur 5 ans) : 6.555,77 € bruts (subsidiairement 2.268,02 €) d) Rappel congés payés (sur 5 ans) : 17.120,90 € bruts (subsidiairement 13.085,70 €), e) Prime de vacances égale à 200 points (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) : 3.132,00 € bruts f) Indemnité de repos hebdomadaire (52 jours par an) égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) : 29.676,40 € bruts (subsidiairement 22.681,88 € g) Congés payés y afférents : 2.967,64 Euros bruts (subsidiairement 2.268,19 €) h) Indemnité de jours fériés (11 jours par an) égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) : 6.277,70 Euros bruts (subsidiairement 4.798,09 €) i) Congés payés y afférents : 627,77 € bruts (subsidiairement 479,81 € ) j) Indemnité du 01er mai égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2007, 2006, 2005, 2004 et 2003) : 570, 70 Euros bruts (subsidiairement 87,24€) k) Congés payés y afférents : 57,07 € bruts (subsidiairement 8,72 €) l) Prime d'ascenseur égale à 2 points supplémentaires par ascenseur avec un minimum de 4 points (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) : 219,24 € bruts , - fixer la moyenne des 6 derniers salaires mensuels bruts à la somme de 4.660,85 Euros, subsidiairement à 3.570,03 €, - condamner la Fondation [V] à lui verser la somme de 27.965,10 € (subsidiairement à 21.420,18€), correspondant à six mois de salaire pour travail dissimulé au visa de l'article L.8223-1 du Code du Travail, - juger que son licenciement est irrégulier, donc la condamner à lui verser la somme de 4.660 € (subsidiairement à 3.570 €), correspondant à un mois de salaire, - juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, donc la condamner à lui verser la somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, - juger que son préavis a été rompu de manière abusive et vexatoire, donc la condamner à lui verser les sommes suivantes : a) Rappel d'indemnité compensatrice de préavis, du 24 avril 2007 au 30 mai 2007 : 5.593,02 € bruts (subsidiairement 4.284,07 €) b) Congés payés sur préavis : 559,30 € bruts (subsidiairement 428,41 €) c) Dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis : 20.000 € - juger qu'il a subi un préjudice moral distinct de celui qu'il a subi du fait de son licenciement, donc la condamner à lui verser la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, - ordonner à la Fondation [V] de rééditer son certificat de travail et l'attestation ASSEDIC conformément à l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 150 € par document et par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt, - condamner la Fondation [V] à lui verser la somme de 7.500 € au titre de l'article 700 du CPC, - condamner la Fondation [V] au paiement des intérêts au taux légal sur toutes les sommes qui viendraient à être mises à sa charge par la Cour à compter du 10 août 2007, date de la saisine initiale, - ordonner la capitalisation des intérêts, - condamner la Fondation [V] aux entiers dépens. La Fondation [V] demande à la cour de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et que les faits commis pendant la période de préavis justifiaient une rupture anticipée pour faute grave, constater que [L] [Y] a été rempli de l'intégralité de ses droits tant au cours de l'exécution de son contrat de travail que dans le cadre de la rupture de celui-ci, donc le débouter de ses demandes, ordonner l'exécution provisoire de la restitution des condamnations provisionnelles, condamner [L] [Y] à lui verser la somme de 5000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, développées lors de l'audience des débats. MOTIFS ET DECISION : 1) Sur la convention collective applicable : En application de l'article R3243-1 du Code du Travail, l'employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable ; dans les relations individuelles, le salarié peut demander l'application de la convention collective mentionnée sur les bulletins de salaires ; cette mention vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective à son égard, l'employeur étant admis à apporter la preuve contraire. Monsieur [Y] soutient que deux conventions collectives sont applicables à la relation de travail. La Fondation [V] rétorque que seule la convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations d'HLM (3190), du 27 avril 2000, étendue par arrêté du 22 janvier 2001 est applicable au cas d'espèce. La lettre d'embauche datée du 12 septembre 1990 précise que [L] [Y] dépendra "de la convention collectives des HLM". Tous les bulletins de paie remis par la suite mentionnent également sans autre précision " convention collective : HLM". Seule la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, datant du 15 mai 1990, existait à la date d'embauche de [L] [Y]. La Fondation [V] en a fait une application volontaire. Elle ne l'a par la suite pas dénoncée, ayant même calculé la prime d'ancienneté en application des dispositions de cette convention. Le fait que l'employeur soit par ailleurs obligatoirement assujetti à une autre convention collective en raison de la nature de son activité principale, comme c'est le cas en l'espèce au regard de la forme de la société employeur, qui est une fondation, ne délie pas pour autant l'employeur. Il en résulte que les avantages de chaque texte peuvent se cumuler dans la mesure où ils n'ont pas le même objet ou la même cause et que lorsque ces avantages ont le même objet ou la même cause, il y a lieu de les comparer et d'appliquer le texte le plus favorable au salarié. C'est donc à juste titre que le juge départiteur a estimé que le contrat de travail de [L] [Y] devait se voir appliquer les deux conventions collectives sus-visées chacune dans ses dispositions les plus favorables au salarié. 2)Sur l'exécution du contrat de travail a)sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, [L] [Y] expose qu'il était tenu d'être présent à la loge ou dans l'enceinte du bâtiment pendant les horaires d'ouverture de la loge qui constituaient en réalité ses horaires de travail et qu' il était en plus de permanence en dehors des heures d'ouverture de la loge pour tout problème à gérer. Il affirme que les heures d'ouvertures de la loge correspondent à ses heures de travail effectif , aucune astreinte n'étant organisée par l'employeur, et qu'elles étaient les suivantes : - Du LUNDI au VENDREDI : Matin : de 7h à 12h30 Après-midi : de 15h30 à 20h - Le SAMEDI : Matin : de 7h à 12h30 ce qui représente 55h30 par semaine, plus de 12H d'amplitude journalière et plus de 10H de travail effectif par jour, en violation des dispositions de la convention collective des sociétés anonymes et fondations d'HLM applicable s'agissant de la durée du travail. Il ajoute qu'à ces heures, il convient d'ajouter 2 heures supplémentaires par jour (du lundi au vendredi) et 1 heure supplémentaire les samedi et dimanche, soit 12 heures supplémentaires par semaine, correspondant aux travaux qu'il effectuait en dehors des heures d'ouverture de la loge, consistant par exemple à gérer le local poubelles ou encore à accueillir les entreprises extérieures, tâche appartenant pourtant au gérant de la Fondation [V]. Pour étayer ses dires, [L] [Y] produit notamment : - une affiche mentionnant ceci: " horaires d'ouverture de la loge aux jours ouvrables: Du LUNDI au VENDREDI : Matin : de 7h à 12h30 Après-midi : de 15h30 à 20h Le SAMEDI : Matin : de 7h à 12h30 Permanences assurées le week-end et les jours fériés". - un courrier en date du 15 mai 2007, signé de Mme [P], locataire de la Fondation depuis 1993, en ces termes« J'ai longtemps cru que Monsieur et Madame [Y] étaient tous deux salariés de la Fondation et s'occupaient à deux du travail énorme qui doit être fait pour l'ensemble des immeubles du 205. J'ai appris plus tard que seul Monsieur était le gardien de nos habitations, et que Madame assistait bénévolement son époux. (') Aucun retard dans la sortie quotidienne des poubelles, 7 jours sur 7, sans relâche, avec la précision de le voir chaque soir ranger dans la cour lesdites poubelles après le passage des camions. Toujours présent pour l'accompagnement des contrôleurs EDF-GDF et releveurs des compteurs d'eau, il a toujours sillonné les cages d'escaliers avec son énorme trousseau de clef afin de pallier à l'absence des locataires (...) Mr [Y] est un homme très sérieux et scrupuleux dans son travail, très respectueux de ses obligations et devoirs, et son engagement et présence allaient bien au-delà de ses obligations professionnelles. Une loge toujours ouverte, une astreinte permanente, aucun week-end, des vacances seul, sans sa famille, ou bien du temps de travail pendant que femme et fils prennent du repos. Et même lorsque Madame [Y] a été souffrante, jamais il n'a fallu déploré de retard ni de relâchement. » - un courrier non daté de M. [F], locataire de l'immeuble, exposant notamment ceci "c'est avec stupéfaction que j'ai appris ton licenciement brutal. Je ne comprends pas ce qu'on vous reproche. J'ai toujours constaté que vous fesiez vitre travail (même plus). Toujours prêt à rendre service dans toutes les circonstances même pendant vos heures de repas y compris la nuit et les week-ends. Je pense que l'on vous prenais plus pour des Domestiques que pour des Gardiens». - une lettre du SNIGIC du 29 mai 2006 en ces termes « Ensuite les horaires demandés à notre adhérent sont en total contradiction avec les horaires conventionnelles. Sur ce point nous vous prions de bien vouloir vous mettre en conformité par rapport aux horaires conventionnels. Un rattrapage doit être effectué pour les années passées. Une fois ces points rédigés et transmis à notre adhérent vous pourrez éventuellement adresser une lettre de reproche à celui-ci. Pour l'heure c'est vous qui ne remplissez pas vos obligations conventionnelles ". - ses bulletins de paye, mentionnant "169 heures de travail", des "permanences" (rémunérées 42€ chacune) et des "congés payés sur permanences". Force est de constater que l'affiche produite, comme le soutient la Fondation [V], ne distingue pas les heures de travail effectif des heures d'astreinte, les horaires étant destinés à l'information des locataires. En outre, les courriers produits n'ont pas la force probante d'une attestation, ne répondant à aucune des exigences de forme édictées à l'article 202 du code de procédure civile. Cependant, contrairement aux dispositions de l'article L.3121-5 du Code du Travail, il est établi que Monsieur [Y] ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles et qu'il était à la disposition permanente et immédiate de l'employeur pendant les heures d'ouverture de la loge. En outre, selon la convention collective dont se prévaut l'employeur, laquelle reprend les dispositions de l'article L.3121-8 du Code du Travail, la programmation individuelle des astreintes doit être portée à la connaissance du salarié concerné 15 jours à l'avance, sauf circonstances exceptionnelles et sous réserve que le salarié en soit averti au moins un jour franc à l'avance, ce qui n'a pas été fait. Par ailleurs, en fin de mois, l'employeur devait remettre à chaque salarié concerné en vertu de l'article R.3121-1 du Code du Travail un document récapitulant : - le nombre d'heures d'astreinte effectuées par celui-ci au cours du mois écoulé, - ainsi que la compensation correspondante. ce qui n'a pas davantage été fait, la mention des astreintes n'étant pas portée sur les bulletins de paie. Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande. L'employeur sans contester les heures d'ouverture de la loge, rétorque que Monsieur [Y] avait un temps de travail effectif moindre, et que le surplus devait être considéré comme des astreintes donnant lieu à des "compensations" appelées "permanences". Il affirme avoir respecté la convention applicable. L'employeur produit les attestations suivantes: - [X] [C], certifiant "avoir attendu plusieurs fois, le matin à 8 h, que le gardien, M.[Y] (...) veuille bien ouvrir la loge nous permettant de prendre possession de clés" - [R] [G], gérant de la société Dynabat, certifiant que "pour des travaux de rénovation tout corps d'état d'un appartement, il nous a été impossible d'accéder mes ouvriers et moi-même à 8h00 en raison de l'état physique du gardien, M.[Y], ne sortant de sa loge (partie privée) qu'à 9h30 après avoir tapé longuement et fortement à sa porte et fenêtre de la chambre dans la cour au rez-de-chaussée." Ces attestations font état de faits soit non datés pour l 'une, soit ponctuels pour l'autre. Il en résulte que l'employeur ne démontre pas que le temps de travail effectif était moindre que celui revendiqué subsidiairement. Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que [L] [Y] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées à hauteur de 11 heures par semaine, ouvrant droit à l' octroi d'un rappel couvrant les cinq dernières années soit la somme de 37.398,40 € outre 3.739,84 € au titre des congés payés afférents. b) sur les demandes de salaires et accessoires Il convient au regard de l'issue du litige et des pièces versées aux débats de condamner la Fondation [V] à verser à Monsieur [Y] les sommes suivantes: - 9.284,31 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement due, en application de l'article 14 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié, - 848,53 € au titre du treizième mois, prorata de l'année 2007 non versé, - 2.268,02 € brut à titre de rappel treizième mois sur 5 ans, - 13.085,70 € de rappel congés payés sur 5 ans, au regard des bulletins de paie, qui ne mentionnent pas les congés payés acquis ou en cours d'acquisition et au regard de l'obligation incombant à l'employeur d'organiser le départ en congés payés au visa de l' articleL 3141-13 du Code du Travail, rappelée à l'article 23 de la convention collective à laquelle l'employeur se reconnaît soumis, à savoir la Convention des Sociétés Anonymes et Fondations d'HLM, - 3.132,00 € bruts au titre de la prime de vacances égale à 200 points (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'article 24 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié, - 22.681,88 € bruts à titre d' indemnité de repos hebdomadaire (52 jours par an) égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié, outre 2.268,19 € à titre de congés payés afférents, - 4.798,09 € bruts à titre d'indemnité de jours fériés (11 jours par an) égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié outre 479,81 € de congés payés afférents, - 87,24 € bruts au titre de l'indemnité du 1er mai égale à un jour de salaire (rappel sur 5 ans, 2007, 2006, 2005, 2004 et 2003) en application de l' article 30 de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié, outre 8,72 € à titre de congés payés afférents, - 219,24 € bruts au titre de la prime d'ascenseur égale à 2 points supplémentaires par ascenseur (7 en l'espèce) avec un minimum de 4 points (rappel sur 5 ans, 2006-2007, 2005-2006, 2004-2005, 2003-2004, 2002-2003) en application de l'annexe IV de la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM, plus favorable au salarié. c) sur les demandes indemnitaires - l'indemnité de travail dissimulé L'article L. 8221-5.2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail. Le non paiement des heures supplémentaires effectuées par Monsieur [Y] étant établi et intentionnel et ne figurant pas sur le bulletin de paie, la Fondation ne peut qu'être condamnée à verser à [L] [Y] une indemnité forfaitaire de six mois de salaire soit la somme de 21.420,18 €. - l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement Il résulte de la visite en date du 13 mars 2007 du remplaçant de Monsieur [Y] à la loge, annoncée à ce dernier par téléphone la veille, à 16H50 et du compte-rendu de son entretien préalable, que la Fondation [V] a pris la décision de licencier [L] [Y] avant l'expiration du délai de réflexion de deux jours suivant l'entretien préalable. Il convient donc d'allouer à [L] [Y], en réparation du préjudice nécessairement subi du fait de cette irrégularité et à défaut de démonstration d'un préjudice plus ample, une somme de 3.570 €. - l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée en ces termes : "Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu dans nos locaux le 19 mars 2007auxquels participaient Messieurs [B], [A] et [M], délégué CFDT de l'Inspection du Travail qui vous accompagnait. Les explications recueillies auprès de vous sur les griefs qui vous sont reprochés ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation de la situation. Dans ce contexte, nous vous informons que nous avons décidé de procéder à votre licenciement. Notre décision est motivée à la fois par votre insuffisance professionnelle et par vos fautes professionnelles. Vous avez été embauché en qualité de gardien de l'immeuble sis [Adresse 1] . Dans le cadre de vos fonctions, nous vous avons à plusieurs reprises demandé de modifier votre comportement et de respecter scrupuleusement les instructions de la Direction. Face à vos difficultés, nous avons pris le temps de vous expliquer et de vous rappeler toutes vos obligations professionnelles. Malgré les efforts faits par la Direction pour être plus didactique à votre égard, nous déplorons systématiquement des manquements de votre part : ' vous n'avertissiez pas les occupants de l'immeuble du passage de Monsieur [A], gérant de la FONDATION, alors que vous y aviez été invité avant chaque visite ; ' ni vous n'assistez, ni vous représentez le bailleur lors d'expertises ou visites alors que cela vous est expressément demandé ; ' vous oubliez régulièrement d'aviser la FONDATION des désordres présents dans l'immeuble : fuite, engorgement sur une descente d'eaux fluviales, scellés enlevés des portes d'entrée des appartements, dégâts sur la vitrification des escaliers ; ' vous n'informez pas la FONDATION des absences de l'entreprise DESMARS ; ' vous ne respectez pas les directives de la FONDATION en matière d'états des lieux qui sont non-conformes aux modèles qui vous sont remis ; ' vous laissez circuler des véhicules non autorisés dans la cour ainsi que des chiens non tenus en laisse alors qu'il est de votre obligation de faire respecter ces règles. Nous pensions qu'avec le temps votre insuffisance professionnelle serait compensée par votre expérience. Nos nombreux avertissements n'ont malheureusement pas eu l'effet escompté. Bien au contraire, car ces deux dernières années et surtout ces derniers mois, vous vous êtes montré de plus en plus laxiste avec les directives de votre hiérarchie au point qu'aujourd'hui nous avons totalement perdu confiance en vous. Outre cette insuffisance professionnelle, nous avons constaté ces derniers temps que vous vous absentiez de votre poste de travail en pleine journée sans en informer préalablement la FONDATION. Lorsque nous vous avons demandé des explications, vous n'avez cru devoir vous justifier. Nous restons dans l'attente de la justification de vos absences. Très souvent, vous confiez vos attributions à votre épouse qui, nous vous le rappelons autant que de besoin, n'est pas salariée de la FONDATION. Enfin, nous avons reçu des plaintes de locataires pour des troubles de voisinage qui vous sont directement attribués. Nous avions connu par le passé des incidents de ce type qui avaient suscités l'intervention des Services de Police. Un tel comportement est totalement inadmissible. Votre attitude a des conséquences très graves sur la qualité de notre prestation, la FONDATION se retrouvant en porte à faux à l'égard des locataires. Votre refus systématique de respecter les directives données par votre hiérarchie est inacceptable et constitue un comportement d'insubordination ne permettant pas la poursuite de relations contractuelles. Pour tous ces motifs, nous avons perdu toute confiance en vous et n'avons d'autre choix que de mettre un terme au contrat vous liant à notre FONDATION. Votre préavis de deux (2) mois commencera à courir à compter de la date de première présentation de cette lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Nous vous remercions donc de nous restituer les clefs des locataires en votre possession lors de votre départ ainsi que tous documents concernant la Fondation." Les motifs énoncés pour licencier [L] [Y] sont mixtes. D'une part, le licenciement est de nature disciplinaire en ce qu'il prétend sanctionner des fautes, et, d'autre part, il est motivé par une insuffisance professionnelle, ce qui ressort de la mauvaise exécution contractuelle. L'employeur, à condition de respecter les règles applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts. En l'espèce, force est de constater que les motifs de nature disciplinaire énoncés sont soit soit manifestement prescrits, soit ne pas établis, étant observé que les pièces communiquées par l'employeur au soutien du licenciement, constituées d'attestations de locataires et d'intervenants extérieurs, sont d'une part contredites par des pièces émanant d'autres locataires ainsi que par la pétition rédigée en faveur de [L] [Y], qui le décrivent notamment comme un salarié toujours disponible serviable et régulier dans ses tâches et d'autre part trop ponctuelles pour leur permettre sérieusement de témoigner de la qualité du travail de [L] [Y]. En ce qui concerne le surplus des motifs invoqués pour licencier, selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles; si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, l'employeur ne justifie ni de la notification au salarié de consignes précises ni des rappels de faits dont il fait état dans sa lettre de licenciement, certains étant manifestement au surplus amnistiés. Il ne démontra pas davantage que les tâches visées ont fait l'objet d'une clause contractuelle, ou que les absences alléguées sont établies, si elles peuvent encore être sanctionnées. Il résulte de l'ensemble de ces éléments; comme l'a justement décidé le juge départiteur, que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [L] [Y], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 52000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - les indemnités de rupture du préavis Après lui avoir notifié par lettre RAR en date du 06 avril 2007 un avertissement, la Fondation a rompu par lettre RAR en date du 20 avril 2007, son préavis d'une durée initiale de deux mois, pour faute grave, ce qu'il a contesté. Il n'est pas démontré que les fautes reprochées, concernant l'encaissement de loyers, sont en lien direct avec les missions contractuelles de Monsieur [Y]. Il n'est en outre pas établi que son employeur lui a assurer la formation adéquate. Il n'a par ailleurs pas été entendu sur les faits reprochés. Dès lors que [L] [Y] a été ainsi privé abusivement du jour au lendemain de subsides et de toit pour lui et sa famille, il est fondé à demander l'octroi des sommes suivantes: - 4.284,07 € de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, en application de l'article L 1234-5 du Code du travail et de la convention collective, pour la période du 24 avril 2007 au 30 mai 2007, - 428,41 € de congés payés sur préavis, - 3000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis. - le préjudice moral distinct du licenciement S'il est incontestable que [L] [Y] a subi un préjudice moral distinct du licenciement, compte tenu de son ancienneté et du contexte de la rupture des relations contractuelles, sa demande d'indemnisation, formulée à hauteur de 50000€, est manifestement disproportionnée. Au regard des éléments de la cause, la cour fixe à 5000€ la somme allouée à ce titre. 3) Sur les autres demandes Au regard de l'issue du litige, il n'y a pas lieu d'ordonner la restitution des condamnations provisionnelles. Il sera fait droit à la demande de communication des documents sociaux sollicités, telle que précisée dans le dispositif. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement en toutes ses dispositions, Statuant de nouveau, Dit que la convention collective du personnel des sociétés coopératives d'HLM et la convention collective du personnel des sociétés anonymes et fondations d'HLM s'appliquent au contrat de travail de Monsieur [L] [Y], Condamne la Fondation [D] et [K] [V] à verser à Monsieur [Y] les sommes suivantes: - 37.398,40 € au titre du rappel d'heures supplémentaires outre 3.739,84 € au titre des congés payés afférents, - 9.284,31 € à titre de solde de l'indemnité de licenciement, - 848,53 € au titre du treizième mois, prorata de l'année 2007, - 2.268,02 € brut à titre de rappel treizième mois sur 5 ans, - 13.085,70 € de rappel congés payés sur 5 ans, - 3.132,00 € bruts au titre de la prime de vacances, - 22.681,88 € bruts à titre d' indemnité de repos hebdomadaire, outre 2.268,19 € à titre de congés payés afférents, - 4.798,09 € bruts à titre d'indemnité de jours fériés outre 479,81 € de congés payés afférents, - 87,24 € bruts au titre de l'indemnité du 1er mai, outre 8,72 € à titre de congés payés afférents, - 219,24 € bruts au titre de la prime d'ascenseur, - 52000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 4.284,07 € de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre 428,41 € de congés payés sur préavis, - 3000 € de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du préavis, - 5000 € de préjudice moral distinct du licenciement, - 4000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la Fondation [V] de ses demandes, Dit que les sommes de nature salariale produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par de la convocation devant le bureau de jugement et que les autres sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la présente décision, Ordonne la capitalisation des intérêts de droit échus sur ces sommes à compter du 16 août 2007, date de la première demande, Ordonne le remboursement par la Fondation [V] à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à [L] [Y] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ; Condamne la Fondation [V] à remettre à [L] [Y], dans un délai de trente jours à compter de la notification du présent arrêt et sous astreinte de 100 € par document et par jour de retard passé ce délai, ce pendant soixante jours, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt; Condamne la Fondation [V] aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,