Cour d'appel, 25 octobre 2012. 11/20992

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 1ère Chambre C ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2012 N° 2012/778 C. E. Rôle N° 11/20992 [H] [Z] divorcée [X] C/ [N] [X] [D] [U] [E] [S] S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE MAR VIVO Grosse délivrée le : à : SCP BADIE SCP ERMENEUX SELARL GOBAILLE SELARL BOULAN Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de Toulon en date du 22 Novembre 2011 enregistrée au répertoire général sous le N° 11/00541. APPELANTE : Madame [H] [Z] divorcée [X], demeurant [Adresse 6] 83500 [Localité 13] représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoués INTIMÉS : Monsieur [N] [X] né le [Date naissance 5] 1948 à [Localité 1], demeurant [Adresse 3] représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Laurent COUTELIER, avocat au barreau de TOULON Madame [D] [U] [E] [S] née le [Date naissance 2] 1923 à [Localité 1] ([Localité 1]), demeurant [Adresse 4] représentée par la SELARL GOBAILLE & SARAGA-BROSSAT, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de Maître Rachel SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, elle-même constituée aux lieu et place de la SCP PRIMOUT - FAIVRE, avoués, plaidant par Maître Eric HOUILLOT, avocat au barreau de TOULON S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE MAR VIVO, dont le siège est [Adresse 16] [Localité 7] représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Julie ARCHIPPE, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Septembre 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Serge KERRAUDREN, Président Madame Catherine ELLEOUET - GIUDICELLI, Conseiller Monsieur André JACQUOT, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2012. ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 Octobre 2012, Signé par Monsieur Serge KERRAUDREN, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *-*-*-*-*-* EXPOSE DE L'AFFAIRE Mme [H] [Z] et M. [N] [X] se sont mariés en 1971 sous le régime de la séparation de biens. En 1973, Monsieur [M] [X] et son épouse Mme [D] [S], alors mariés sous un régime de séparation de biens, ont fait donation à leurs deux fils [N] et [G] [X] de la moitié en pleine propriété d'un grand local à [Localité 13] qu'ils avaient acquis alors qu'ils étaient en communauté de biens réduite aux acquêts et qui n'avait pas été partagé à la suite du changement de régime matrimonial. Cet acte de donation contenait une clause ainsi rédigée : 'RESERVE DU DROIT DE RETOUR-INTERDICTION D'ALIENER OU D'HYPOTHEQUER- Les donateurs se réservent le droit de retour sur les parties de l'immeuble données, pour le cas où les donataires ou l'un d'eux viendrait à décéder avant eux, sans enfant ni descendant et pour le cas encore où ceux qu'il aurait laissés viendraient eux-mêmes à décéder, sans postérité avant les donateurs. Par suite, ils interdisent aux donataires d'aliéner l'immeuble donné ou de le remettre en garantie sans leur consentement. Cette réserve de droit de retour ne fera pas obstacle aux avantages matrimoniaux en usufruit seulement que chacun des donataires pourrait consentir au profit de son épouse survivante.' Les époux [X]-[S] ont divorcé le 29 novembre 2009. Par un acte du 10 juin 1980, M. [G] [X] a cédé à son frère, [N], 'le quart indivis en pleine propriété' des droits qu'il possédait dans l'immeuble et Mme [S], intervenante à l'acte, a déclaré (page 10) 'renoncer purement et simplement et définitivement en ce qui concerne les biens vendus à l'interdiction d'aliéner et au droit de retour stipulé dans l'acte de donation'. Le 15 juin 1984, M. [M] [X] et Mme [S] ont fait donation entre vifs à titre de partage anticipé à leur deux fils : - la pleine propriété de l'officine de pharmacie qui était exploité dans le local en cause, - la nue propriété de la moitié indivise du local, étant stipulé que 'M. [X] [N] n'en aurait la jouissance qu'à compter du jour du décès du survivant des donateurs, lesquels ont fait réserve à leur profit et au profit du survivant d'eux pour en jouir pendant leur vie et dans réduction au décès du prémourant de l'usufruit desdits biens et droits immobiliers'. Le 4 janvier 1990, le tribunal de grande instance de Toulon homologuait un acte en date du 10 octobre 1989 portant changement de régime matrimonial des époux [Z]/[X], qui du régime de séparation de biens étaient passés au régime de la communauté universelle. Le 16 juillet 1990, un bail d'officine de pharmacie était consenti pour ce local à Mme [P], par Mme [S], M. [N] [X] et Mme [Z], ces derniers agissant en qualité de 'nu-propriétaires'. Le bail était transféré à la SNC PHARMACIE BONAFOS ET PELLEGRIN en présence de Mme [S], agissant en qualité d'usufruitière et des époux [X]-[Z] agissant en qualité de nu-propriétaires. Par suite de la signature de ces baux, Mme [S] percevait seule les loyers de Mme [P] puis de la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE MAR VIVO qui s'était substituée à la première. Par jugement en date du 30 novembre 2001, le tribunal de grande instance de TOULON prononçait le divorce des époux [Z]/[X], aux torts exclusif de M. [X] et à effet du 8 avril 1998. Cette décision a été confirmée par un arrêt du 20 mars 2007, arrêt qui a définitivement débouté M. [X] de ces demandes de révocation des donations et avantages matrimoniaux consentis à son ex-épouse et qui note que les deux époux se sont déclarés le 20 mars 2001, devant un administrateur judiciaire, qui avait été alors désigné 'propriétaires du patrimoine immobilier suivant : ... les murs de la pharmacie Quartier Mar-VIVO à [Localité 13], en pleine propriété pour moitié, en nue-propriété pour l'autre moitié (l'usufruit de cette moitié était conservé par la mère de Monsieur [X] qui encaisse les loyers)'. Dans le cadre des opérations de partage de la communauté des époux [Z]/[X], un procès verbal de difficulté a été établi le 9 juillet 2008, procès verbal dans lequel M. [X] a déclaré que le local 's'exclut de la communauté le 8 avril 1998". Par un arrêt en date du 18 septembre 2008, la cour a confirmé un jugement du tribunal de grande instance de Toulon déboutant Mme [S] de demandes formulées à l'encontre de Mme [Z] en remboursement de sommes qu'elle soutenait avoir prêtées au couple en 1992, au motif que l'épouse n'avait pas consenti aux prêts invoqués qui ne pouvaient, vu leur importance, avoir 'un caractère ménager' et il a condamné M. [X] seul à payer ces sommes. Mme [Z], après avoir fait sommer, le 5 août 2007, Mme [V] et Mme [P] de s'expliquer sur les modalités de paiement des loyers et s'être vue répondre que ceux-ci étaient réglés aux époux [S]/[X] et qu'il lui appartenait éventuellement de réclamer sa part, non de loyers, mais des bénéfices de l'indivision aux autres indivisaires, dans la mesure où elles ne pouvaient, elles, se permettre de perdre le bail consenti à leur société pour non-paiement des loyers, a fait assigner le 12 avril 2011 sur le fondement des articles 815-10 et 815-11 du code civil Mme [S], M. [N] [X] et la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE MAR VIVO devant le président du Tribunal de grande instance de Toulon pour obtenir, au vu des dispositions de l'arrêt du 18 septembre 2008, une part des bénéfices revenant à l'indivision du fait de la location du fonds de pharmacie. Elle invoquait notamment une déclaration de M. [X] devant l'administrateur judiciaire, Me [T] qui, en 2001, avait indiqué que l'intégralité des loyers avaient été encaissés par sa mère an remboursement d'un prêt de 250 KF octroyé en 1992 pour l'acquisition du bien immobilier, prêt que M. [X] devait aux termes de l'arrêt du 18 septembre 2008 rembourser seul. Mme [S] et son fils lui ont opposé la clause d'inaliénabilité contenue dans l'acte de 1973 qui avait interdit selon eux le transfert du bien dans la communauté universelle des époux [Z]/[X]. Par ordonnance en date du 22 novembre 2011, le président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés a retenu que le bien ne pouvait faire l'objet d'une cession sans l'accord des donateurs, que le contrat de mariage portant adoption de la communauté universelle avait expressément exclu de cette communauté les biens donnés ou légués sous la condition qu'il n'entreront pas en communauté, que le bail commercial ne faisait mention, en ce qui concerne les époux [Z]/[X] que d'une qualité de nu-propriétaire et il a débouté Mme [Z] de l'ensemble de ses demandes. M. [X], ayant demandé reconventionnellement, au titre de la récompense due à la communauté la valeur de trois immeubles vendus et des loyers perçus sur un autre immeuble, le président a retenu que cette discussion relevait des opérations de liquidation et partage et l'en a débouté, tout comme il a débouté tous les défendeurs de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [Z] a interjeté appel de cette décision. Dans des conclusions du 30 mars 2012, tenues ici pour intégralement reprises, elle demande son infirmation et réitère sa demande en condamnation in solidum de Mme [S], M. [N] [X] et la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE BONAFOS DE MAR VIVO à lui payer au titre de l'occupation du local une somme de 232 141,74 euros pour la période allant du 18 juillet 1990 à février 2011, ainsi qu'à compter du 1er mars 2011, la quote-part du loyer lui revenant soit 528,08 euros. A titre subsidiaire elle sollicite la désignation d'un administrateur judiciaire avec mission de percevoir le loyer de la pharmacie et d'en reverser chaque trimestre, après déduction des frais de gestion à hauteur de 5%, la moitié à Mme [S], un quart à M. [N] [X] et un quart à elle. Elle sollicite aussi une provision de 146 000 euros au titre de l'occupation de biens indivis et 10000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient que l'indivision matrimoniale est propriétaire de la moitié de l'immeuble alors que depuis des années Mme [S] perçoit seule les loyers, que pour tenter de les conserver Mme [S] avait essayé de faire juger que la communauté lui était redevable de sommes, mais que l'arrêt du 18 septembre 2008 l'avait définitivement déboutée sur ce point, la condamnant même à restituer la moitié des loyers perçus, qu'il lui est donc dû une somme de 107124,75 euros, qu'en outre M. [X] s'étant rendu coupable de recel, elle sollicite qu'une somme supplémentaire du même montant lui soit attribuée, d'où sa demande initiale de 214249,50 euros, que c'est à tort que M. [X] soutient que ces demandes ne relèvent pas du président du tribunal, puisqu'elle est coindivisaire du bien, que c'est aussi à tort que le président, pour la débouter, a retenu que la clause d'inaliénabilité avait fait obstacle à l'entrée du bien dans la communauté puisque cette clause instituée au service de la réserve du droit de retour ne faisait pas obstacle à l'entrée du bien dans la communauté, qu'enfin le bail, qu'elle n'a pas approuvé, ne peut être légalement considéré comme contenant une renonciation de sa part à l'usufruit du bien. Elle ajoute qu'il n'y a pas prescription de tout ou partie de sa demande puisque la prescription qui n'est pas quinquennale a, de toute façon, été interrompue durant la procédure de divorce et ne peut courir du fait de l'ignorance dans laquelle elle a été tenue par M. [X] de la gestion de la communauté, qu'elle démontre le recel des biens de la communauté réalisé par M. [X] avec la complicité de sa mère, qu'enfin la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE DE MAR VIVO qui n'ignorait rien de la situation notamment parce qu'elle avait refusé de signer le renouvellement du bail, ne peut prétendre s'être valablement libérée entre les mains de Mme [S]. Dans des écritures du 25 mai 2012, tenues aussi pour intégralement reprises, Mme [S] expose que les droits que détenait M. [X] sur l'immeuble ne sont pas entrés dans la communauté et que de toute façon ce dernier a abandonné ses droits d'usufruitier sur le local commercial par le bail locatif, bail que Mme [Z] a signé et qui lui attribuait la qualité d'usufruitière, qu'elle encaisse pour sa part des loyers depuis plus de 20 ans et que la prescription quinquennale s'applique en l'espèce. Elle demande donc le débouté de l'appelante et sa condamnation à lui payer 10 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral occasionné par les allégations mensongères qu'elle profère à son égard et 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par ses écritures du 30 mai 2012, également intégralement reprises, M. [X] conclut à l'infirmation de l'ordonnance en ce que le président du tribunal s'est reconnu compétent pour statuer alors que seul le juge aux affaires familiales l'était s'agissant de la liquidation de la communauté matrimoniale. A titre subsidiaire, il demande la confirmation de l'ordonnance déférée et la condamnation de Mme [Z] à lui payer 3000 euros pour procédure abusive et 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il soutient que la détermination de l'appartenance ou non à la communauté du bien dont Mme [Z] se prétend coindivisaire relève de l'examen du juge aux affaires matrimoniales, que de toute façon, la clause d'interdiction d'aliénation interdisait l'apport du bien à la communauté, qu'il a abandonné ses droits d'usufruit depuis 1973, que donc l'action de Mme [Z] est de toute façon prescrite. Il ajoute qu'il n'y a pas en l'espèce de recel de communauté et que cette demande, comme celle relative à l'octroi d'une provision à valoir sur les bénéfices de l'indivision matrimoniale, relève du juge aux affaires familiales. Dans des écritures du 8 juin 2012, tenues aussi pour intégralement reprises, la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE MAR VIVO soutient que la demande formulée à son encontre est, pour sa plus grande partie prescrite, et que, de toute façon, elle s'est libérée valablement en payant les loyers entre les mains de Mme [S]. Elle sollicite aussi 5000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive et 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS Sur la compétence du président du tribunal de grande instance : Attendu qu'en cas d'indivision, le président du tribunal de grande instance est compétent, en application de l'article 815-11 du code civil, pour allouer à un indivisaire une provision sur les fruits d'un bien indivis, qu'en l'espèce ce que revendique Mme [Z] est le quart du loyer de l'immeuble loué dans la mesure où, selon elle, l'indivision matrimoniale avec son ex-époux M. [X] serait elle-même propriétaire de la moitié de l'usufruit de l'immeuble, qu'elle exerce donc à l'égard de Mme [S] et de la société PHARMACIE MAR VIVO une action fondée sur des droits indivis, eux-mêmes en indivision entre elle et son ex-époux, que cette action ne pouvait, en tant qu'elle était exercée contre des tiers à l'indivision matrimoniale, être formée que devant le président du Tribunal de grande instance, que Mme [L] qui agit, en fait, dans le cadre de cette action pour le compte de l'indivision matrimoniale était donc recevable à présenter cette demande devant le président du tribunal de grande instance de Toulon sur le fondement des articles 815-10 et 815-11 du code civil ; Sur les droits de l'indivision matrimoniale sur l'immeuble : Attendu que l'analyse des actes notariés tels que rappelés en tête du présent arrêt ne permet pas de retenir, contrairement à ce qu'a affirmé le premier juge, que la clause de retour et d'inaliénabilité ait fait formellement obstacle à l'entrée du bien, ou au moins de l'usufruit du bien dans la communauté universelle des époux [Z]/[X], que même si les différents baux locatifs font état d'une seule usufruitière, Mme [S] et de nu-propriétaires en la personne des époux [Z]/[X], cette déclaration ne peut valoir qu'à l'égard des tiers et notamment des locataires et en aucun cas prouver contre des actes régissant le partage de droits réels entre nu-propriétaires et usufruitiers, que dans l'acte du 10 juin 1980, par lequel M. [G] [X] a cédé à son frère, [N], 'le quart indivis en pleine propriété' des droits qu'il possédait dans l'immeuble, Mme [S], intervenante à l'acte, a déclaré 'renoncer purement et simplement et définitivement en ce qui concerne les biens vendus à l'interdiction d'aliéner et au droit de retour stipulé dans l'acte de donation', que devant l'administrateur judiciaire M. [X] a indiqué, le 20 mars 2001, que le couple était propriétaire de ' murs de la pharmacie Quartier Mar-VIVO à [Localité 13], en pleine propriété pour moitié, en nue-propriété pour l'autre moitié' et que l'intégralité des loyers était conservée par sa mère 'au titre du remboursement d'un prêt', qu'il y reconnaît donc avoir abandonné ses droits pour compenser les sommes dues à sa mère, dont il est aujourd'hui reconnu qu'il est seul débiteur, qu'en conséquence, Mme [Z] était bien recevable à solliciter devant le président du tribunal de grande instance, une part des fruits de l'indivision existante sur le local où est installée la pharmacie MAR VIVO, que cependant elle ne l'était qu'à l'égard de Mme [S], puisque les baux qu'elle a signés et qui présentent Mme [S] comme seule usufruitière, lui interdisent toute action directe en revendication du loyer contre le locataire commercial que l'ordonnance doit donc être confirmée en ce qu'elle l'a déboutée de ses demandes sur ce point ; Sur les demandes présentées pour le compte de l'indivision matrimoniale par Mme [Z] à l'encontre de Mme [S] : Attendu que Mme [Z] est recevable à réclamer à Mme [S], pour le compte de l'indivision, la moitié des loyers reçus mais qu'elle a limité sa demande au quart des dits loyers, que donc et compte tenu du grave litige qui oppose les ex-époux, mais aussi des sommes dues à Mme [S] par M. [X], dettes auxquelles Mme [Z] est étrangère, il y a lieu de dire que Mme [S] devra reverser le quart des loyers qu'elle perçoit actuellement, mais aussi qu'elle a perçus durant les 5 années qui ont précédé l'assignation introductive d'instance soit le 12 avril 201I, entre les mains d'un administrateur judiciaire que la cour doit désigner dans le présent arrêt en la personne de Me [T] ; Attendu en effet que la prescription quinquennale invoquée par Mme [S] est applicable en l'espèce non seulement sur le fondement de l'article 2224 du code civil invoqué par elle, mais aussi aux termes de l'article 815-9 du code civil, invoqué par M. [X], qui édicte une prescription spéciale en matière de réclamation des fruits d'un bien indivis, que Mme [Z], qui a signé les baux locatifs et n'ignorait donc pas que Mme [S] percevait l'intégralité des loyers, ne peut invoquer à l'encontre de cette dernière une suspension du délai de prescription en raison de la procédure de divorce, d'une fraude, d'une tromperie ou d'une ignorance ; Sur les droits de Mme [Z] sur les fruits perçus par l'indivision matrimoniale et ses autres demandes : Attendu, par contre, que ces fruits, tout comme toutes les autres demandes de Mme [Z] et notamment sa demande relative au recel auquel se serait livré M. [X] avec l'aide de sa mère ne relèvent pas de la compétence du président du tribunal de grande instance de TOULON sur le fondement des articles 815-10 et 815-11 du code civil, mais, par application de l'article 255 du code civil, de celle du juge aux affaires familiales de ce tribunal qu'il convient donc de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a débouté Mme [Z] de ces demandes ; Sur les demandes reconventionnelles de M. [X] : Attendu que l'ordonnance doit être confirmée en ce qu'elle a débouté M. [X] de ces demandes qui relèvent, elles aussi, de la compétence du juge aux affaires familiales ; Attendu que l'équité ne commande en l'espèce que l'octroi d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile à la S.E.L.A.R.L. MAR VIVO, qui ne justifie pas à l'appui de sa demande de dommages et intérêts d'un préjudice autre que celui qui sera réparé par l'octroi de cette somme ; Attendu que Mme [S] et M. [X], qui succombent pour la plus grande part, supporteront la charge des dépens sauf ceux de mise en cause de la société MAR VIVO qui resteront à la charge de Mme [Z] ; PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme l'ordonnance rendue en la forme des référés par le président du tribunal de grande instance de Toulon en ce que ce dernier s'est reconnu compétent pour statuer sur la demande de Mme [Z] à l'encontre de Mme [S] et de la S.E.L.A.R.L. MAR VIVO, mais la réforme en ce qu'elle a débouté Mme [Z] de sa demande à l'encontre de Mme [S], CONDAMNE Mme [S] à verser entre les mains de Me [T], que la cour désigne à cet effet, un quart des loyers qu'elle a perçus dans le cadre du bail relatif à la pharmacie exploitée dans le local à usage commercial constituant le lot 7 de la copropriété [Adresse 17] à compter du 12 avril 2006 et un quart des loyers qu'elle percevra à compter de ce jour, sous déduction des frais dûment justifiés à l'administrateur judiciaire qu'elle a engagés ou devra engager, Dit que la distribution de ces sommes à Mme [Z] relève, comme les autres demandes decelle-ci et les demandes reconventionnelles de M. [N] [X] de la compétence du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Toulon, et confirme en conséquence l'ordonnance déférée en ce qu'elle les a tous deux déboutés sur ces points, CONDAMNE Mme [Z] à payer à la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE MAR VIVO la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [X] et Mme [S] aux dépens, sauf ceux afférents à la mise en cause de la S.E.L.A.R.L. PHARMACIE MAR VIVO qui resteront à la charge de Mme [Z], Dit que les dépens seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT