Cour d'appel, 03 novembre 2015. 15/01174

ARRET N° 15/ PB/KM COUR D'APPEL DE BESANCON - 172 501 116 00013 - ARRET DU 03 NOVEMBRE 2015 CHAMBRE SOCIALE Contradictoire Audience publique du 29 septembre 2015 N° de rôle : 15/01174 S/appel d'une décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BESANCON en date du 19 mars 2015 Code affaire : 80A Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution [D] [N] C/ SARL EXP ARGENTAN Anciennement dénomée EXP Pontarlier PARTIES EN CAUSE : Monsieur [D] [N], demeurant [Adresse 2] APPELANT assisté par Me Isabelle PERRIN, avocat au barreau de BESANCON ET : SARL EXP ARGENTAN Anciennement dénomée EXP Pontarlier, ayant son siège social [Adresse 1] INTIMEE représentée par Me Pierre AUDIGUIER, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : lors des débats du 29 Septembre 2015 : PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER CONSEILLERS : Monsieur Jérôme COTTERET et Monsieur Patrice BOURQUIN GREFFIER : Mme Karine MAUCHAIN Lors du délibéré : PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame Chantal PALPACUER CONSEILLERS : Monsieur Jérôme COTTERET et Monsieur Patrice BOURQUIN Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 03 Novembre 2015 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PROCEDURE La Sarl Exp Argentan, anciennement dénommée Sarl Exp Pontarlier, exploite un restaurant à [Localité 1] (25), sous l'enseigne la Pataterie. M. [D] [N], qui souhaitait reprendre l'exploitation du restaurant avec son épouse a été nommé en qualité de co-gérant pour une durée de dix-huit mois, selon décision de l'assemblée générale en date du 27 juin 2011. Au titre de son mandat de gérant il percevait une somme de 2500€ brut mensuel. Le 23 mai 2012 les époux [N] ont renoncé à leur projet de reprise de l'exploitation du restaurant. Le 10 janvier 2013, M. [D] [N] a été révoqué de ses fonctions. Le 14 novembre 2014, il a saisi le conseil de prud'hommes de Besançon aux fins de faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail cumulé avec son mandat de gérant, en sollicitant un rappel de salaire, d'heures supplémentaires et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 19 mars 2015, le conseil de prud'hommes a retenu qu'il n'existait aucun contrat de travail et s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Besançon. Le 30 mars 2015, M. [D] [N] a formé contredit à l'encontre de cette décision. Selon conclusions visées le 31 juillet 2015, il conclut à l'infirmation du jugement et demande de dire qu'il était lié à la société Sarl Exp Argentan par un contrat de travail, indépendamment de son mandat social de cogérant et de condamner la société Sarl Exp Argentan à lui payer les sommes suivantes : - 26.542,25€ bruts pour la période du 1er septembre 2011 au 30 juin 2012, -17.676,38€ pour la période du 1er juillet 2012 au 10 janvier 2013, -15121€ bruts à titre d'heures supplémentaires, -5000€ au titre du préjudice subi du fait du non-respect du repos hebdomadaire et des durées maximales de travail. Il demande en outre que la résiliation judiciaire du contrat de travail soit prononcée aux torts de l'employeur et demande la condamnation de Sarl Exp Argentan à lui payer les sommes suivantes : -40000€ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -995,31€ nets à titre d'indemnité de licenciement, -8158,32€ brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -815,83€ brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, - 2000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Selon conclusions visées le 22 septembre 2015, la Sarl Exp Argentan demande de: -confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il n'existait pas de contrat de travail et s'est ainsi déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Besançon, - à titre subsidiaire, si la cour retenait la compétence de la juridiction prud'homale, renvoyer l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Besançon, - à titre infiniment, subsidiaire, dire que M. [D] [N] n'assumait pas des fonctions techniques distinctes du mandat social et n'est pas à ce titre titulaire d'un contrat de travail au sein de la Sarl Exp Argentan, -débouter M. [D] [N] de l'ensemble de ses demandes, -condamner M. [D] [N] à lui payer la somme de 2500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En application de l' article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe et développées lors de l'audience de plaidoirie du 29 septembre 2015. MOTIFS DE LA DECISION I) Sur la demande visant à reconnaître l'existence d'un contrat de travail M. [D] [N] a été nommé en qualité de co-gérant dans la perspective du rachat des parts de la Sarl Exp Argentan pour ensuite exercer son activité en qualité de franchisé de la Sas la Pataterie Développement. Les établissements exerçant leur activité sous l'enseigne la Pataterie sont en effet pour une minorité des sociétés d'exploitation et pour l'essentiel des sociétés franchisées. Il soutient qu'il était lié à la Sarl Exp Argentan par un contrat de travail distinct du mandat social. Il lui appartient donc d'établir l'existence d'un lien de subordination vis-à-vis de la société et de fonctions distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat. M. [D] [N] indique qu'il n'était pas décisionnaire en matière de salaires, cette tâche étant confiée à la direction des ressources humaines du groupe et appliquait les décisions prises par l'autre gérant, M.[L] [Z], par ailleurs détenteur de l'intégralité des parts sociales. Il produit divers courriels relatifs à la gestion du personnel : Par l'un d'entre eux du 20 juillet 2012, M. [N] s'adresse à l'un des représentants de la société la Pataterie, demandant que 'les heures faites par les personnes restantes soient payées...' ce à quoi, il lui est répondu que la demande d'heures supplémentaires est acceptée à titre exceptionnel. D'autres mails font état d'une validation par la société la Pataterie de demandes d'acomptes de salariés de la Sarl Exp Argenan. Un courriel de M. [T] [Q], de la société la Pataterie précise expressément 'je vous remercie de bien vouloir valider auprès de moi toute démarche de rupture de contrat de travail avant de la mettre en oeuvre. Cela vaut d'ailleurs pour tous les autres sujets portant sur les RH'. Le même courriel démontre qu'il ne dispose par ailleurs d'aucun pouvoir en matière disciplinaire, puisqu'il lui est indiqué, au sujet d' une procédure de licenciement pour absence injustifiée, qu'il 'n'est pas autorisé à faire les choses dans son coin'(sic). Il produit par ailleurs un courrier d'avertissement établi pour un salarié de la société, signé par le directeur régional du groupe. Il en résulte que M. [D] [N] ne disposait d'aucun pouvoir décisionnaire en matière de contrat de travail puisqu'il lui était demandé de solliciter systématiquement une autorisation préalable en ce domaine. M. [D] [N] est en outre convoqué aux réunions avec les directeurs salariés des autres sociétés d'exploitation ( réunion du mardi 22 novembre 2011). Par ailleurs, il remplit des feuilles d'émargement, demande l'autorisation de prendre ses propres congés payés, ce qui à quoi il lui est répondu que sa demande est acceptée, tout en lui précisant qu'il doit ' veiller à ne pas abuser des récupérations' et il est placé en congés payés du 5 au 9 janvier 2013. Enfin, il bénéfice d'une délégation de pouvoir en date du 1er juillet 2011, identique à celle des directeurs salariés, alors que ne pouvaient lui être délégués des pouvoirs dont il disposait d'ores et déjà en tant que représentant de la société. Ces éléments démontrent clairement que M. [D] [N] se trouvait dans un lien de subordination vis -à-vis de la société. Il indique par ailleurs qu'il exerçait des fonctions de chef de cuisine et de directeur de restaurant, distinctes de celles du mandat social. Il fournit sur ce point trois attestations dont deux émanant certes des ses filles, faisant état de ce qu'il exerçait les fonctions de responsable de cuisine, assurant la préparation jusqu'à l'envoi des plats en salle. Ces attestations sont toutefois complétées par la production d'un planning du mois décembre 2012, alors qu'un salarié -M. [G] [H]- a été nommé depuis le mois d'octobre en qualité de directeur. Or ce dernier est désigné en tant que responsable d'exploitation alors que M. [D] [N] est limité aux fonctions de responsable cuisine. Il apparaît donc que M. [D] [N] avait d'une part des fonctions de direction distinctes de celles exercées au titre du mandat social puisqu'il se trouvait dans un lien de subordination étroit lorsqu'il les exerçait , ainsi que, d'autre part des fonctions distinctes de responsable de cuisine. L'existence d'un contrat de travail est donc établie. II) Sur le contredit L'existence d'un contrat de travail étant retenue, le jugement sera infirmé en ce qu'il a déclaré le conseil de prud'hommes incompétent au profit du tribunal de commerce. En application de l'article 89 du code de procédure civile, il convient d'évoquer le fond dès lors qu'il est de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive. III) Sur les demandes de M. [D] [N] A) Sur la demande de rappel de salaire Dès lors qu'il est reconnu que M. [D] [N] était lié par un contrat de travail, il devait bénéficier d'un salaire qu'il calcule sur le fondement de la convention collective des hôtels, cafés et restaurants, sur la base d'un salaire horaire de 17,50€, applicable aux cadres de niveau V échelon 3, correspondant effectivement aux fonctions dont il avait la charge dans la société. Il calcule en conséquence le rappel au taux de 17,50€ sur 151,67 heures mensuelles, ce qui conduit à un salaire mensuel de 2654€. Toutefois, en qualité de gérant il percevait une rémunération de 2500€ mensuels. Dès lors qu'il a été constaté que ses fonctions dans leur ensemble étaient exercées dans un état de subordination, M. [D] [N] indiquant lui-même qu'il n'a jamais été considéré comme un co-gérant, il ne peut prétendre à une rémunération globale de son activité supérieure à celle qu'il aurait perçue s'il avait été recruté en tant que responsable salarié de l'établissement, quelle que soit l'ampleur des tâches exécutées. Dans ces conditions, il lui sera alloué la différence entre la somme qu'il a perçue en qualité de gérant et celle qu'il aurait obtenue en qualité de directeur salarié soit 154€ par mois et un total de 2541€ sur la période de 16,5 mois prise en compte par la demande. B) Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. M. [D] [N] n'était soumis à aucune convention de forfait et il n'y a donc pas lieu d'examiner l'argumentation de ce dernier relative à la nullité d'une convention dont l'existence n'est pas établie. Pour établir l'existence des heures supplémentaires, il produit un décompte sur la base de fiches d'émargement issues du système informatique de l'entreprise. Il en résulte que conformément aux dispositions précitées, le salarié fournit des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et il appartient donc à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, ce qu'il ne fait pas. Il sera toutefois observé que sont réclamées sur la base de la pièce n° 23 des heures supplémentaires pour la période courant de septembre 2011 à décembre 2012. Or pour l'année 2011 n'est fourni qu'un relevé pour le mois de décembre, faisant uniquement mention de 70 heures supplémentaires, figurant à la colonne 'total des écarts' reprenant chaque semaine les heures travaillées au-delà de la durée conventionnelle. Pour l'année 2012 il n'est produit aucun décompte qui permette de relier les feuilles d'émargement aux 487 heures dont le paiement est demandé. Au vu des pièces produites, il conviendra donc de retenir uniquement le cumul des heures dépassant l'horaire conventionnel figurant sur la fiche de décembre 2012, soit 164,45 heures. Au total le montant des heures supplémentaires sera donc retenu à hauteur de (164,45h+70h) x 17,50x 1,25 soit 5128,59€. C) Sur les dommages et intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire et des durées maximales de travail Les fiches d'émargement produites font apparaître un dépassement fréquent de la durée maximale légale journalière du travail de 10 heures ainsi que de l'amplitude maximale de 13 heures. Il sera donc fait droit à la demande de dommages et intérêts, et ce à hauteur de 1500€. D) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Si le mandat de gérant dont bénéficiait M. [D] [N] a été révoqué, aucune procédure de rupture du contrat n'a été mise en oeuvre. Or, il résulte de l'échange de courriels produits qu'à compter du mois de janvier 2013, après révocation de son mandat social, M. [D] [N] n'a plus été autorisé à se rendre dans le restaurant. Par ailleurs, il résulte des développements précédents que la Sarl Exp Argentan n'a pas respecté ses obligations en matière de législation relative à la durée du travail. Ces manquements sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail. Il sera donc alloué à M. [D] [N] les sommes suivantes : -995,31€ au titre de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté devant être calculée à la date de la résiliation, -7962€, soit trois mois de salaire, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, -796,20€ au titre des congés payés sur préavis. Par ailleurs, compte-tenu de ce qu'à la date de la résiliation, M. [D] [N] justifie d'une ancienneté de plus de deux ans dans une entreprise employant plus de onze salariés, il lui sera alloué la somme de 16000€, sur le fondement de l'article L 1235-3 du code du travail. La Sarl Exp Argentan sera en outre condamnée à remettre à M. [D] [N] les documents de fin de contrat conformes à la présente décision ainsi qu'au paiement de la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Cette condamnation emporte rejet de la demande formée par la Sarl Exp Argentan au même titre. PAR CES MOTIFS La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, INFIRME le jugement entrepris, Statuant à nouveau, DIT que M.[D] [N] était lié à la Sarl Exp Argentan par un contrat de travail, indépendamment de son mandat social de co-gérant ; Evoquant sur le fond, CONDAMNE la Sarl Exp Argentan à payer à M. [D] [N] les sommes suivantes : - 2541€ à titre de rappel de salaires, -5128,59€ au titre des heures supplémentaires, -1500€ à titre de dommages et intérêts ; PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail ; CONDAMNE la Sarl Exp Argentan à payer à M. [D] [N] les sommes suivantes : -995,31€ au titre de l'indemnité de licenciement, -7962€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, -796,20€ au titre des congés payés sur préavis, -16000€ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la Sarl Exp Argentan à payer à M. [D] [N] la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la Sarl Exp Argentan aux dépens de première instance et d'appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le trois novembre deux mille quinze et signé par Madame Chantal PALPACUER, Présidente de chambre, et Madame Karine MAUCHAIN, Greffière. LE GREFFIER,LE PRESIDENT DE CHAMBRE,