Cour de cassation, 29 novembre 2018. 17-26.742

CIV. 2 FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 novembre 2018 Rejet Mme FLISE, président Arrêt n° 1440 F-D Pourvoi n° U 17-26.742 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Hermès Sellier, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 14 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 12), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) d'Ile-de-France, dont le siège est [...] , 2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, domicilié [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 24 octobre 2018, où étaient présents : Mme Flise, président, Mme X..., conseiller rapporteur, M. Prétot, conseiller doyen, Mme Szirek, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme X..., conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Hermès Sellier, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF d'Ile-de-France, l'avis de M. Y..., premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société Hermès Sellier du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 14 septembre 2017), que la société Hermès international a décidé, le 30 novembre 2007, d'une attribution gratuite d'actions au bénéfice de ses salariés et mandataires sociaux, et de ceux de ses filiales, parmi lesquelles la société Hermès Sellier ; que celle-ci a opté pour une évaluation de l'assiette de la contribution due par l'employeur, en application de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, en fonction de la juste valeur des actions ; que, pour tenir compte du nombre prévisible de départs de salariés de l'entreprise au cours de la période d'attribution des actions, elle a appliqué un coefficient de pondération sur la valeur de celles-ci ; qu'à l'issue d'un contrôle portant sur les années 2007 à 2009, l'URSSAF de Paris et région parisienne, aux droits de laquelle vient l'URSSAF d'Ile-de-France (l'URSSAF), a adressé à la société Hermès Sellier, le 17 septembre 2009, une lettre d'observations, comportant plusieurs chefs de redressement, l'un d'eux portant sur la contribution sur l'attribution gratuite d'actions ; qu'une mise en demeure lui ayant été délivrée le 7 décembre 2009, la société Hermès Sellier a saisi d'un recours une juridiction de sécurité sociale ; Attendu que la société Hermès Sellier fait grief à l'arrêt de rejeter son recours et de déclarer irrecevable sa demande de remise des pénalités de retard, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en vertu de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, lorsqu'un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément au livre III du code des relations entre le public et l'administration ou dans les conditions prévues à l'article L. 221-17 du même code, les organismes de recouvrement ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration ; que selon le I de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, « il est institué, au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, une contribution due par les employeurs : (...) sur les actions attribuées dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du même code » ; que selon ce texte, « cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° [...] / [...] du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 [sur l'application des normes comptables internationales], soit à la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire » ; que la Circulaire DSS/5B n° [...] du 8 avril 2008, publiée au journal officiel BO Z... - Protection sociale du 15 juin 2008, prévoit que pour apprécier la « juste valeur » des actions, telle qu'elle est estimée en application des normes comptables internationales, l'employeur peut se référer aux « conditions d'acquisition [qui] doivent être prises en considération en ajustant le nombre d'instruments de capitaux propres compris dans l'évaluation du montant de la transaction » ; que la société Hermès Sellier soutenait avoir apprécié la « juste valeur » des actions attribuées conformément à l'interprétation de la loi découlant de cette circulaire publiée ; qu'en validant néanmoins le redressement qui lui a été infligé sans vérifier, comme cela lui était demandé, si, pour évaluer l'assiette des contributions litigieuses et notamment la « juste valeur » des actions, la société n'avait pas appliqué la législation de sécurité sociale selon l'interprétation admise par la circulaire DSS/5B n° [...] du 8 avril 2008, aux motifs erronés que cette circulaire - bien qu'entrant dans les prévisions de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale - « ne s'impose pas au juge », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ; 2°/ que, selon le I de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, en cas d'attribution gratuite d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606 / 2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 précité, soit à la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire » ; que la Circulaire DSS/5B n° 2008-119 du 8 avril 2008 prévoit que pour apprécier la « juste valeur » des actions, telle qu'elle est estimée en application des normes comptables internationales, l'employeur peut se référer aux « conditions d'acquisition [qui] doivent être prises en considération en ajustant le nombre d'instruments de capitaux propres compris dans l'évaluation du montant de la transaction » ; qu'au regard de l'interprétation résultant de cette circulaire publiée, lorsque l'employeur choisit d'acquitter la contribution due au regard de la « juste valeur » des actions pour calculer la base de l'assiette de la contribution il doit adapter le nombre d'actions, au jour de la décision d'attribution des actions prise par le Conseil d'administration, en fonction de la fluctuation des effectifs ; qu'en décidant au contraire que n'est pas admis un calcul de la « juste valeur » des actions attribuées gratuitement en fonction d'un tel taux de rotation des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale ; Mais attendu, d'abord, que les motifs par lesquels la cour d'appel a déclaré irrecevable la demande de remise des majorations de retard présentée par la société Hermès Sellier ne sont pas critiqués par le moyen ; Et attendu que l'arrêt retient essentiellement qu'il peut être tenu compte des conditions d'acquisition des droits évalués conformément aux règlement (CE) n° 211/2005 de la commission du 4 février 2005 modifiant le règlement (CE) n° 1725/2003, sans pour autant permettre de valider un ratio fondé sur le départ prévisible de salariés ; qu'en effet, et selon le paragraphe 19 et l'annexe B de ce règlement, la condition de présence au sein de la société constitue une condition d'acquisition qui ne doit pas être prise en compte pour la détermination de la juste valeur ; Que par ce seul motif, la cour d'appel, qui a procédé à la recherche prétendument omise, a exactement décidé que celui-ci ne permettait pas la prise en compte de l'éventualité d'un départ de salariés ; D'où il suit que, critiquant des motifs surabondants en sa première branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Hermès Sellier aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Hermès Sellier et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à l'URSSAF d'Ile-de-France ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Hermès Sellier. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR maintenu le redressement relatif à la contribution patronale spécifique sur l'attribution gratuite d'actions, d'AVOIR débouté la société HERMES SELLIER de sa demande en répétition, d'AVOIR condamné la société HERMES SELLIER à payer à l'URSSAF Ile de France la somme de 20.971 € sauf à parfaire, au titre des majorations de retard pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, d'AVOIR débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et d'AVOIR déclaré irrecevable la demande de la société HERMES SELLIER de remise des majorations de retard ; AUX MOTIFS QUE « la loi de finances 2004 - 1484 du 30 décembre 2004 a institué un dispositif qui permet aux entreprises d'attribuer des actions gratuites à leurs salariés et aux mandataires sociaux. Ce mécanisme est prévu par les dispositions de l'article L 225 - 197 - 1 à L 225- 197-5 du code de commerce dont les modalités d'attribution se décomposent comme suit : - une autorisation donnée par l'assemblée générale extraordinaire (AGO) au conseil d'administration d'attribution d'actions, - une décision d'attribution par le conseil d'administration, - une durée d'acquisition qui court à compter de la date d'attribution par le conseil d'administration, période pendant laquelle le bénéficiaire titulaire d'un simple droit de créance n'est pas propriétaire des titres , cette période dite d'acquisition est déterminée par l'AGO mais ne peut être inférieure à deux années, - une période de conservation, où le bénéficiaire est propriétaire des actions (l'AGO fixe également la durée minimale de conservation des actions par les bénéficiaires mais cette durée, qui court à compter de l'attribution définitive des actions , ne peut être inférieure à 2 ans). Ce dispositif législatif d'attribution gratuite d'actions se caractérise par une exclusion de l'assiette des cotisations de sécurité sociale de la valeur représentative des actions et par la soumission à une contribution spécifique. La contribution patronale spécifique, sur les actions attribuées gratuitement, prévue par la loi du 19 décembre 2007, insérée à l'article L 137-13 du code de la sécurité sociale, institue au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires une contribution due par les employeurs sur les actions attribuées dans les conditions prévues aux articles L 225-197-1 à L 225-197- 5 du code de la sécurité sociale. Cette contribution est à la charge de l'employeur des attributaires des actions et elle est due à l'occasion de l'attribution initiale. Le taux de cette contribution qui s'applique aux attributions gratuites d'actions à compter du 16 octobre 2007 est fixé à 10 %. La cotisation est exigible le mois suivant la date de la décision d'attribution des actions. L'article L 137-13 prévoit qu'en cas d'attribution gratuite d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale : - soit à la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) nº 1606/2002 du Parlement Européen et du Conseil du 19 juillet 2002 précité sur l'application des normes comptables internationales. Pour apprécier si la valeur des actions a été justement estimée, il convient de se référer au règlement (CE) N° 211/2005 de la commission des communautés européennes du 4 février 2005, - soit à la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire. Ce choix est exercé par l'employeur pour la durée de l'exercice pour l'ensemble des attributions gratuites d'actions. Il est irrévocable durant cette période. En l'espèce, la gérance de la société HERMES INTERNATIONAL a décidé de procéder le 30 novembre 2007 à une attribution gratuite d'actions au bénéfice des salariés et mandataires sociaux de la société et de ses filiales dont la société HERMES SELLIER. Ce plan prévoit l'attribution de 25 actions gratuites au profit de 1758 salariés présents dans les effectifs le 1er décembre 2007. A cette date, le cours de l'action était de 81,71 €. La société a choisi d'asseoir la contribution sur la juste valeur des actions. Les inspecteurs de l'URSSAF ont constaté que l'employeur avait déterminé l'assiette de la contribution patronale due sur les actions gratuites en appliquant un coefficient de pondération venant corriger la valeur des actions relevée au jour de l'attribution, ce coefficient prenant en compte un pourcentage de départs probables de salariés au cours de la période de réalisation du plan et venant par conséquent minorer la valeur de l'action. Ainsi, la société HERMES SELLIER a appliqué un coefficient de pondération de 71,24% faisant passer la valeur de l'action de 81,71€ à 58,21€, ce taux correspondant au nombre de salariés estimé, qui à la fin de la période d'acquisition, seront définitivement propriétaires des actions, compte tenu du nombre de départs probables de salariés au cours de la période de réalisation du plan, le turn-over. La société HERMES fait valoir que c'est à juste titre qu'elle pris en compte le turn over s'appuyant en outre sur la circulaire du 8 avril 2008 qui est venue préciser dans son paragraphe B- 2 que pour les modalités de détermination de l'assiette de cotisation patronale dans le cas d'un assujettissement sur la base de la juste valeur « il peut être tenu compte des conditions d'acquisition des droits évalués conformément au règlement (cf points 19 à 20 de la norme annexée au règlement du 4 février 2005) ». Dès lors, il convient de rechercher si la valeur des actions telle que retenue par la société, qui a tenu compte pour procéder à son évaluation du taux de rotation de son personnel bénéficiaire, a été justement estimée par référence aux règles issues du règlement CE N° 211/2005 du 4 février 2005. La circulaire du 8 avril 2008 précise qu'il convient de se référer au règlement CE N° 211/2005 de la commission des communautés européennes du 4 février 2005 portant adoption de certaines normes comptables internationales conformément aux règlements CE N° 1606/2002 du Parlement Européen et du conseil en ce qui concerne l'IFRS 1et 2 et les IAS 12, 16 ,19,32,33,38 et 39. Cette circulaire, qui a donc vocation à s'appliquer et qui entre dans les prévisions de l'article L 243-6- 2 du code de la sécurité sociale, est donc opposable à l'URSSAF mais ne s'impose pas au juge. Il est vrai qu'elle prévoit que pour la détermination de l'assiette de cotisation patronale dans le cas d'un assujettissement sur la base de la juste valeur « il peut être tenu compte des conditions d'acquisition des droits évalués conformément au règlement (cf points 19 à 20 de la norme annexée au règlement du 4 février 2005) » mais cela ne permet pas pour autant de valider un ratio fondé sur le turn over. En effet, ainsi que l'ont retenu les premiers juges au visa des paragraphes 16, 18 et 19 et de l'annexe B du règlement CE du 4 février 2005, il convient, pour le calcul de la juste valeur, de se référer à l'annexe B du règlement et pour les conditions d'acquisition des droits, d'appliquer les paragraphes 19 à 21 de la norme annexée au règlement. C'est par une juste appréciation des dispositions susvisées que les premiers juges ont retenu que les conditions d'acquisition des droits n'étaient pas prises en compte pour la détermination de la juste valeur, que ces conditions d'acquisition étaient seulement susceptibles d'entraîner un ajustement du nombre d'instruments de capitaux propres finalement acquis, que le paragraphe 19 et l'annexe B précisaient que la condition liée à la présence au sein de la société était une condition d'acquisition mais que les conditions d'acquisition des droits n'étaient pas prises en compte pour l'évaluation de la juste valeur. C'est donc par des motifs pertinents que la Cour adopte que le tribunal des affaires de sécurité sociale a conclu qu'il y avait lieu de maintenir le redressement de ce chef, de déclarer bien fondée la décision de la commission de recours amiable et de condamner la société au paiement de la somme de 20971 €, sauf à parfaire, au titre des majorations de retard pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008. Il suffit d'ajouter que par décision du 28 avril 2017, le conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, a considéré que la disposition de l'article L 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, prévoyant que la contribution était exigible dans le mois suivant la date de la décision d'attribution des actions, ne faisait pas obstacle à la restitution de cette contribution lorsque les conditions auxquelles l'attribution des actions gratuites était subordonnée n'étaient pas satisfaites. Ainsi, le fait que la contribution soit exigible avant l'attribution effective des actions ne porte pas atteinte à la Constitution mais cette exigibilité ne fait pas obstacle à la restitution de cette contribution lorsque les conditions auxquelles l'attribution des actions gratuites était subordonnée ne sont pas satisfaites. Dès lors cette décision ouvre la voie d'une restitution de la contribution litigieuse a posteriori mais non pas d'un calcul a priori du montant de la contribution patronale due en fonction d'un taux de rotation probable des salariés comme l'a fait à tort la société HERMES SELLIER» ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « L'article L 225-197-1 du code de commerce définit les modalités d'attribution des actions gratuites aux salariés comme suit : L'assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire, selon le cas, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d'entre eux, à une attribution gratuite d'actions existantes ou à émettre. L'assemblée générale extraordinaire fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué dans les conditions définies ci-dessus. L'attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d'une période d'acquisition dont la durée minimale est déterminée par l'assemblée générale extraordinaire, mais ne peut être inférieure à deux ans. L'assemblée générale extraordinaire fixe également la durée minimale de l'obligation de conservation des actions par les bénéficiaires. Cette durée court à compter de l'attribution définitive des actions, mais ne peut être inférieure à deux ans. - L'assiette de la contribution patronale sur les actions gratuites L'article L137-13 du code de la sécurité sociale institue, au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, une contribution due par les employeurs sur les actions attribuées dans les conditions prévues aux articles L. 225197-1 à L. 225-197-5 du même code. Elle est à la charge de l'employeur des attributaires des actions et elle est due à l'occasion de l'attribution initiale. Le taux de cette contribution qui s'applique aux attributions gratuites d'actions à compter du 16 octobre 2007, est fixé à 10 %. Elle est exigible le mois suivant la date de la décision d'attribution des actions. En cas d'attribution gratuite d'actions, l'employeur peut choisir d'asseoir la contribution. soit sur la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales. Pour apprécier si la valeur des actions a été justement estimée, il convient de se référer également au règlement (CE) no 211/2005 de la Commission des communautés européennes du 4 février 2005 ; soit sur la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire. Ce choix est exercé par l'employeur pour la durée de l'exercice pour l'ensemble des attributions gratuites d'actions ; Il est Irrévocable durant cette période. En l'espèce, la société HERMES SELLIER a mis en oeuvre un plan d'attribution d'actions gratuites prévoyant l'attribution de 25 actions gratuites au profit de 1 758 salariés présents dans les effectifs le 1er décembre 2007. A cette date, le cours de l'action était de 81,71 euros. Pour déterminer la juste valeur, la société a fait le choix d'asseoir la contribution sur la juste valeur des actions. Elle a appliqué un coefficient de pondération de 71, 24% faisant passer la valeur de l'action de 81,71 euros à 58,21 euros. Ce taux de 71,24% correspond au nombre estimé de salariés qui à la fin de la période d'acquisition seront définitivement propriétaires des actions, compte tenu du turn over du personnel. Elle a été arrêtée et validée par les commissaires aux comptes de la société qui se sont référés au paragraphe 19 de la norme internationale IFRS2. La société HERMES SELLIER a donc choisi d'asseoir la contribution sur la juste valeur des actions. Il y a lieu, dès lors, de rechercher si la valeur des actions retenue par la société a été justement estimée par référence aux règles issues du règlement CE n°211/2005 du 4 février 2005. - L'évaluation de la juste valeur au sens du règlement CE du 4 février 2005 Le paragraphe 16 du règlement précise que : Pour les transactions évaluées par référence à la juste valeur des instruments de capitaux propres attribués, une entité doit évaluer la juste valeur des instruments de capitaux propres attribués à la date d'évaluation, en fonction des prix de marché éventuellement disponibles, en prenant en compte les caractéristiques et conditions spécifiques auxquelles ces instruments de capitaux propres ont été attribués (sous réserve des dispositions des paragraphes 19 à 22). Le paragraphe 19 intitulé traitement des conditions d'acquisition des droits précise que : L'attribution d'instruments de capitaux propres peut être subordonnée à la satisfaction de conditions d'acquisition des droits spécifiées. Par exemple, l'attribution d'actions ou d'options sur action à un membre du personnel est habituellement subordonnée au fait que le membre du personnel reste au service de l'entité pendant une période déterminée. Il peut exister certaines conditions de performance à remplir, comme par exemple le fait pour l'entité de réaliser une croissance bénéficiaire prédéterminée, ou une hausse prédéterminée du prix de l'action. Les conditions d'acquisition autres que des conditions de marché ne doivent pas être prises en considération lors de l'estimation de la juste valeur des actions ou des options sur action à la date d'évaluation. En revanche, les conditions d'acquisition doivent être prises en considération en ajustant le nombre d'instruments de capitaux propres compris dans l'évaluation du montant de la transaction, de sorte que le montant finalement comptabilisé pour les biens ou les services reçus en contrepartie des instruments de capitaux propres attribués soit bien basé sur le nombre d'instruments de capitaux propres finalement acquis. Dès lors, sur une base cumulée, aucun montant n'est comptabilisé pour des biens ou des services reçus si les instruments de capitaux propres attribués ne sont pas acquis parce qu'une des conditions d'acquisition n'est pas satisfaite, par exemple si l'autre partie n'achève pas la période de service spécifiée, ou si une des conditions de performance n'est pas satisfaite, sous réserve des dispositions du paragraphe 21. Le paragraphe 18 dispose que : L'annexe B contient des commentaires supplémentaires sur l'évaluation de la juste valeur d'actions et d'options sur action, visant les caractéristiques et conditions spécifiques pour l'attribution à des membres du personnel d'actions. Les dispositions tirées de l'annexe B relatives à la détermination de la juste valeur des instruments de capitaux propres attribués. B1 - Les paragraphes B2 à B41 de la présente annexe traitent de l'évaluation de la juste valeur d'actions et d'options sur action attribuées, en particulier quant aux caractéristiques et conditions spécifiques communes à l'attribution d'actions et à l'attribution d'options sur action à des membres du personnel. Dès lors, ils ne sont pas exhaustifs. En outre, comme les questions d'évaluation abordées ci-dessous ne portent que sur les actions et les options sur action attribuées à des membres du personnel, la juste valeur des actions ou des options sur action est évaluée, par hypothèse, à la date d'attribution. Actions : B2 Pour les actions attribuées aux membres du personnel, la juste valeur des actions doit être évaluée au prix de marché des actions de l'entité (ou à un prix de marché estimé, si les actions de l'entité ne sont pas cotées) ajusté pour prendre en compte les caractéristiques et conditions d'attribution des actions (à l'exception des conditions d'acquisition des droits qui sont exclues de l'évaluation de la juste valeur conformément aux paragraphes 19 à 21).83 Par exemple, si le membre du personnel n'a pas droit aux dividendes pendant la période d'acquisition des droits, ce facteur doit être pris en compte pour estimer la juste valeur des actions attribuées. De même, si les actions sont soumises à des restrictions de transfert après acquisition des droits, ce facteur doit être pris en compte, mais seulement dans la mesure où les restrictions postérieures à l'acquisition des droits affectent le prix que paierait un intervenant du marché bien informé et consentant. Par exemple, si les actions font l'objet d'échanges soutenus sur un marché actif et liquide, les restrictions de transfert après acquisition des droits pourraient n'avoir que peu ou pas d'effet sur le prix que paierait un intervenant du marché bien informé et consentant pour ces actions. Les restrictions de transfert ou les autres restrictions existant pendant la période d'acquisition des droits ne doivent pas être prises en compte pour estimer la juste valeur à la date d'attribution des actions attribuées, parce que ces restrictions résultent de l'existence de conditions d'acquisition des droits, qui sont prises en compte conformément aux paragraphes 19 à 21. Il résulte de ces dispositions que pour le calcul de la juste valeur, il convient de se référer à l'annexe B du règlement et que pour les conditions d'acquisition des droits, il y a lieu d'appliquer les paragraphes 19 à 21 de la norme annexée au règlement. Les conditions d'acquisition des droits ne sont pas prises en compte pour la détermination de la juste valeur. Les conditions d'acquisition sont seulement susceptibles d'entraîner un ajustement du nombre d'instruments de capitaux propres finalement acquis. Le paragraphe 19 et l'annexe B précisent que la condition liée la présence au sein de la société est une condition d'acquisition. Or, les conditions d'acquisition des droits ne sont pas prises en compte pour l'évaluation de la juste valeur. La société HERMES SELLIER a pris en compte la durée de présence des salariés dans l'entreprise pour évaluer la juste valeur de l'action, alors que le « turn over » est une condition d'acquisition exclue des critères à prendre en compte pour évaluer la juste valeur » ; 1/ ALORS QU'en vertu de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale, lorsqu'un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiées conformément au livre III du code des relations entre le public et l'administration ou dans les conditions prévues à l'article L. 221-17 du même code, les organismes de recouvrement ne peuvent procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration ; que selon le I de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, « il est institué, au profit des régimes obligatoires d'assurance maladie dont relèvent les bénéficiaires, une contribution due par les employeurs : (...) sur les actions attribuées dans les conditions prévues aux articles L. 225-197-1 à L. 225-197-5 du même code » ; que selon ce texte, « cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606 / 2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 [sur l'application des normes comptables internationales], soit à la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire » ; que la Circulaire DSS/5B n° 2008-119 du 8 avril 2008, publiée au journal officiel BO Z... - Protection sociale du 15 juin 2008, prévoit que pour apprécier la « juste valeur » des actions, telle qu'elle est estimée en application des normes comptables internationales, l'employeur peut se référer aux « conditions d'acquisition [qui] doivent être prises en considération en ajustant le nombre d'instruments de capitaux propres compris dans l'évaluation du montant de la transaction » ; que la société HERMES SELLIER soutenait avoir apprécié la « juste valeur » des actions attribuées conformément à l'interprétation de la loi découlant de cette circulaire publiée ; qu'en validant néanmoins le redressement qui lui a été infligé sans vérifier, comme cela lui était demandé, si, pour évaluer l'assiette des contributions litigieuses et notamment la « juste valeur » des actions, la société n'avait pas appliqué la législation de sécurité sociale selon l'interprétation admise par la circulaire DSS/5B n° 2008-119 du 8 avril 2008, aux motifs erronés que cette circulaire - bien qu'entrant dans les prévisions de l'article L 243-6-2 du code de la sécurité sociale - « ne s'impose pas au juge » (arrêt p. 5 § 10), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 243-6-2 du code de la sécurité sociale ; 2/ ALORS QUE selon le I de l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction issue de la loi n° 2007-1786 du 19 décembre 2007 de financement de la sécurité sociale pour 2008, « en cas d'attribution gratuite d'actions, cette contribution s'applique, au choix de l'employeur, sur une assiette égale soit à la juste valeur des actions telle qu'elle est estimée pour l'établissement des comptes consolidés pour les sociétés appliquant les normes comptables internationales adoptées par le règlement (CE) n° 1606 / 2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 précité, soit à la valeur des actions à la date de la décision d'attribution par le conseil d'administration ou le directoire » ; que la Circulaire DSS/5B no 2008-119 du 8 avril 2008 prévoit que pour apprécier la « juste valeur » des actions, telle qu'elle est estimée en application des normes comptables internationales, l'employeur peut se référer aux « conditions d'acquisition [qui] doivent être prises en considération en ajustant le nombre d'instruments de capitaux propres compris dans l'évaluation du montant de la transaction » ; qu'au regard de l'interprétation résultant de cette circulaire publiée, lorsque l'employeur choisit d'acquitter la contribution due au regard de la « juste valeur » des actions pour calculer la base de l'assiette de la contribution il doit adapter le nombre d'actions, au jour de la décision d'attribution des actions prise par le Conseil d'administration, en fonction de la fluctuation des effectifs ; qu'en décidant au contraire que n'est pas admis un calcul de la « juste valeur » des actions attribuées gratuitement en fonction d'un tel taux de rotation des salariés, la cour d'appel a violé l'article L. 137-13 du code de la sécurité sociale.