Cour d'appel, 13 mai 2015. 14/04128

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 13 MAI 2015 gtr (Rédacteur : Madame Véronique LEBRETON, Conseillère) SÉCURITÉ SOCIALE N° de rôle : 14/04128 SA ETABLISSEMENTS [H] [P] c/ CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA CHARENTE URSSAF DE LA CHARENTE Nature de la décision : AU FOND Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : décision rendu le 16 juin 2014 (R.G. n°2012207) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CHARENTE, suivant déclaration d'appel du 10 juillet 2014, APPELANTE : SA ETABLISSEMENTS [H] [P], agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 3] représentés par Me BECAM, avocat au barreau de BORDEAUX, loco Me Frédéric BAUSSET de la SELASU BAUSSET FRÉDÉRIC, avocat au barreau de CHARENTE INTIMÉS : CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA CHARENTE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2] représentée par Me Sophie PARRENO, avocat au barreau de BORDEAUX URSSAF DE LA CHARENTE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 1] représentée par Me Laurent BENETEAU de la SCP SCPA BENETEAU, avocat au barreau de CHARENTE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 19 mars 2015 en audience publique, devant Madame Véronique LEBRETON, Conseillère chargée d'instruire l'affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Elisabeth LARSABAL Présidente, Madame Catherine MAILHES, Conseillère, Madame Véronique LEBRETON, Conseillère, qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Gwenaël TRIDON DE REY, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE La SA Ets [H] [P] a fait l'objet d'une vérification comptable de la part des services de l'URSSAF de la Charente pour la période allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, à l'issue de laquelle plusieurs chefs de redressement lui ont été notifiés selon lettre d'observation datée du 15 novembre 2011. Le 22 décembre 2011, la Sa Ets [H] [P] a fait l'objet d'une mise en demeure pour une somme totale de 41.785 euros à la suite de quoi elle a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Charente d'une contestation du contrôle effectué par les inspecteurs de l'URSSAF, mais par décision du 24 mai 2012 le redressement a été confirmé, considérant que la rémunération versée à M. [H] [P] doit être assimilée à un salaire et dés lors doit être intégrée dans l'assiette des cotisations. Par lettre datée du 10 juillet 2012, la SA Ets [H] [P] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Charente d'un recours à l'encontre de la décision de la commission de recours amiable. Par jugement rendu le 2 septembre 2013, la CPAM de la Charente a été mise en cause. Par jugement rendu le 16 juin 2014, le tribunal des affaires de sécurité sociale a confirmé la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Charente en date du 24 mai 2012, confirmé le redressement litigieux pour son entier montant de 40.356 euros et dit que M. [P] doit être assujetti au régime spécial des salariés, en raison des jetons de présence qu'il a perçu. La Sa Ets [H] [P] a relevé appel de ce jugement le 10 juillet 2014. Par conclusions déposées au greffe de la cour le 5 mars 2015 développées oralement à l'audience auxquelles il convient de se référer, la SA Ets [H] [P] demande à la cour de la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes, et en conséquence de juger que la demande en paiement de 41.785 euros de cotisations sur rémunération perçue par M. [H] [P] est infondée et de condamner l'URSSAF à lui régler la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La SA Ets [H] [P] fait valoir que M. [H] [P] a pris sa retraite fin 2004 à l'âge de 67 ans, et qu'en sa qualité de membre du conseil de surveillance de la société anonyme il ne relève pas du régime général de la sécurité sociale car n'ayant pas d'activité salariée, et que les jetons de présence et rétributions exceptionnelles qui peuvent être servis au cours de l'exercice de son mandat ont la nature de capitaux mobiliers. La SA Ets [H] [P] expose qu'il appartient à l'URSSAF de rapporter la preuve de la réalité de son activité professionnelle subordonnée entrant dans le cadre d'un service organisé nécessitant de réunir trois conditions: l'existence d'une rémunération, l'existence d'une convention et l'existence d'un lien de subordination qui ne sont en l'espèce pas remplies. Par conclusions déposées au greffe de la cour le 23 février 2015 développées oralement à l'audience auxquelles il convient de se référer, la CPAM demande à la cour de juger que M. [H] [P] doit être assujetti au régime général des salariés, de confirmer le redressement litigieux pour 40.356 euros et la décision déférée. La CPAM fait valoir que M. [P] a la qualité d'ancien dirigeant de l'entreprise dans laquelle il exerce toujours une activité professionnelle pour son compte et dans son intérêt de sorte qu'il doit être assujetti au régime général des salariés. Par écritures du 18 mars 2015 soutenues à l'audience, l'URSSAF de Poitou-Charentes sollicite de la cour qu'elle confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et la décision de la commission de recours amiable du 24 mai 2012 et le redressement pour un montant de 40 356 euros hors majoration de retard, et l'octroi d'une somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir que les opérations de contrôle ont mis en évidence que M.[H] [P] percevait trimestriellement depuis le 1er janvier 2005 une somme de 6000 euros net intitulée indemnité de surveillance et enregistrée au compte 653 jetons de présence, cette somme étant versée en application d'une résolution adoptée par le conseil de surveillance pour accompagner la restructuration commerciale export engagée par l'entreprise, qu'il ne s'agit pas d'une somme relevant des dispositions des articles L225-83 (n'est pas une décision prise en assemblée générale déterminant une somme fixe annuelle), L225-84 (ne présente pas le caractère exceptionnel) et L 225-81 (missions dépassent largement le cadre de la mission du président du conseil de surveillance et sommes ne peuvent se confondre avec les sommes allouées généralement au président) du code du commerce, qu'elle ne relève pas davantage des dispositions de l'article R225-56 du même code, qu'en réalité il a continué à exercer une activité professionnelle pour le compte et au profit de la société qu'il dirigeait auparavant au sein d'un service organisé moyennant d'une rémunération forfaitaire, fixe, permanente sans que l'intéressé ne subisse le moindre risque professionnel, que cette rémunération est donc soumise à cotisations. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens, et des prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées, oralement reprises. MOTIFS DE LA DECISION En application des articles L311-2 et L311-3 du code de la sécurité sociale, la rémunération versée au président du conseil de surveillance, chargé uniquement de convoquer le conseil et d'en diriger les débats, ne peut être intégrée dans l'assiette des cotisations puisqu'en effet en application des dispositions des article L225-81, L225-83 et L225-84 du code de commerce le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats et détermine, s'il l'entend, leur rémunération, qu'il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil, ces rémunérations étant portées aux charges d'exploitation, et que l'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures, le montant de celle-ci étant porté aux charges d'exploitation. De plus l'article L225-85 du même code dispose que les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles qui sont prévues aux articles L. 225-81, L. 225-83 et L. 225-84 et, le cas échéant, celles dues au titre d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif. Il s'ensuit que dans les sociétés anonymes à directoire la qualité de salarié est exclue pour les membres du conseil de surveillance dont les seules rémunérations ne peuvent être constituées que par des jetons de présence et des rémunérations exceptionnelles pour des missions ou mandats. Toutefois les sommes perçues à ces titres peuvent être réintégrées dans l'assiette des cotisations définie par les dispositions de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale qui prévoient que les sommes versées en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumises à cotisations, s'il est établi la preuve de l'exercice d'une activité professionnelle pour le compte et au profit de la société au sein d'un service organisé et dès lors que l'activité et la rémunération allouée présentent un caractère régulier et permanent, sans risque économique pour le bénéficaire. En l'espèce, le conseil de surveillance présidé par M. [H] [P], ancien président directeur général de la SAS [P] à la retraite depuis le 22 décembre 2004, a pris la résolution suivante le 6 janvier 2005 : ''le président expose que le directoire a exprimé le souhait de pouvoir ponctuellement et exceptionnellement bénéficier de son expérience technique et commerciale dans une période de restructuration commerciale à l'export, et de recherche de l'accroissement de la productivité au Gabon. Après en avoir délibéré, le conseil de surveillance, confie à son président une mission d'accompagnement de la restructuration commerciale export engagée par l'entreprise. Il lui confie par ailleurs l'expertise et la surveillance de l'organisation et de l'évolution des process industriels de notre unité de production au Gabon. M. [H] [P] sera rémunéré forfaitairement pour cette mission à concurrence de 24 000 euros annuels, payables en quatre versements trimestriels de 6000 euros chacun, à terme échu. Il sera par ailleurs indemnisé de ses frais de déplacements sur justificatifs. Cette mission s'étendra sur une période de deux ans à compter du 1er janvier 2005.''. Il est constant que cette mission a été renouvelée chaque année après le terme fixé par la résolution aux mêmes conditions, le contenu de la mission et les conditions de rémunération restant identiques. Par courrier du 24 octobre 2011 adressé à l'URSSAF de Poitou-Charentes, le président du directoire, M. [M] [P] fils de M. [H] [P] a décrit ainsi qu'il suit l'activité de son père au sein de la société : attributions confiées au président du conseil de surveillance : suivi et conseils relatifs à l'activité commerciale et plus particulièrement de l'activité export (au moins un fois par semaine), participation aux réunions commerciales chaque fois que nécessaire, suivi des statistiques de production, entretiens au minimum hebdomadaire avec le président du directoire , suivi au minimum hebdomadaire de l'activité de la filiale gabonaise, déplacements au Gabon environ une fois par an à l'usine de Port Gentil, analyse des situations comptables mensuelles et trimestrielles de chaque société + analyse des comptes annuels, comptes rendus de mission : compte rendus par oral avec le président du directoire au minimum hebdomadaire, parfois quelques compte rendus ou analyses écrites, moyens mis à sa disposition : bureau dans les locaux de la société avec téléphone fixe, destinataire des statistiques commerciales et de production, pas de véhicule de fonction. Par ailleurs il résulte du compte rendu d'enquête, repris dans la lettre d'observation du 15 novembre 2011, que M. [H] [P] a confirmé la teneur de ce courrier et a précisé que chaque matin, il regardait le courrier afin de discuter des choses importantes avec le président du directoire, qu'il voyait les statistiques mensuelles des entreprise françaises qui lui étaient transmises chaque mois et chaque trimestre pour le Gabon, que l'état des stocks lui était également communiqué, et qu'il dressait chaque année un compte rendu d'état des lieux de l'usine du Gabon. La SA Ets [H] [P] produit les attestations : de Mme [W] expert comptable de la société, qui indique que M. [H] [P] n'a à sa connaissance accompli aucun acte de gestion depuis son départ à la retraite et qu'elle ne l'a jamais vu en situation de travail au cours des 20 jours par an où elle intervient sur site; de M. [N] directeur commercial et marketing et membre du directoire, et de M. [G] directeur industriel, qui indiquent tous deux n'avoir reçu aucun ordre de sa part concernant le fonctionnement de l'entreprise, le service commercial et l'hygiène et la sécurité. Il n'est pas contesté que le rôle essentiel d'un président de conseil de surveillance est de convoquer le conseil et d'en diriger les débats, tout en gardant un contact avec les membres du directoire, or il ressort des pièces qui précédent que, même à considérer qu'il ne prenait plus de décisions de direction, M. [H] [P] conservait au sein de la société dont il avait été le président directeur général une activité qui excédait manifestement les missions généralement dévolues au président de conseil de surveillance. L'attestation de M. [H] [P] qui nuance son intervention au sein de l'entreprise, notamment dans le contrôle des factures, qui contredit pour partie le courrier du président du directoire en soutenant notamment n'avoir assisté à aucune réunion commerciale, et qui tend pour l'essentiel à soutenir que son contrôle de l'activité ressortissait du rôle bien compris de président du conseil de surveillance, ne constitue pas un élément de nature à modifier sérieusement cette analyse. Cette activité a été développée pour le compte et au seul profit de la SA Ets [H] [P] alors que M. [H] [P] était à la retraite et qu'il n'est pas démontré qu'il exerçait aucune autre activité rémunératrice, elle consistait notamment en l'exécution de tâches de contrôle de toute l'activité de production et de l'activité commerciale et en un suivi exclusif de l'activité à l'export au Gabon, elle a été régulière, tout comme la rémunération perçue, durant les sept années qui ont précédé le contrôle de l'URSSAF et était intégrée à l'organisation globale du travail. L'activité et la rémunération de M. [H] [P] avaient donc à l'évidence une nature professionnelle qui ne permet pas de retenir pour les sommes qu'il a perçues au cours de la période contrôlée la qualification de ''jetons de présence'', et sa longévité ne permet pas de retenir davantage celle de ''rémunérations exceptionnelles''. Dans ces conditions ces rémunérations ont été réintégrées de bon droit dans l'assiette des cotisations par l'URSSAF de Poitou-Charentes, de sorte que le jugement déféré doit être confirmé. La SA Ets [H] [P] qui succombe au principal sera condamnée aux dépens et à payer à l'URSSAF de Poitou-Charentes la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa propre demande sur le même fondement. PAR CES MOTIFS LA COUR, Confirme le jugement déféré, Condamne la SA Ets [H] [P] à payer à l'URSSAF de Poitou-Charentes la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SA Ets [H] [P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Dit qu'en application des articles L 144-5 et R 144-10 du Code de la sécurité sociale, il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens. Signé par Madame Elisabeth LARSABAL, Présidente, et par Gwenaël TRIDON DE REY, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. G. TRIDON DE REY Elisabeth LARSABAL