Cour d'appel, 30 mai 2011. 10/06486

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 17e Chambre ARRÊT AU FOND DU 30 MAI 2011 N°2011/ GP/FP-D Rôle N° 10/06486 [Y] [I] C/ [N] [R] Grosse délivrée le : à : Me Jean-Michel D'ASTE, avocat au barreau de GRASSE Me Patrick LEROUX, avocat au barreau de GRASSE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 06 Novembre 2009, enregistré au répertoire général sous le n° 08/588. APPELANTE Madame [Y] [I], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Jean-Michel D'ASTE, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Marie-France GERAUD-TONELLOT, avocat au barreau de GRASSE INTIME Monsieur [N] [R], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Patrick LEROUX, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me MONLEZUN, avocat au barreau de GRASSE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2011, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président Madame Martine VERHAEGHE, Conseiller Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Monique LE CHATELIER. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2011. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Mai 2011 Signé par Monsieur Jean-Marc CROUSIER, Président et Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Madame [Y] [I] a été embauchée en qualité de garde d'enfant le 17 février 2005 par Monsieur [N] [R] dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel. Elle a démissionné le 5 décembre 2007. Par requête du 15 mai 2008, Madame [Y] [I] a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification de son contrat en contrat de travail à temps plein et en paiement de rappel de salaire et d'heures supplémentaires. Par jugement de départage en date du 6 novembre 2009, le Conseil de Prud'hommes de Grasse a débouté les parties de leurs demandes et a condamné Madame [Y] [I] aux dépens. Ayant relevé appel, Madame [Y] [I] conclut à l'infirmation du jugement aux fins de voir constater l'absence de durée de travail fixée au contrat de travail, de voir constater la variation du temps de travail et des horaires d'un mois sur l'autre, de voir constater qu'elle devait demeurer à la disposition permanente des époux [R], en conséquence, de voir requalifier le contrat de travail du 17 février 2005 en contrat de travail à temps complet, de voir condamner Monsieur [N] [R] au paiement de la somme de 10 691,33 € à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet et de la somme de 1069,13 € au titre des congés payés y afférents, et à la condamnation de Monsieur [N] [R] au paiement de la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Monsieur [N] [R] conclut à la confirmation du jugement entrepris aux fins de voir constater que le contrat de travail du 17 février 2005 respecte les dispositions de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur, qui prévoit la possibilité pour un employeur de contracter avec un salarié sans prévoir d'horaires et de volume d'heures fixes, de voir dire que la salariée n'était nullement tenue de se tenir en permanence à la disposition de son employeur, de voir débouter la salariée de ses demandes, et à la condamnation de Madame [Y] [I] à lui payer la somme de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est renvoyé au jugement entrepris, aux pièces de la procédure et aux conclusions des parties oralement reprises. SUR CE: Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 7221 -2 (ancien article L. 772-2) du code du travail que les dispositions du droit commun relatives à la durée du travail, notamment quant à la répartition de la durée du temps partiel entre les jours de la semaine et les semaines du mois, ne sont pas applicables aux employés de maison qui travaillent au domicile privé de leur employeur et qui sont soumis à la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999 étendue par arrêté du 2 mars 2000 ; Attendu que le contrat de travail signé entre les parties le 17 février 2005 précise qu'il est régi par des dispositions de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur, que les horaires de travail « seront donnés le 26 du mois pour la première quinzaine du mois suivant, le premier du mois pour le reste du mois en cours, ceci sera précisé sur un planning », renvoie à l'article 15 de la Convention pour la durée du travail et prévoit « au minimum deux weekends de repos par mois » ; Qu'il stipule en son article 7, « Rémunération », que « le règlement des heures de travail se fera en fonction des heures réelles décomptées » et mentionne que « compte tenu de l'activité à temps partiel de Madame [R] jusqu'aux 4 ans de [K], ses mois d'inactivité sont : mars juin septembre et décembre. Durant ces mois il est prévu environ 80 heures de travail effectif et, sauf exception, pas de présence de nuit. Durant les autres mois de l'année, il est prévu 100 à 120 heures de travail et 4 présences de nuit... (soit 4 X 6 = 24 heures effectives)... » ; Attendu que le contrat de travail a donc prévu, en accord avec la salariée, une variation du temps de travail de 80 heures à 144 heures selon les mois de l'année ; Qu'il y a lieu de constater que le jour habituel de repos hebdomadaire ne figure pas audit contrat en violation des dispositions de l'article 15 c) de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur ; Attendu qu'il résulte de l'examen des bulletins de paie de Madame [Y] [I] que celle-ci a été rémunérée au titre de 47.15 heures de travail effectif (en décembre 2006) jusqu'à 194 heures (en juin 2007) ; Attendu que Madame [Y] [I] produit le planning de septembre 2006 intitulé « en cours d'élaboration » qui lui a été communiqué par son employeur fin août 2006 et sur lequel sont inscrites les mentions dactylographiées suivantes : en congé annuel du 1er au 4 septembre, jours travaillés les 5, 6, 7, 8, 12, 13,14, 27, 28, 29 et 30 septembre ; Attendu qu'à supposer que le planning de septembre 2006 ait été rectifié le 1er du mois pour la deuxième quinzaine, tel que contractuellement prévu, il apparaît qu'il a également été rectifié à la main pour la première quinzaine ; Qu'il ressort des annotations rectificatives que la salariée n'a pas travaillé le 5 septembre à 8 heures, tel que prévu initialement, qu'elle a travaillé du mercredi 6 à 8 heures au vendredi 8 à 18 heures alors que le planning initial mentionnait uniquement les horaires de départ et de retour en avion de l'employeur (15 h 00 le 6, 10 h 15 le 8) et qu'elle a travaillé le lundi 11 alors qu'aucune indication n'était portée sur le planning initial ; Attendu que Monsieur [N] [R], qui affirme que la salariée était parfaitement informée de ses horaires de travail pour le mois entier à venir, produit des plannings dactylographiés de septembre 2006, décembre 2005 et décembre 2007, qui ne comportent aucune rectification manuscrite ; Attendu qu'il n'est pas démontré que les plannings produits par l'employeur sont ceux qui ont été effectivement remis à la salariée en fin de mois, étant observé que le planning de septembre 2006 mentionne les jours et horaires de travail qui ont été finalement rectifié à la main sur le planning produit par la salariée ; Que l'employeur produit également un planning « en cours d'élaboration » de décembre 2005, qui portent des rectifications des jours et heures de travail portées à la main y compris pour la première quinzaine (la salariée, qui ne devait pas travailler le 5, a finalement travaillé ce jour-là ; aucune indication n'est portée du 6 au 16 décembre : les jours et horaires de travail sont mentionnés à la main notamment les 12 et 14 décembre) ; Attendu que l'employeur produit également une attestation non datée et non signée de Monsieur [F] [S], qui doit être écartée des débats à défaut de pouvoir être authentifiée ; Attendu qu'il résulte des éléments produits par les parties qu'il existait une grande variation des heures de travail accomplies par la salariée, qui pouvait être occupée à temps complet (179 heures en mai 2007, 194 heures en juin 2007) et qui ne disposait pas d'un jour de repos hebdomadaire fixe, et que les plannings communiqués en fin de mois pour le mois suivant pouvaient faire l'objet de modifications des jours et des heures travaillés, y compris durant la première quinzaine ; Qu'il est donc établi que Madame [Y] [I] se tenait à la disposition permanente de son employeur ; Attendu qu'il y a donc lieu de réformer le jugement et d'ordonner la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame [Y] [I] en contrat de travail à temps plein ; Attendu qu'il convient d'allouer à Madame [Y] [I] un rappel de salaire correspondant à la différence entre un temps plein et aux heures payées mensuellement sur la période de son embauche, pour un montant total de 10 691,33 € nets, selon le décompte versé par la salariée et non discuté, ainsi que la somme de 1069,13 € au titre des congés payés y afférents ; Attendu qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif ; PAR CES MOTIFS: LA COUR, STATUANT PUBLIQUEMENT, EN MATIERE PRUD'HOMALE, PAR ARRET CONTRADICTOIRE, Reçoit l'appel en la forme, Infirme le jugement, Ordonne la requalification du contrat de travail à temps partiel de Madame [Y] [I] en contrat à temps plein, Condamne Monsieur [N] [R] à payer à Madame [Y] [I] 10 691,33 € nets de rappel de salaire et 1069,13 € nets de congés payés y afférents, Condamne Monsieur [N] [R] aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Madame [Y] [I] 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT