Cour de cassation, 03 mars 2021. 19-20.135

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10240 F Pourvoi n° D 19-20.135 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021 M. N... K..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-20.135 contre l'arrêt rendu le 14 mars 2019 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Colisée patrimoine group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la Clinique Beaulieu Colisée, défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. K..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Colisée patrimoine group, après débats en l'audience publique du 13 janvier 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. K... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. K.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que M. K... n'était pas victime de harcèlement moral, de l'avoir débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour le préjudice économique et moral en résultant, de l'avoir débouté de ses demandes en nullité du licenciement et en paiement de différentes sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents, de dommages-intérêts pour perte de droits à la retraite et de dommages-intérêts pour le préjudice économique résultant du licenciement nul ; AUX MOTIFS QUE " M. K... énonce dans un tableau récapitulatif une série de 37 griefs fondés sur des faits ayant eu lieu entre l'arrivée de Monsieur Y... le 20 avril 2015 et le 1er décembre 2016 qui peuvent être regroupés sous les rubriques suivantes : la mise en œuvre d'une procédure disciplinaire à l'encontre du Docteur B... (procédure de licenciement disciplinaire) ; *une organisation du service sans concertation : mise en place d'un nouveau système informatique ; modifications incessantes et inopinées par voie d'affichage des plannings et des consignes concernant les astreintes ; * des reproches injustifiés liés à de prétendus retards dans : - la transmission du formulaire d'accident de travail, et corrélativement, les déclarations tardives, par l'employeur, d'accidents du travail survenus les 24,27 et 31 juillet 2015 ; - la transmission de comptes rendus de sortie des patients, * l'absence de réponse à une demande de formation en gériatrie, * la suppression d'un bureau médical, * la modification de ses périodes de congé, * des revirements et refus de paiement d'heures supplémentaires, * des tentatives de modification du contrat de travail (8 juillet 2015, 24 juillet 2015) * des reproches, menaces, relatifs à l'aménagement du temps de travail, * des erreurs répétées en matière de calcul de salaires et de primes, * une procédure de reclassement et de licenciement délibérément irrégulière et vexatoire ; dont il incombe à Monsieur K... de justifier de la matérialité ; A cet égard, il importe de rappeler que seul des faits concernant M. K... personnellement, sont susceptibles de laisser supposer des agissements de harcèlement moral. Doit ainsi être écartée la procédure disciplinaire dirigée à l'encontre du Docteur B.... Il en va de même des décisions générales relatives à l'organisation de l'ensemble du service, qui constituent des actes de gestion du personnel, ou relatifs au fonctionnement de l'établissement qui relèvent du pouvoir de direction de l'employeur. Tel est le cas : * de la mise en place d'un nouveau système informatique, dès lors que cette évolution technologique s'est en outre accompagnée d'une formation dispensée à l'appelant (3h30 en vue d'une familiarisation avec le nouveau logiciel) ; * des modifications des plannings et consignes dont M. K... ne saurait reprocher à la direction d'en assurer la diffusion par voie d'affichage sans expliquer en quoi ce mode de communication relèverait du harcèlement. Il ne ressort pas non plus des écritures et explications de l'appelant que les modifications critiquées le concerneraient exclusivement ou principalement ou qu'elles ne seraient pas liées à de banales contraintes de service. Il convient également d'écarter l'absence de réponse à la demande de formation en gérontologie réclamée par M. K..., pour valider cette spécialité, dans une lettre du 11 juillet 2015, qu'il analyse comme un refus de formation attentatoire à ses droits (article L 6322-1 du Code du travail) et dès lors constitutive, d'un agissement caractérisant un harcèlement moral. La SA Colisée oppose qu'un délai de 15 jours seulement s'est écoulé entre le moment où M. K... a notifié sa demande et celui où il a été placé en arrêt de travail pour ne plus jamais rejoindre son poste, aucun refus formel ne lui ayant été opposé. En tout état de cause l'employeur expose que ce médecin avait déjà suivi une formation sur ce thème peu de temps auparavant et que cette demande ne correspondait pas aux besoins de l'établissement. Il n'est pas contestable que le droit individuel à la formation appartient à tous les salariés y compris ceux qui sont employés à temps partiel et que l'employeur ne peut refuser le congé sollicité à cette fin par le salarié mais seulement le différer, sous certaines conditions. Cependant c'est par une interprétation personnelle et a posteriori que M. K... affirme que l'employeur a "refusé" sa demande au demeurant quelque peu ambiguë dans sa formulation (la lettre du 11 juillet ne permettant pas de discerner clairement si sa demande avait pour objet une "formation" ou comme il l'affirme désormais, un "congé formation"). En effet l'appelant ne justifie d'aucun refus explicite de l'employeur et au regard de la brièveté du délai écoulé entre la présentation de la demande et l'interruption de l'activité de M. K... au sein de la clinique (moins de 20 jours), l'appelant, qui ne peut tirer profit des déclarations de M. Y... plusieurs mois après son arrêt de travail (pièce n° 22 de la partie intimée "Nous n'avons pas besoin d'un autre médecin gériatre. Il aurait pu également suivre cette formation, dans le cadre de son activité libérale"), ne peut analyser ce silence comme la manifestation claire d'un refus. Dès lors les circonstances précitées (ambiguïté de la demande, brièveté du délai d'appréciation) ne permettent pas de considérer que cet élément de fait constitue un manquement de l'employeur "laissant supposer l'existence d'un harcèlement". C'est également à tort que M. K... se prévaut d'un "refus d'accomplissement d'heures supplémentaires" (et plus précisément complémentaires) opposé par l'employeur au cours de la semaine du 25 au 30 juillet, et de "revirements de l'employeur constitutifs de brimades" alors qu'il résulte des écritures et des pièces que : * selon le contrat de travail, des heures complémentaires ne pouvaient être effectuées qu'à la demande expresse et écrite de l'employeur ; * l'appelant ne justifie d'aucune demande de l'employeur pour la période considérée (la correspondance échangée établissant sans contestation possible que cette demande émanait de l'appelant lui-même), * l'employeur a répondu favorablement au salarié en s'acquittant du paiement des heures litigieuses dès lors que leur justification lui en a été donnée ; dont il résulte qu'il n'y a eu ni revirements ni refus et encore mois "brimades". Enfin les transmissions prétendument tardives de déclarations d'accident du travail, ne sont ni développées ni étayées, les documents produits par M. K... (trois pièces enregistrées sous n°138) étant inexploitables car illisibles. La réalité du grief n'est donc pas établie. Les autres éléments de fait rapportés par M. K... qui vont être repris ci-dessous, reposent sur des faits matériellement établis ou non discutées. Pris dans leur ensemble ils peuvent d'autant plus laisser supposer qu'il s'agit d'agissements de harcèlement moral, qu'ils se sont produits sur une période de quelques mois seulement, et à l'occasion d'un changement de direction. Il incombe en conséquence à la SA Colisée de prouver qu'ils sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. ( ) Sur la suppression d'un bureau médical Il est établi que le bureau du Dr. B... que partageait M. K... lorsqu'il était présent dans l'établissement, a été affecté à un autre usage (aménagement en salle de repos pour le personnel) concomitamment au départ du Dr. B... tandis que le Dr. K... se voyait attribuer une partie de l'infirmerie (séparée par un paravent) en guise de bureau. M. K... fait à juste titre valoir que cette décision, caractérise un agissement relevant du harcèlement moral dès lors que : * ce transfert dans des locaux partagés avec deux infirmières et une aide-soignante l'exposait à des nuisances que n'empêchait pas l'installation d'un paravent (bruits, allers venues, atteinte à la confidentialité) et avait un caractère dévalorisant et vexatoire ; * en dépit de la légitimité du motif de la transformation du bureau des Drs K... et B... en salle de repos pour le personnel (apparemment inexistante jusque-là), l'employeur ne rapporte pas la preuve qu'il ne disposait pas d'une solution alternative * cette décision a été prise sans aucune concertation avec les intéressés et en particulier avec le Dr. K... seul concerné par la mesure dans la mesure où le Dr. B... qui envisageait son départ depuis le début de l'année 2015 a été licencié en juillet 2015. ( ) Sur les erreurs répétées en matière de calcul du salaire et des primes M. K... invoque sur ce point la suppression à compter du mois d'octobre 2015 d'une prime d'un montant de 686,02 €, ce fait étant constant et non contesté. Il soutient que cette suppression est injustifiée au regard des dispositions de la Convention collective nationale qui garantissent le maintien du salaire en cas d'incapacité temporaire totale de travail et de la jurisprudence relative à l'exigibilité des primes dès lors qu'elles remplissent les conditions de fixité, généralité et constance. La SA Colisée expose que la prime litigieuse dite de "continuité de soins" qui était liée à l'exécution d'une tâche particulière n'était pas due dès lors que cette tâche n'était pas accomplie, que sa suppression était donc justifiée en cas d'absence du salarié. Le contrat de travail de M. K... stipule en effet le versement d'une prime de "4.500 Frs prime exceptionnelle dont le montant est variable en fonction du travail supplémentaire effectué". De plus la Convention collective de l'hospitalisation privée pose le principe du droit au maintien de "la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période d'incapacité de travail" (article 84-1 de la Convention collective de l'hospitalisation privée : "Pour les salariés non cadres et cadres, ceux-ci percevront : - pendant 90 jours consécutifs ou non par année civile : 100 % de la rémunération nette qu'aurait perçue le salarié s'il avait travaillé pendant la période d'incapacité de travail ; - au-delà de 90 jours, maintien en net de 80 % de la rémunération brute sur la base de la moyenne des rémunérations des 6 derniers mois précédant la période indemnisée, et ce durant l'incapacité temporaire indemnisée par la sécurité sociale"). Par rémunération il convient d'entendre non seulement le salaire de base mais également les primes constituant des compléments de salaire telles que celle accordée au salarié par le contrat de travail. La suppression de cette prime pendant l'arrêt de travail de M. K... n'est donc pas justifiée par l'employeur. Il importe cependant de relever que : * d'une part l'appelant ne critique pas les premiers juges qui ont retenu, pour écarter cet élément, que le règlement des primes était assuré par le versement des indemnités journalières calculées sur l'ensemble des éléments (dont les primes) constituant la rémunération perçue avant l'arrêt de travail et ne produit aucune pièce propre à contredire cette analyse ; * le salarié n'a jamais signalé à l'employeur une telle anomalie dont il lui appartient, pour le motif précité, de rapporter la preuve alors même qu'il ne formule aucune demande distincte en paiement d'un solde restant dû à ce titre, dans le cadre de la présente instance - voir dispositif des dernières conclusions ; ces éléments de fait ajoutés à la circonstance que la suppression en cause est nécessairement postérieure à la dégradation de l'état de santé qui a déterminé les arrêts de travail du salarié, démontrent que le "manquement" de l'employeur n'a eu aucune incidence sur l'état de santé du salarié et ne peut en conséquence s'interpréter comme un acte de harcèlement moral au sens de la loi. S'agissant enfin des "erreurs de calcul" des salaires, M. K... n'apporte aucune précision ni argumentation, qui permettraient de les distinguer de la suppression alléguée de la prime. ( ) Sur la procédure de reclassement prétendument irrégulière et vexatoire M. K... a été déclaré définitivement inapte à son poste et à tout poste dans l'entreprise au terme d'une seconde visite du médecin du travail en date du 15 juillet 2016. L'appelant reprend devant la cour les mêmes arguments que soutenus en première instance (le médecin du travail n'a pas été avisé d'un poste disponible au sein du groupe ni des dernières propositions qui lui ont été faites ; l'absence de consultation des délégués du personnel ; le caractère inadapté à sa qualification des propositions faites par la SA Colisée ; un poste disponible à Cambo Les Bains ne lui a pas été proposé) sans critiquer le jugement qui les a rejetés pour des motifs pertinents ni préciser en quoi les éléments allégués seraient vexatoires ou révélateurs de harcèlement moral. Il convient en premier lieu de relever que la procédure de reclassement engagée par l'employeur a débuté plus d'un an après le placement de M. K... en arrêt de travail et ne peut donc être à l'origine de la dégradation de son état de santé ayant motivé cet arrêt. Surtout, le médecin du travail n'avait pas à être consulté sur une proposition de poste qui à l'évidence ne répondait pas aux capacité restantes du salarié (tel le poste de médecin dans le centre de Cambo Les Bains dirigé par M. Y...) ni les délégués du personnel sur les propositions de reclassement du salarié, le caractère professionnel de l'inaptitude n'ayant pas été retenu par le médecin du travail ni établi au moment de la mise en œuvre de la procédure de licenciement et aucune information n'ayant été communiquée à l'employeur pour établir le contraire. Quant à l'inadéquation des neuf propositions de reclassement que M. K... a refusées, elle n'est pas davantage démontrée et ne repose que sur les seules allégations de M. K.... Il importe d'en relever le caractère particulièrement précis et détaillé (pièce n° 2 de la SA Colisée). Ni la nature de ces propositions (postes de médecin coordonnateur) ni la manière dont elles ont été présentées n'ont un quelconque caractère vexatoire en sorte que là encore la gestion de la procédure de licenciement apparaît étrangère à tout harcèlement moral. Dès lors si la dégradation de l'état de santé de M. K... est suffisamment démontrée par les pièces médicales produites par le salarié, le seul élément de fait pour lequel l'employeur n'est pas en mesure de démontrer qu'il ne relève pas du harcèlement moral (le transfert du bureau de l'appelant dans l'infirmerie) constitue un acte isolé qui est insuffisant à établir le harcèlement moral allégué par l'appelant. Le jugement qui a débouté M. K... de ce chef de demande est en conséquence confirmé " ; ET AUX MOTIFS QUE " Attendu qu'ici, concernant la procédure de recherche de reclassement à la suite de son inaptitude, M. N... K... fait grief à la clinique Beaulieu Colisée : - de ne pas avoir avisé le médecin du travail d'un poste disponible à Cambo, ni des dernières propositions qui lui ont été faites après I'entretien préalable, - de ne pas avoir consulté les délégués du personnel, en ce qui concerne le poste vacant à Oeuily-sur-Marne, - de lui avoir proposé un poste situé à 910 km de son domicile, - de ne pas lui avoir proposé de postes adaptés à ses qualifications ; que selon les dispositions de I'article L.1226-2 du code du travail, dans sa version en vigueur au dernier trimestre de I'année 2016, lorsque le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, à reprendre I'emploi qu'il occupait précédemment, I'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; qu'il résulte des dispositions de cet article que ce poste doit être approprié aux nouvelles capacités du salarié, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail ; que ce poste doit également être le plus voisin possible de l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que, des mutations, des transformations de poste de travail ou des aménagements du temps de travail ; que ce poste, doit être approprié aux capacités générales du salarié et à sa formation initiale ; M. N... K... a été déclaré inapte à tous les postes de l'entreprise par le médecin du travail, à l'issue de sa seconde visite médicale du 15 juillet 2016 ; par courrier en date du 28 septembre 20l6, la SAS Clinique Beaulieu Colisée lui a proposé, après avoir recueilli I'avis favorable du médecin du travail, un poste de médecin coordinateur à Oeuilly-sur-Marne (51480) : suite à son refus pour ce poste, la SAS Clinique Beaulieu Colisée lui a proposé par courrier daté du 31 octobre suivant, et après saisine du médecin du travail, huit autres postes de médecin coordinateur en CDI à temps partiel ; les postes proposés par la SAS Clinique Beaulieu Colisée sont conformes aux attentes de l'article L. 1226-2 du code du travail ; M. N... K... a cependant décliné l'ensemble de ces propositions ; par ailleurs, et contrairement aux allégations de M. N... K..., que I'employeur : - n'est pas tenu d'aviser le médecin de travail des postes disponibles, mais doit seulement prendre en compte ses conclusions écrites et les indications qu'il formule sur I'aptitude du salarié à exercer I'une des tâches existantes dans I'entreprise, - n'a pas, en 2016, à consulter les délégués du personnel, lorsque I'inaptitude est consécutive à une maladie d'origine non professionnelle, - doit proposer tous les postes disponibles dans I'entreprise y compris ceux particulièrement distants, - limite sa recherche aux seuls postes disponibles et n'a aucune obligation de créer un poste adapté aux strictes qualifications du salarié ; au vu de ce qui précède, la recherche de reclassement pour M. N... K..., n'est ni irrégulière, ni vexatoire ; la Sas Clinique Beaulieu Colisée, ne s'est pas rendue coupable d'agissements constitutifs de harcèlement à ce titre " ; 1°) ALORS QUE ne constitue pas un acte isolé mais un manquement réitéré à ses obligations contractuelles le fait, pour un employeur, de placer le salarié dans des conditions dégradantes et vexatoires de travail persistantes ; qu'en jugeant qu'en retirant à M. K... son bureau de médecin et en le plaçant dans le bureau des infirmières, avec pour seul aménagement un paravent qui ne le protégeait ni des bruits, ni des allers et venues des infirmières, ni de l'atteinte à la confidentialité nécessaire dans les relations avec ses patients, ne pouvait caractériser un harcèlement moral au motif qu'il se serait agi d'un acte isolé quand, elle avait constaté qu'il s'agissait d'une mesure " dévalorisante et vexatoire " qui avait définitivement affecté les conditions de travail du salarié dont la santé s'était progressivement dégradée jusqu'à la date de la rupture du contrat de travail, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir constaté à titre de présomption de harcèlement moral que la Clinique Beaulieu Colisée avait supprimé les primes dues au salarié pendant son arrêt de travail pour maladie et qu'elle n'apportait aucune justification valable à cette suppression, la cour d'appel qui a néanmoins écarté le harcèlement moral, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations desquelles il résultait que l'employeur ne justifiait pas sa décision par des éléments objectifs étrangers au harcèlement et a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE méconnait l'obligation de reclassement, l'employeur qui formule des propositions de poste au salarié déclaré inapte à son emploi par le médecin du travail, sans avoir préalablement sollicité l'avis de ce dernier sur l'aptitude du salarié à les occuper ; qu'en énonçant que la clinique Beaulieu Colisée aurait consulté le médecin du travail pour avis préalablement à chaque proposition de poste faite à M. K..., quand cela ne résultait d'aucune des pièces de la procédure, la cour d'appel qui a statué par voie de simple affirmation, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'il incombe à l'employeur, débiteur de l'obligation de reclassement, d'apporter la preuve de la compatibilité des postes proposés avec la capacité résiduelle de travail du salarié déclaré définitivement inapte à son emploi par le médecin du travail ; qu'en reprochant à M. K... de ne pas apporter la preuve de l'incompatibilité des postes proposés à titre de reclassement, avec son état de santé, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve de l'obligation de reclassement, a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil, l'article L. 1226-2 et, par voie de conséquence, les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°) ALORS QU'en refusant de répondre au moyen des conclusions d'appel de M. K... qui faisait valoir que les postes de médecin coordonnateur offerts à titre de reclassement ne pouvaient pas lui être proposés dans la mesure où il n'en remplissait pas les conditions réglementaires fixées au décret n°2005-536 du 27 mai 2005, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE les dispositions afférentes au harcèlement moral sont applicables sur toute la période comprise entre la date de conclusion du contrat de travail et la date de sa rupture ; qu'en jugeant que certains des manquements de l'employeur ne pouvaient pas être pris en considération au titre du grief de harcèlement au prétexte qu'ils se seraient déroulés pendant ou postérieurement à l'arrêt de travail de M. K... qui avait eu pour effet de suspendre l'exécution de son contrat de travail pendant près d'un an, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 1152-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 30.997,77 euros la condamnation de la société Clinique Beaulieu Colisée à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE " l'article 47 de la convention collective applicable dispose : "Tout salarié licencié alors qu'il compte au moins I an d'ancienneté dans l'entreprise à la date de son licenciement a droit, sauf faute grave, lourde ou force majeure, à une indemnité de licenciement, distincte du préavis, calculée dans les conditions ci-après : [..] b) Cadres Cadres comptant moins de 5 ans d'ancienneté : - .1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté dans la fonction de cadre. Cadres comptant 5 ans d'ancienneté et plus : - 1/2 mois de salaire par année d'ancienneté dans la fonction de cadre jusqu'à 5 ans ; - 1 mois de salaire pour chacune des années suivantes dans la fonction de cadre. Le temps passé, le cas échéant, en qualité de non-cadre sera pris en compte, pour le calcul de l'indemnité de licenciement, selon le barème défini au paragraphe a. En cas d'année incomplète ces indemnités seront proratisées. Etant précisé que le montant de l'indemnité ci-dessus ne pourra dépasser, pour les cadres, l'équivalent de 12 mois de traitement calculés dans les conditions ci-après, porté à 15 mois pour les cadres ayant plus de 15 ans d'ancienneté. c) Salaire de référence : Le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de cette indemnité est le 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse, la moyenne des 3 derniers mois, étant précisé que toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne sera prise en compte que prorata temporis". M. K... soutient qu'il devait percevoir une indemnité de licenciement représentant 14 mois de salaire, déterminée à partir de la moyenne des trois dernières rémunérations antérieures à son arrêt de travail, soit 6.372,24 €. Il réclame à ce titre un solde d'indemnité de 33.232,03 €. La SA Colisée estime que le salarié a été rempli de ses droits, l'indemnité ayant été calculée à partir d'un salaire de référence de 4001,52 €, et d'une ancienneté de 16,5 années. Il est d'abord constant que l'employeur a versé au salarié la somme de 56.021,33 € à titre d'indemnité de licenciement, l'ancienneté plus favorable calculée par l'employeur, soit 16 ans et 6 mois est également un élément acquis aux débats. Dans la mesure où le contrat de travail a été suspendu pour maladie au cours des derniers mois précédant la rupture du contrat, il convient de se référer, pour l'appréciation du salaire de référence à la période précédant l'arrêt de travail, du 01 juillet 2014 au 30 juin 2015. Sur cette période la moyenne la plus avantageuse est celle des 3 mois, les salaires, tels qu'ils sont d'ailleurs repris à la pièce 103 produite par le salarié, correspondent à une moyenne du 01 avril 2015 au 30 juin 2015 de 6.215,65 €. La formule de calcul conventionnelle doit dès lors se décliner comme suit : (5 x 0,5 x 6.215,65) + (11,5 x 6215,65) = 87.019,10 €. Après déduction de l'indemnité déjà versée (56.021,33 €), la SA Colisée reste devoir, par infirmation du jugement entrepris, la somme de 30.997,77 € au titre du solde d'indemnité de licenciement." ; 1°) ALORS QUE pour les entreprises qui relèvent du champ d'application de la convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif, le salaire de référence pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement est de 1/12e de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse, la moyenne des trois derniers mois de salaire ; qu'en calculant le salaire de référence de M. K... au regard de la moyenne de salaire des mois d'avril à juin 2015, quand le dernier mois travaillé et payé était le mois de juillet 2015 et devait nécessairement être pris en considération au titre des trois derniers mois travaillés, la cour d'appel a violé l'article 47 de la convention collective de l'hospitalisation privée à but lucratif ; 2°) ALORS QU'en refusant de prendre en considération le mois de juillet 2015 dans le calcul du salaire moyen de référence de M. K... au motif qu'il aurait été en arrêt de travail à compter du 1er juillet 2015 quand il était acquis aux débats que son arrêt de travail avait débuté le 31 juillet 2015, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige a violé les article 4 et 5 du code de procédure civile.