Cour de cassation, 27 mai 2021. 19-24.622

SOC. MA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mai 2021 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10503 F Pourvoi n° F 19-24.622 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2021 M. [K] [H], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° F 19-24.622 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 4-5), dans le litige l'opposant à la société Transdev Arles, exerçant sous l'enseigne Veolia Transport Arles, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de M. [H], de la SCP Spinosi, avocat de la société Transdev Arles, après débats en l'audience publique du 31 mars 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [H] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. [H] Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [H] de ses demandes ; Aux motifs que l'article L. 1132-1 du code du travail dispose : « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m?urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap » ; que selon l'article L. 1134-1, « lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; qu'il en résulte qu'il n'appartient pas au salarié d'établir la discrimination dont il se plaint, mais seulement de présenter des faits laissant supposer qu'elle existe, à charge alors pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination propres à justifier ses décision (Soc. 26 avril 2000, n° 98-42.643, Bull. n° 151) ; que la chambre sociale contrôle la bonne application par les juges du fond de ce mécanisme probatoire et vérifie notamment qu'ils ont pris en compte l'ensemble des éléments invoqués (Soc. 29 juin 2011, n° 10-15.792, Bull. n°166), mais s'en remet à leur appréciation souveraine sur la question de savoir si le salarié a présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination (Soc.5 novembre 2009, n°08-44.259, Soc. 3 juillet 2012, n 10-25.747) ; que lorsque la présomption de discrimination est retenue, le juge doit ensuite examiner les éléments rapportés par l'employeur afin de démontrer que ses décisions sont au contraire justifiées par des motifs étrangers à la discrimination alléguée par l'intéressé ; Si ces justifications sont convaincantes, le juge écartera la qualification de discrimination, la chambre n'exerçant pas de contrôle sur la pertinence des justifications apportées par l'employeur (Soc. 29 juin 2016, n° 15-11.054) ; que M. [H] produit : -le courrier du 12 août 2013 de l'inspecteur du travail adressé au directeur de la SAS Transdev Arles qui indique : « ...J'attends toujours de votre part que vous me communiquez les modalités retenues pour réaliser le diagnostic relatif à l'évaluation des risques psycho-sociaux. La détermination de ces modalités m'apparaît d'autant plus nécessaire qu'après le mouvement de grève, vous avez publié les noms des salariés vérificateurs promus. Parmi ceux-ci, aucun n'était gréviste. Selon vous, les critères de sélection excluaient toute activité syndicale. Selon les candidats grévistes, ce critère aurait servi dans les éléments déterminants du choix. Vous avez en outre exclu du processus de recrutement [I] [Y] et [K] [H] qui se trouvent être également représentants du personnel. Les explications sur ces exclusions données par vous-même et par Monsieur [T] sont apparues contraire aux dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail relatif à la discrimination dans la mesure où, à l'égard de [K] [H] l'élément retenu est celui de l'état de santé, celui-ci étant en dépression et, à l'égard de [I] [Y], l'élément retenu est celui de la situation de famille, celui-ci venant d'avoir des jumeaux » ; -le point 11 du compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 14 mai 2013 «désignation des vérificateurs, la direction annonce les noms des nouveaux vérificateurs et les IRP dénoncent le fait que le test sur le terrain a été trop court, que le critère d'ancienneté n'a pas été retenu et que cela n'est pas normal ; Le directeur explique que l'ancienneté n'a rien à voir avec le critère de choix. Qu'il avait fait le maximum à savoir qu'il avait même accepté un candidat qui n'était pas inscrit et attendu qu'un salarié rentre de maladie, malgré la date de seuil d'essai pour ne pas le laisser. De toute façon, le choix a été déterminé à la suite du test théorique et sur le terrain et que, pendant une période d'essai, si un d'entre eux ne correspondait pas à ce que l'on attend de lui, il serait enlevé des vérificateurs pour être remplacé par un autre agent » ;-le PV de réunion des délégués du personnel du 3 juillet 2013, s'étonnant de l'absence d'entretien avec M. [S] MM. [H]et [Y] suite à leurs candidatures au poste de vérificateur ; -le PV de réunion des délégués du personnel du 6 novembre 2013 indiquant que MM. B. et G. auront un entretien pour remédier à cette injustice ; que la SAS Transdev Arles produit : la lettre de réponse du 5 septembre 2013 qu'elle a adressé à l'inspecteur du travail dans laquelle il est écrit : « ...S'agissant de la désignation des vérificateurs, le processus de sélection était le suivant:* appel à candidature interne par affichage sur les panneaux réservés aux communications de la direction* acte de candidature sur présentation d'une lettre de motivation* entretien des candidats avec le responsable hiérarchique, avec présentation du poste, conditions de travail, évaluation de la motivation du candidat, évaluation de ses aptitudes au vue de son comportement général au sein de l'entreprise. Cet entretien a été réalisé à l'aide d'un support écrit (modèle en pièce jointe) qui a été signé par le salarié et dont un exemplaire lui a été remis* mise en situation sur le terrain avec l'équipe des contrôleurs* choix des candidats retenus, effectué sur la base des deux points précédant en concertation avec le directeur, le responsable hiérarchique et les contrôleurs...Il est à noter par ailleurs que le processus de sélection et la diffusion de la liste des candidats retenus étaient antérieurs au mouvement de grève ; en effet, la liste des salariés sélectionnés devait être communiquée lors de notre CE de début avril mais a été reportée au 30 avril afin d'intégrer des candidatures hors délai. A l'issue du processus de recrutement, la liste définitive a été arrêtée, en date du 15 avril 2013, lors d'une réunion avec les contrôleurs. Durant cette réunion, Monsieur [K], responsable du contrôle, nous a fait part par écrit des réserves qu'il émettait quant à la motivation des candidats. Le CE du 30 avril n'ayant pu se tenir en raison du mouvement de grève, cette liste n'a finalement pu être communiquée que lors du CE du mois de mai. Concernant plus particulièrement les candidatures de Messieurs [Y] et [H] : Monsieur [H] : lors de son retour, suite à son arrêt maladie, a été reçu par son responsable hiérarchique à qui il a fait part des difficultés personnelles qu'il rencontrait. Par mesure de protection, nous n'avons donc pas jugé opportun d'envisager à court terme de le positionner sur ce poste, qui comme nous l'avons déjà évoqué, demande une bonne gestion du stress et qui est assorti de contraintes horaires qui n'étaient pas en adéquation avec son état de santé du moment, sans pour autant l'écarter définitivement d'un nouveau processus de formation de vérificateur;* Monsieur [Y] : Ce dernier avait fait acte de candidature, dans un premier temps, à un poste de conducteur volant, qu'il a décliné en raison des contraintes de planning irrégulier et des horaires. Il avait fait part, lors de son entretien avec son responsable hiérarchique de son souhait d'avoir un planning plus régulier, suite à la naissance de ses jumeaux. Sachant que ce dernier occupe déjà un poste d'assureur remplaçant, nous avons considéré que le cumul de ces deux missions n'était pas en adéquation avec sa demande. Comme vous pouvez le constater à la lecture des éléments qui précède, le choix des candidats internes promus sur les postes de vérificateur n'est imputable car leurs compétences professionnelles et comportement entant que salarié...»;-la note du 3 mars 2017 indiquant que le poste de conducteur vérificateur, après un appel à candidature est attribué à M. [H] ; -l'attestation de M. [J], directeur, qui indique : Monsieur [H] a été gréviste lors de la grève de septembre 2012. Il a ensuite été promu au poste de contrôleur à compter du 18 février 2013. Monsieur [X] a été gréviste lors des mouvements de grève de septembre 2012 et avril 2013. Il a été ensuite promu au poste de conducteur assureur volant en 2014 » ; le courrier de M. [K] adressé à M. [J] du 22 mars 2013 qui indique : « Suite aux essais sur le terrain et le test (questionnaire) des salariés désireux d'accéder au poste de vérificateur, je vous informe qu'après concertation de l'équipe de contrôleurs, deux salariés, Messieurs [C] et [D], ont répondu à nos attentes tant sur le plan commercial que sur la maîtrise de soi. De plus, face à une situation de fraude, ils ont su rester fermes, attentifs et réceptifs aux conseils que nous leur avons prodigués. Un troisième, Monsieur [O], a également retenu notre attention car il semble avoir toutes les qualités requises. Seulement, dans un souci d'efficacité, il a tendance à se précipiter sans ses concerter avec son binôme, ce comportement peut le mettre en porte à faux, c'est pourquoi nous pensons qu'avec une période supplémentaire, nous arriverions à canaliser son engouement » ; des avis d'arrêt de maladie de [K] [H] ; qu'il ressort des pièces produites que M. [H] présente des faits laissant supposer que peut exister une discrimination dans le sens où, l'annonce du choix des vérificateurs, tous non-grévistes, a été faite peu de temps après le mouvement de grève du 23 avril 2013 auquel M. [H] a participé, l'inspecteur du travail a dans son courrier adressé à la direction sollicité des explications sur la concomitance du mouvement de grève et de l'annonce des candidats recrutés, le critère de l'ancienneté n'a pas été pris en compte et aucun entretien avec le supérieur hiérarchique n'a été organisé ; que toutefois, il ressort du courrier de M. [K] du 15 avril 2013 que la procédure aux fins de recrutement des vérificateurs a été initiée avant le mouvement de grève et que le choix sollicité auprès des contrôleurs a été exprimé antérieurement à ce mouvement et validé pour les trois vérificateurs conformément à la décision de l'équipe de contrôleurs ; que l'inspecteur du travail n'a pas donné suite à son courrier du 12 août 2013 après la réponse de la SAS Transdev Arles du 5 septembre 2013 ; que sans que cela puisse être considéré comme un élément discriminatoire, c'est à bon droit que la société a pris en considération les arrêts maladie de M. [H] pour déterminer qu'il ne remplissait pas à ce moment précis l'ensemble des critères nécessaires pour l'obtention du poste de vérificateur ; qu'en effet, il ressort des critères énoncés dans la fiche de poste que le recrutement concernait des personnes pouvant gérer les conflits auxquels ils étaient confrontés ; que de plus, la SAS Transdev Arles établit qu'elle a promu avant et après ce contentieux des personnes qui avaient participé à des mouvements de grève et notamment M. [H] lui-même en 2017 alors qu'il avait participé à d'autres mouvements de grève ; que l'absence d'entretien avec le supérieur hiérarchique ne saurait constituer à elle seule une preuve de discrimination ; qu'en conséquence, la discrimination à la promotion interne n'est pas établie et M. [H] sera débouté de sa demande à ce titre ; Alors 1°) que lorsque survient un litige relatif à une discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il n'appartient pas au salarié de rapporter la preuve de la discrimination qu'il invoque ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu'il ressortait des pièces produites que M.[H] présentait des faits laissant supposer que pouvait exister une discrimination, la cour d'appel a retenu que l'absence d'entretien avec le supérieur hiérarchique « ne saurait constituer à elle seule une preuve de discrimination » et que « la discrimination à la promotion interne n'est pas établie » ; qu'en faisant peser la charge de la preuve de la discrimination sur le salarié, alors qu'il résultait de ses constatations des éléments laissant supposer une discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1et L. 1134-1 du code du travail ; Alors 2°) qu'après avoir constaté qu'il ressortait des pièces produites que M. [H] présentait des faits laissant supposer que pouvait exister une discrimination, la cour d'appel, qui n'a pas vérifié si l'employeur prouvait que sa décision de ne pas retenir la candidature de M. [H], et de ne pas lui faire passer d'entretien avec son supérieur hiérarchique, étaient justifiés par des éléments réels, objectifs et pertinents étrangers à toute discrimination, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1du code du travail ; Alors 3°) qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m?urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; qu'en l'espèce, en énonçant que«c'est à bon droit que la société a pris en considération les arrêts maladie de M. [H] » pour déterminer qu'il ne remplissait les critères nécessaires pour l'obtention du poste de vérificateur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont résultait une discrimination fondée sur l'état de santé du salarié, a violé les articles L. 1132-1et L. 1134-1 du code du travail.