Cour d'appel, 12 décembre 2013. 13/00175

COUR D'APPEL DE NOUMÉA 326 Arrêt du 12 Décembre 2013 Chambre Civile Numéro R. G. : 13/ 00175 Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 21 Mai 2013 par le Juge aux affaires familiales de NOUMEA (RG no : 13/ 622) Saisine de la cour : 10 Juin 2013 APPELANT M. Gino Ariel X... né le 10 Novembre 1978 à NOUMEA (98800) demeurant...-98800 NOUMEA Représenté par Me Marie-Christine ROGER de la SELARL ROGER, avocat au barreau de NOUMEA INTIMEE Mme Céline Viratmie Y... née le 26 Août 1976 à NOUMEA (98800) demeurant ...- (BP. 2912-98846 NOUMEA CEDEX)- (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/ 351 du 03/ 05/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA) Représentée par Me Véronique LE THERY, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 21 Novembre 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de : M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président, M. Christian MESIERE, Conseiller, Mme Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT. Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT L'affaire a été communiquée au ministère public qui a fait connaître son avis. ARRÊT : - contradictoire, - prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par M. Yves ROLLAND, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE Des relations entre M. Gino X... et Mme Céline Y... est née Alicia, le 15 février 2002. Par ordonnance du 9 août 2005, le juge aux affaires familiales entérinant l'accord des parties a notamment : - fixé la résidence d'Alicia chez sa mère, - dit qu'un droit de visite et d'hébergement au profit du père devait s'exercer librement et à défaut d'accord, dit que le père prendrait l'enfant les jours où il ne travaille pas (M. X... bénéficiant de 4 jours de repos tous les 6 jours de travail), - dit que M. X... prendrait en charge les frais de garderie, soit 32 000 FCFP. Par requête déposée au greffe le 27 mars 2013 et citation du 23 avril 2013, Mme Céline Y... a fait appeler M. Gino X... par-devant le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa afin que soient organisées les modalités de l'exercice de l'autorité parentale à l'égard de l'enfant commun. Elle a demandé que soit constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale, que la résidence habituelle de l'enfant soit fixée à son domicile, qu'un droit de visite et d'hébergement soit organisé au profit du père suivant des modalités tenant compte de ses contraintes professionnelles et que la contribution du père à l'entretien et l'éducation de l'enfant soit fixée à la somme de 30 000 FCFP. M. Gino X... s'est opposé à la demande présentée sollicitant l'instauration d'un système de résidence alternée et a indiqué ne faire aucune proposition de contribution alimentaire même si la résidence de sa fille est fixée au domicile de la mère, précisant que cette dernière vivant chez ses parents n'avait aucun frais. Par jugement en date du 21 mai 2013 auquel il est expressément référé pour l'exposé des moyens des parties le juge aux affaires familiales a : au visa de l'article 388-1 du code civil, débouté Mme Céline Y... de sa demande d'audition d'Alicia, - constaté que M. Gino X... et Mme Céline Y... exercent en commun l'autorité parentale sur Alicia, née le 15 février 2002, - rappelé les obligations qu'engendre l'exercice de l'autorité parentale, - débouté M. Gino X... de sa demande d'instauration d'un système de résidence alternée, - fixé au domicile de la mère la résidence habituelle de l'enfant mineur, - dit que le père bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement sur Alicia selon des modalités définies à l'amiable entre les parents et à défaut d'accord et compte tenu des contraintes professionnelles du père : du premier jour de repos de M. Gino X... à la sortie de la classe jusqu'au dernier jour de repos à l'entrée en classe, pour les vacances scolaires, du premier jour de repos de M. Gino X... à 8 heures jusqu'au dernier jour de repos à 18 heures, à charge, sauf meilleur accord des parties, pour le père de venir chercher l'enfant chez la mère ou de le faire chercher par une personne de confiance, et à charge pour la mère de venir chercher l'enfant chez le père ou de le faire chercher par une personne de confiance, - précisé que la référence pour les vacances scolaires est celle de l'académie dont dépend la résidence principale de l'enfant, - dit que l'enfant passera en tout état de cause le jour de la fête des mères avec sa mère et le jour de la fête des pères avec son père, - dit que si le père n'est pas venu chercher l'enfant dans l'heure suivant le début de son droit de visite et d'hébergement mensuel et le premier jour de son droit de visite et d'hébergement pendant les vacances scolaires, il est réputé y avoir renoncé pour cette période, - fixé à la charge de M. Gino X..., pour sa part contributive à l'entretien et l'éducation d'Alicia, le versement mensuel à Mme Céline Y... de la somme indexée de 20 000 FCFP, payable au domicile ou à la résidence de la mère, somme due même pendant les séjours de l'enfant chez son père, et ce jusqu'à ce que l'enfant puisse subvenir seul à ses besoins, - rappelé aux parties que, selon l'article 1074-1 du code de procédure civile, la présente décision est assortie de plein droit de l'exécution provisoire, - dit que chaque partie supportera ses propres dépens, qui seront recouvrés pour Mme Céline Y... comme en matière d'aide judiciaire, - fixé à 4 le nombre d'unités de valeur servant de base à l'indemnisation de Maître Véronique Le Théry, avocate commise au titre de l'aide judiciaire. PROCÉDURE D'APPEL : Par requête du 10 juin 2013 valant mémoire ampliatif, M. Gino X... a régulièrement interjeté appel de la décision. En son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions du 13 novembre 2013, il demande à la cour après infirmation du jugement déféré de : - fixer la résidence de l'enfant par alternance, - fixer pendant les grandes vacances un droit de visite et d'hébergement à son bénéfice la première moitié de celles-ci les années impaires et la seconde moitié les années paires, - condamner Mme Céline Y... à lui payer la somme de 100 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie. Il fait grief au premier juge d'avoir considéré que tel que le droit de visite et d'hébergement est organisé l'enfant passait autant de temps chez lui que chez sa mère. Sur le lieu de résidence de l'enfant, Il prétend que rien ne s'oppose à ce que la résidence alternée soit mise en place, sa compagne pouvant l'assister et aller chercher l'enfant à l'école quand il sera retenu à son travail. Il indique que les grands-parents maternels assistent ainsi leur fille quant elle est retenue par son emploi. Il soutient qu'il a des méthodes d'éducation bien plus rigoureuses que la mère. Sur les grandes vacances scolaires, Il soutient qu'il souhaiterait partir en vacances en famille et qu'aucun élément du dossier ne permet de le priver de sa fille pendant les grandes vacances scolaires. Sur la contribution, Il indique percevoir un salaire mensuel de 336 228 FCFP et sa compagne celui de 277 000 FCFP, avoir trois enfants à charge, et acquitter des charges fixes à hauteur de 254 488 FCFP. S'agissant de Mme Y..., il soutient que son salaire s'élève à la somme de 180 000 FCFP en ce compris la prime de fin d'année. Il observe qu'elle est logée gratuitement chez ses parents. Il fait valoir qu'elle perçoit une bourse pour l'enfant et qu'elle a donc un disponible pour vivre plus important que lui. Il fait valoir enfin que contrairement à ce que prétend l'intimée, il effectue des achats pour Alicia et que si celle-ci passe la moitié des vacances scolaires, sa mère sera déchargée d'autant des frais des centres de loisirs. Par conclusions du 6 novembre 2013, Mme Cécile Y... conclut à la confirmation du jugement déféré. Elle fait valoir pour l'essentiel, Sur la résidence de l'enfant, - que le système mis en place fonctionne depuis environ 10 années, - que l'enfant y a trouvé un équilibre, - qu'Alicia aime son père et souhaiterait que les liens soient ainsi maintenus. Sur la contribution, - que la garde alternée mis en place est liée avec la suppression de la contribution sollicitée par l'appelant, - qu'en ce cas l'enfant ne pourra plus prétendre à une bourse scolaire, - qu'ainsi les frais devront être partagés et que c'est donc plus de 20 000 FCFP que M. X... devra verser pour son enfant, - qu'elle perçoit à titre de salaire une moyenne mensuelle de 168 285 FCFP, - que M. X... omet de prendre en compte dans ses revenus sa gratification de fin d'année à hauteur de 323 804 FCFP, - qu'il avait donné son accord au premier juge sur une contribution de 20 000 FCFP. Le magistrat chargé de la mise en état a procédé à l'audition de l'enfant le 16 octobre 2013. Un calendrier de procédure a été fixé le 23 octobre 2013 au terme duquel la clôture a été prononcée au 14 novembre 2011 et l'ordonnance de fixation est intervenue le 21 novembre 2013. MOTIFS DE LA DECISION Il doit être rappelé aux parents qu'en application des dispositions de l'article 373-2-11 du Code civil, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge doit prendre en compte plusieurs éléments, notamment, en premier lieu, les pratiques antérieures, et, en second lieu, les sentiments de l'enfant. Sur le lieu de résidence Alicia aura 12 ans au mois de février 2014. Elle entre dans l'adolescence. Il est constant qu'une toute jeune fille de cet âge a besoin d'une certaine intimité. C'est aussi une période décisive pour la construction de la personnalité durant laquelle l'enfant peut exprimer des désirs mais également certaines angoisses sans remettre en cause pour autant l'amour qu'il porte à chacun de ses parents. Il leur appartient donc d'avoir un regard bienveillant sur leur enfant, notamment sur son aspect physique. Le père doit en effet comprendre que toute remarque désobligeante (par exemple une réflexion sur le poids, la corpulence) ou ressentie comme telle par l'adolescente peut entraîner des blessures importantes et durables. Il ressort des débats et des pièces du dossier que M. X... vit avec sa compagne dans un appartement situé à Magenta où il y a deux chambres. Le couple a deux enfants en bas âge. La compagne de l'appelant a un garçon du même âge qu'Alicia avec lequel elle partage une chambre. Chez sa mère elle dispose d'une chambre, ce qui paraît souhaitable lorsque c'est possible pour une enfant qui entre dans l'adolescence. Par ailleurs l'organisation mise en place en fonction du planning de travail du père apparaît proche d'une garde alternée puisqu'il n'est pas contesté que l'enfant passe 4 jours chez son père puis 6 jours chez sa mère et ainsi de suite. Il ressort de l'audition de l'enfant, qui évoque une certaine crainte vis à vis de son père, qu'elle y est toutefois très attachée et qu'elle a trouvé un équilibre dans ce fonctionnement. Aussi, au regard de la pratique précédemment suivie et des sentiments exprimés par Alicia, dans son intérêt, le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Par ailleurs devant le magistrat chargé de son audition, elle a exprimé avec une grande émotion son souhait de pouvoir passer le 24 décembre avec sa mère et le 25 décembre avec son père comme cela se pratiquait depuis la séparation du couple parental. Ce point qui concluait l'audition revêtait pour elle une très grande importance que la cour se doit de relever. Sur le droit de visite et d'hébergement du père pendant les vacances scolaires En première instance M. X... n'avait formé aucune demande sur ce point. Aujourd'hui, à l'approche des grandes vacances scolaires, il ne présente aucun projet de vacances avec sa famille. Compte tenu des observations ci-dessus formulées, il n'y a pas lieu de modifier les dispositions mises en place. Le cas échéant, le père pourra saisir le juge aux affaires familiales en ce sens à défaut d'accord entre les parents. Sur la contribution Le paiement d'une pension alimentaire est une obligation légale prise en application des dispositions des articles 373-2-2 et 371-2 du Code civil ; le débiteur ne peut en être dispensé que s'il établit qu'il est dans l'incapacité d'y satisfaire. Par ailleurs le fait que le parent débiteur d'aliment vive avec une autre personne ne peut être pris en considération au niveau des ressources, le concubin ou l'époux n'est légalement soumis à aucune obligation de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant qui n'est pas le sien. Cependant, cet état a à l'évidence un effet sur les charges qui se trouvent être partagées. M. X..., employé à la Société Le Nickel, perçoit un salaire mensuel de 336 228 FCFP (feuille de salaire de décembre 2012 : revenu annuel de 4 034 738 FCFP). Sa compagne est aide soignante et perçoit un salaire d'environ 277 979 FCFP (revenu annuel 2012 de 3 335 753 FCFP). Ils ont 3 enfants en charge dont deux jeunes qui sont en garderie et assument l'entretien courant d'Alicia pendant 45 % du temps. Outre les frais courants et les frais de garderie pour deux enfants (15 000 FCFP pour un seul enfant) ils acquittent un loyer d'un montant de 71 206 FCFP et ont des échéances mensuelles d'emprunt à hauteur de 129 282 FCFP. Mme Y... est employée par la société Ki Com. Il est constant qu'en décembre 2012, il lui a été retiré la somme de 121 380 FCFP à la suite d'un arrêt maladie ; elle aurait dû percevoir, déduction faite des charges sociales, la somme de 106 815 FCFP. La prime annuelle est expressément mentionnée sur la feuille de salaire de décembre 2012. Il y a donc lieu de considérer que le revenu annuel 2012 a été de 2 126 232 FCFP, soit un revenu mensuel moyen de 177 186 FCFP. Outre les frais courants, elle n'a pas de charge puisqu'elle est hébergée dans sa famille. Alicia âgée de 11 ans 10 mois, perçoit une bourse. Comme toute jeune adolescente, elle participe à des activités, comme certainement le fils de la compagne de son père, ce qui génère un certain coût. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le premier juge a fait une juste appréciation du montant de la contribution à allouer. La décision sera donc confirmée. Sur les frais irrépétibles L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie. S'agissant d'un contentieux familial chacune des parties conservera ses propres dépens et ceux mis à la charge de Mme Céline Y... seront recouvrés comme en matière d'aide judiciaire. PAR CES MOTIFS La cour, Déclare l'appel recevable ; Vu l'audition d'Alicia, Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y ajoutant, Déboute M. Gino X... de sa demande tendant à voir fixer un droit de visite et d'hébergement ; Constate que Alicia a émis dans le cadre de son audition devant le juge le souhait de passer le 24 décembre 2013 avec Mme Céline Y... et le 25 décembre 2013 avec M. Gino X... ; Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ; Dit que chacune des parties conservera ses propres dépens et ceux mis à la charge de Mme Céline Y... seront recouvrés comme en matière d'aide judiciaire ; Fixe à six (6) unités de valeur la rémunération de Me Le Théry, avocat désigné au titre de l'aide judiciaire. Le greffier, Le président.