Cour de cassation, 24 mars 2021. 19-22.040

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 mars 2021 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10151 F Pourvoi n° Z 19-22.040 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021 La ville d'[...], agissant en la personne de son maire, domicilié en cette qualité [...], a formé le pourvoi n° Z 19-22.040 contre l'arrêt rendu le 25 juin 2019 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. G... P..., domicilié [...] , 2°/ à M. I... U..., domicilié [...] , 3°/ à la société [...], société civile professionnelle, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société C&C Business Store, 4°/ à la société C&C Business Store, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Riffaud, conseiller, les observations écrites de la SCP Boulloche, avocat de la ville d'[...], de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société [...], ès qualités, et de la société C&C Business Store, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Riffaud, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, M. Lecaroz, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la ville d'[...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la ville d'[...] et la condamne à payer à la société [...], en qualité de liquidateur judiciaire de la société C&C Business Store, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la ville d'[...]. Le moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir autorisé la cession du fonds de commerce dépendant de la liquidation judiciaire de la société C&C Business store au profit de MM. P... et U..., en qualité de représentants de la société Manlyshoes en cours de constitution, au prix de 26 020 € hors frais et charges, dont 26 000 € au titre des éléments incorporels et 20 € au titre des éléments corporels, et d'avoir fixé la date d'entrée en jouissance et le transfert de propriété du fonds de commerce à la date du 10 juillet 2018 ; Aux motifs que « la ville d'[...] fait valoir en premier lieu que l'ordonnance est irrégulière en raison de l'inexistence du fonds de commerce cédé en l'absence de clientèle, élément indispensable selon la Cour de cassation, la cession envisagée devant s'analyser en réalité comme une cession du droit au bail, laquelle nécessite le consentement du bailleur. Elle explique que la société C&C Business store n'exerçait plus la moindre activité dans ses locaux depuis au moins août 2017, ce qui a entraîné la disparition de la clientèle au jour de l'ordonnance de cession, sans que MM. P... et U... ne puissent utilement soutenir qu'elle a concouru à cette disparition par la présente procédure. Elle ajoute que s'agissant d'une franchise, les éléments y afférents ne peuvent être cédés puisqu'ils appartiennent au franchiseur, peu important dès lors qu'elle ait "saisi" les stocks, qui sont intransmissibles. Elle en déduit que les éléments corporels, valorisés à 20 €, sont uniquement symboliques et que les éléments incorporels sont constitués du seul droit au bail commercial, de sorte que la cession autorisée ne pouvait pas être celle d'un fonds de commerce. Elle indique également que dans la mesure où elle a obtenu une décision constatant l'acquisition de la clause résolutoire le 7 décembre 2017, rien ne lui interdisait de rechercher de nouveaux locataires, sans que sa démarche vise à favoriser un repreneur ou à porter préjudice à la procédure collective mais considère au contraire que le liquidateur judiciaire a voulu opérer la cession d'un fonds de commerce fantôme pour se passer de son accord. Elle soutient en deuxième lieu qu'aux termes des dispositions de l'alinéa 2 de l'article L 641-12 3° du code de commerce, le liquidateur ne peut céder le bail que dans les conditions prévues au contrat, dont l'article 5 prévoit "le consentement exprès par écrit du bailleur, si ce n'est à son successeur dans le même secteur d'activité et qu'aucune cession ne peut être autorisée si le preneur doit une quelconque indemnité au bailleur", ce qui est le cas puisque l'indemnité due a été établie à la somme de 56 168,94€. Elle considère en outre que l'activité des repreneurs putatifs n'est pas identique à celle de la société C&C Business store qui exploitait un "fonds de commerce de prêt à porter, homme, femme, enfants notamment des articles chaussants vêtements et accessoires sous toutes ses formes" puisqu'ils ne souhaitent commercialiser que des chaussures, et ainsi restreindre le périmètre de l'activité figurant au bail. Elle prétend en troisième lieu que l'ordonnance est également irrégulière en raison de la condition suspensive dont est assortie l'offre de reprise, qui précise que cette dernière n'est valable que si "le bailleur ne demande pas la résiliation du bail commercial" et s'il "ne demande pas [ ] de voir constater la résiliation de plein droit du bail commercial en raison du non-paiement des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire", alors qu'elle a formé ces deux demandes par requête du 2 juillet 2018, au visa de l'article L 641-12 2° du code de commerce, de sorte que l'offre de reprise est devenue caduque et sans objet. Elle considère que MM. P... et U... ne peuvent renoncer à cette condition suspensive qui n'a pas été levée. La SARL C&C Business store et la SCP [...], es qualités, soutiennent que la ville d'[...] a violé les règles d'ordre public des procédures collectives en concluant un bail avec un tiers en dehors de tout cadre légal et en violation des dispositions de l'ordonnance déférée pourtant exécutoire. Rappelant les éléments constitutifs d'un fonds de commerce et l'absence d'incidence de la cessation d'exploitation, sauf à ce qu'elle entraîne la perte de la clientèle, elles prétendent qu'en l'espèce, l'appelante ne démontre pas en quoi l'arrêt d'activité aurait conduit à l'abandon de la clientèle du fonds de commerce alors que celui-ci est situé dans l'artère la plus passante de la ville d'[...], à proximité du RER A et d'autres commerces, ce qui suffit à caractériser la présence d'une clientèle et qu'en outre la ville d'[...] ne peut invoquer l'absence de stocks dans la mesure où elle a procédé à la vente des stocks de sa seule initiative, sans en avertir le liquidateur. Elles font valoir ensuite que l'offre de reprise de MM. P... et U..., qui ne concerne pas le seul droit au bail mais le fonds de commerce, est dénuée de la moindre ambiguïté et pouvait donc être retenue par le juge-commissaire. En dernier lieu elles exposent qu'il résulte de l'article 1304-4 du code civil que la renonciation à une condition résolutoire est possible tant que celle-ci est toujours pendante, et peut être implicite et qu'en l'espèce l'attitude de MM. P... et U... depuis le dépôt de l'offre révèle qu'ils ont renoncé à la condition résolutoire stipulée à l'article 11 de l'offre dans leur intérêt exclusif. Soulignant d'abord qu'ils n'ont pas la jouissance du local en raison de la mauvaise foi de la ville d'[...], qui a violé les dispositions d'ordre public en signant un nouveau bail commercial au profit de la société Vic homme alors que le bail la liant à la société C&C Business store était toujours en cours, MM. P... et U... soutiennent que les termes de leur offre de reprise attestent de l'existence d'un fonds de commerce composé d'éléments corporels et incorporels, étant précisé que les éléments corporels n'ont été valorisés qu'à 20 € en raison de la saisie réalisée par le bailleur sur le stock après l'ouverture de la liquidation judiciaire. Ils exposent que l'existence d'une clientèle se déduit de l'importance du chiffre d'affaires réalisé par la société C&C Business store pendant les trois années précédant la cession, que le cédant n'a jamais laissé son local commercial à l'abandon, que le fonds cédé bénéficie d'un bon emplacement qui lui permet de conserver son potentiel de clientèle, sur laquelle les quelques semaines de fermeture autour de sa cession n'ont eu aucun impact, que la franchise est sans incidence dans la mesure où la société C&C Business store disposait d'une clientèle propre pour la vente de chaussures, qu'il importe peu que le stock n'ait pas été vendu dès lors que cela résulte de la saisie opérée par le bailleur, enfin que la cession du nom commercial n'est pas nécessaire. Ils prétendent ensuite qu'en application de l'alinéa 1er de l'article L 622-7 I du code de commerce, disposition d'ordre public, qui interdit de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes, la ville d'[...] ne peut pas se prévaloir des clauses du bail stipulant que la cession ne pourra intervenir si le preneur n'est pas entièrement à jour des loyers, charges et taxes exigibles. S'agissant de l'article 11 du contrat, qui prévoit que la cession ne pourra intervenir sans l'accord du bailleur "si ce n'est à son successeur dans le même secteur d'activité", ils observent que le terme d'"activité" doit s'entendre différemment de celui de "commerce", ce dont il résulte que le contrat permet la cession du droit au bail sans l'accord du bailleur pour les mêmes activités indiquées dans le bail, et précisent qu'ils comptaient reprendre une activité de prêt-à-porter, notamment d'articles chaussants, de sorte que contrairement à ce que prétend la commune, il n'y a aucune déspécialisation par rapport à l'activité prévue au bail. Ils font enfin valoir qu'ils ont renoncé à se prévaloir de la condition suspensive prévue dans l'offre de reprise, rédigée au profit du seul repreneur, devant le juge-commissaire, ajoutant qu'au demeurant cette condition suspensive n'était pas valable en raison des dispositions du cahier des charges qui exigeaient que l'offre soit ferme et définitive. Selon l'article L 641-11-1 du code de commerce, la liquidation judiciaire n'emporte pas résiliation du bail des locaux affectés à l'activité de l'entreprise, lequel reste cessible en application de l'article L.145-16 du même code. L'article L 641-12 du code de commerce précise que le liquidateur peut céder le bail dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y attachent. Enfin, l'article L 642-19 du code de commerce prévoit que c'est le juge-commissaire qui autorise aux prix et conditions qu'il détermine la vente de gré à gré des autres biens du débiteur. Sur le fondement de ces textes, le liquidateur judiciaire peut solliciter du juge-commissaire qu'il ordonne la cession d'un fonds de commerce en ce compris le droit au bail, ou de ce dernier seulement, sous réserve dans les deux cas de l'existence de celui-ci. En l'espèce, et contrairement à ce qui est vainement soutenu par l'appelante, le bail était toujours en cours au 29 mars 2018, date du jugement d'ouverture de la procédure collective, puisque l'ordonnance de référé rendue le 7 décembre 2017, qui a constaté la résolution du bail au 11 septembre 2017 et ordonné l'expulsion de la locataire, n'était pas passée en force de chose jugée par suite de l'appel interjeté le 10 janvier 2018 par la société C&C Business store. Il l'est d'autant plus depuis car d'une part, la présente cour a annulé cette décision par arrêt rendu le 29 mars 2019 et d'autre part, le tribunal de commerce de Nanterre a confirmé l'ordonnance du juge-commissaire rejetant la demande de résiliation du bail formée par la ville d'[...] par jugement du 27 mars 2019, même si celle-ci n'est pas définitive. Il est justifié par le document intitulé "Présentation cahier des charges pour dépôt d'offre" que le liquidation judiciaire a, dans le cadre de sa mission, sollicité des offres de reprise du fonds de commerce, et non du seul droit au bail, les actifs corporels étant évalués à 2 500 € pour le stock et à 30 € pour le matériel, et que MM. P... et U... ont déposé une offre le 18 juin 2018 portant " sur l'ensemble des éléments incorporels et corporels de la société C&C Business store", comprenant notamment "le fonds de commerce exploité par la société C&C Business store, le contrat de bail commercial conclu par la société C&C Business store en qualité de preneur, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage attaché", moyennant le prix de 26 020 €, soit 25 000 € pour les éléments incorporels, 1 000 € pour le stock et 20 € pour les actifs corporels, puis de 26 020 €, soit 26 000 € pour les éléments incorporels et 20 € pour les éléments corporels. L'offre de reprise n'est donc pas ambigüe. Pour déterminer si la cession portait réellement sur un fonds de commerce ou seulement sur un droit au bail nécessitant l'accord du bailleur, il convient de rechercher si celle-ci s'est accompagnée ou non d'une cession de clientèle. Il est justifié par les plans et photographies produits, et au demeurant non contestés, de ce que le commerce litigieux est situé sur l'[...], soit dans l'une des artères les plus passantes de la ville d'[...], à 400 mètres de la station de RER [...] et dans une zone comportant de nombreux commerces, dont plusieurs magasins d'habillement, en sorte qu'il bénéficiait d'un achalandage important lié à sa situation et d'une clientèle susceptible de trouver un intérêt à d'autres marques de chaussures ou de vêtements que celles proposées par la société liquidée. La fermeture du fonds de commerce, à tout le moins à compter du 4 octobre 2017 date à laquelle l'huissier de justice n'a pu délivrer l'assignation en référé aux fins de constatation de la résolution du bail, comme relevé dans l'arrêt du 29 mars 2019, et non de janvier 2018 comme prétendu par le liquidateur judiciaire, jusqu'à la date à laquelle le juge-commissaire a statué, n'a pas entraîné la disparition du fonds dès lors qu'elle n'a pas entraîné la disparition de la clientèle qui lui préexistait de par sa situation. Il sera relevé en outre que l'huissier présent lors de l'expulsion le 27 février 2018 a relevé la présence de matériels ayant une valeur marchande et que l'inventaire dressé le 20 avril 2018 par le commissaire-priseur mentionne l'existence d'un stock de chaussures et de vêtements d'une valeur de 2 500 € et d'un matériel d'une valeur de 30 €, appartenant en propre à la société liquidée et non au franchiseur. Selon la lettre adressée le 25 juin 2018 par le liquidateur judiciaire à la mairie d'[...], les biens meubles qui se trouvaient dans les locaux ont été retirés et vendus le 30 mai 2018 par le bailleur sans que le liquidateur n'en soit averti, expliquant ensuite la modification de la répartition du prix par MM. P... et U.... La ville d'[...], qui ne conteste pas avoir fait procéder à cette vente, ne peut dès lors pas tirer argument d'une absence d'éléments corporels pour contester l'existence d'un fonds de commerce. Il se déduit de ces éléments que la preuve de l'existence d'un fonds de commerce susceptible d'être cédé sur autorisation du juge-commissaire et sans l'agrément du bailleur est rapportée. L'offre de MM. P... et U... stipulait en son article 11 qu'elle était valable "à condition que le bailleur ne demande pas la résiliation du bail commercial ou de voir constater la résiliation de plein droit du bail commercial en raison du non-paiement des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire ". Outre que cette clause est rédigée au profit du seul preneur et qu'elle contrevient aux conditions prévues par le cahier des charges fixé par le liquidateur judiciaire pour le dépôt des offres, lequel exige une offre ferme et définitive, ces derniers ont indiqué dans leurs écritures avoir renoncé à s'en prévaloir lors de l'audience devant le juge-commissaire, ce que leur comportement procédural à hauteur d'appel confirme. C'est donc à bon droit que le juge-commissaire a autorisé la cession du fonds de commerce de la société C&C Business store à MM. P... et U.... L'ordonnance doit, en conséquence, être confirmée en toutes ses dispositions » (arrêt p 4, § 4) ; 1°) Alors que le juge-commissaire ne peut ordonner la cession d'un fonds de commerce contenant un bail commercial résilié par ordonnance de référé antérieure au jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire du preneur, la cession portant sur un bien qui n'existait plus à la date de sa décision, peu important que la décision de résiliation ait été ultérieurement annulée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a confirmé l'ordonnance du juge-commissaire ayant ordonné la cession du fonds de commerce de la société C&C Business store en liquidation judiciaire contenant le bail résilié par une ordonnance de référé du 7 décembre 2017, au motif que celle-ci n'était pas revêtue de la force de chose jugée, qu'elle avait été annulée par arrêt du 29 mars 2019 de la cour d'appel de Versailles et que le juge-commissaire, dont la décision a été confirmée par le tribunal de commerce, avait rejeté la demande de résiliation formée par la ville d'[...] ; que pourtant, lorsque le juge-commissaire a statué sur l'autorisation de cession du fonds de commerce de la société C&C Business store en liquidation judiciaire, l'ordonnance de référé ayant constaté la résiliation du bail était revêtue de l'autorité de chose jugée ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article L 642-19 du code civil et l'article 1355 du code civil dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) Alors que, subsidiairement, si la cessation temporaire d'activité ou la liquidation judiciaire de la société exploitant un fonds de commerce n'implique pas de disparition de la clientèle, encore faut-il, pour que le fonds de commerce subsiste, que la clientèle attachée à ce fonds persiste ; que l'existence d'une clientèle potentielle liée au lieu d'exploitation du fonds ne permet pas de caractériser l'existence d'une clientèle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a estimé que la fermeture du fonds de commerce de la société C&C Business store n'avait pas entraîné la disparition du fonds dès lors qu'elle n'a pas entraîné la disparition de la clientèle qui lui préexistait de par sa situation ; qu'en se déterminant par ces motifs inopérants insusceptibles d'établir que la clientèle n'était pas seulement potentiellement liée à la situation du fonds dans une zone proche du RER et comportant de nombreux commerces, dont plusieurs d'habillement, en sorte que ledit fonds bénéficiait d'un achalandage important lié à sa situation et d'une clientèle susceptible de trouver un intérêt à d'autres marques de chaussures ou de vêtements que celles proposées par la société liquidée, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L 141-5 du code de commerce ; 3°) Alors qu'un fonds de commerce ne survit pas à la disparition de la clientèle ; que tel est le cas lorsqu'après la cessation d'activité d'un fonds, l'activité dans les lieux est transformée ; qu'en l'espèce, la ville d'[...] a fait valoir que la société C&C Business store liquidée exploitait « un fonds de commerce de prêt à porter homme, femme, enfants notamment des articles chaussants vêtements et accessoires sous toutes ses formes », alors que les repreneurs putatifs ne souhaitaient commercialiser que des chaussures (concl p. 17) ; que la cour d'appel a décidé que le fonds initial n'avait pas disparu sans répondre à ce moyen pertinent, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) Alors que le liquidateur judiciaire ne peut céder le bail que dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur, avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent ; qu'en l'espèce, la ville d'[...] a fait valoir (concl p. 16) qu'aux termes de l'article 5 du bail commercial conclu avec la société C&C Business store, « aucune cession ne sera autorisée si le preneur doit une quelconque indemnité au bailleur », et que le preneur lui devait une indemnité conséquente, de sorte qu'en application de l'article L 641-12 du code de commerce, la cession projetée ne pouvait être décidée ; qu'en autorisant la cession du fonds de commerce de la société C&C Business store en liquidation judiciaire à MM. P... et U... sans répondre à ce moyen pertinent, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°) Alors que la ville d'[...] a également soutenu (concl p. 16 & 17) qu'aux termes de l'article 5 du bail commercial, « le preneur ne pourra céder, sous quelque forme que ce soit, ses droits au présent bail sans le consentement exprès du bailleur, si ce n'est à son successeur dans le même secteur d'activité .. », que l'activité des repreneurs putatifs qui souhaitaient commercialiser des chaussures n'était pas la même que celle de la société C& C Business store qui avait exploité « un fonds de commerce de prêt à porter homme, femme, enfants notamment des articles chaussants vêtements et accessoires sous toutes ses formes », de sorte que l'accord préalable et exprès du bailleur s'imposait ; que la cour d'appel a estimé que preuve de l'existence d'un fonds de commerce dans lequel était inclus le bail commercial, susceptible d'être cédé sans l'agrément du bailleur était rapportée sans répondre à ce moyen pertinent, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) Alors qu'une partie est libre de renoncer à la condition stipulée dans son intérêt exclusif tant que celle-ci n'est pas accomplie ; qu'en l'espèce, la validité de l'offre de reprise était soumise à la condition que « le bailleur ne demande pas la résiliation du bail commercial ou de voir constater la résiliation de plein droit du bail commercial en raison du non-paiement des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire » ; que la cour d'appel a considéré que MM. P... et U... avaient renoncé à la condition suspensive rédigée à leur seul profit lors de l'audience devant le juge-commissaire ; que pourtant, préalablement à l'audience devant le juge-commissaire, la ville d'[...] avait demandé à ce dernier la résiliation du bail consenti à la société C&C Business store, de sorte que la condition suspensive était accomplie ; qu'en autorisant néanmoins la cession du fonds de commerce litigieuse, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.