Cour d'appel, 15 novembre 2012. 11/07267

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 2 ARRÊT DU 15 Novembre 2012 (n° , 10 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/07267 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 28 Avril 2011 par le conseil de prud'hommes de PARIS - section encadrement - RG n° 09/13849 DEMANDEUR AU CONTREDIT Monsieur [B] [N] [Adresse 1] [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Rodolphe BOSSELUT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0719 substitué par Me Fanny GOURDON, avocat au barreau de PARIS, toque : D 719 DEFENDERESSE AU CONTREDIT SA COMPAGNIE MI 29 prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Bruno LANDON, avocat au barreau de PARIS, toque : C0595 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 04 octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Irène LEBÉ, Président Madame Catherine BÉZIO, Conseiller Madame Martine CANTAT, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIER : Madame FOULON, lors des débats ARRET : - contradictoire - prononcé publiquement par Madame Irène LEBÉ, Président - signé par Madame Irène LEBÉ, Président et par Madame FOULON, Greffier présent lors du prononcé. ********** La Cour statue ensuite de son arrêt ,rendu le 23 février 2012 ,par lequel elle a: - dit que la voie du recours formé par M.[B][N] à l'encontre du jugement rendu le 28 avril 2011 par le conseil de prud'hommes de Paris , qui s'était déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance , sans autre précision, pour connaître du litige l'opposant à la SA Compagnie MI 29 sur le versement de l'intéressement litigieux relatif à la société Big Ben Interactive , relevait ,non du contredit mais des dispositions relatives à l'appel, en application des dispositions de l'article 91 du code de procédure civile, dans la mesure où il s'agissait d'un jugement mixte ,ayant statué tant sur la compétence que sur le fond du litige, à savoir sur la rupture du contrat de travail de l'intéressé et sur sa demande de rappel de primes , -déclaré la juridiction prud'homale compétente pour connaître du présent litige sur l'intéressement susvisé , - renvoyé l'affaire pour examen au fond des demandes à l'audience du 4 octobre 2012 , - laissé les frais du contredit à la charge de la SA Compagnie MI 29 . Vu les conclusions en réplique , ayant valeur de conclusions récapitulatives régulièrement communiquées et soutenues à l'audience du 4 octobre 2012 , par lesquelles M.[B][N] , appelant , demande à la Cour, au visa de l'arrêt précité du 23 février 2012: - de le dire recevable en ses demandes , - de le dire bien fondé en ses demandes, - de condamner la SA Compagnie MI 29 à lui verser les sommes suivantes: *8.054 129, 14 Euros au titre de l'intéressement réclamé , outre les intérêts au taux légal dus à compter de la saisine du conseil de prud'hommes , avec capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil , * 10.000 Euros à titre de dommages- intérêts pour résistance abusive, - d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de primes contractuelles 2008 et 2009, Statuant à nouveau et y ajoutant , - de condamner la SA Compagnie MI 29 à lui verser les sommes suivantes : * 90.000 Euros au titre des primes contractuelles, * 15.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile . Vu les conclusions régulièrement communiquées et soutenues à l'audience du 4 octobre 2012 par lesquelles la SA Compagnie MI 29 demande à la Cour au visa des articles 9 du code de procédure civile et 1134 du code civil , de dire et juger : - de dire et juger ,à titre principal : * que ni le " carried invest " revendiqué par M.[B][N] ,ni le principe d'un intéressement ne constitue une prime sur salaire acquise à M.[B][N] , * en conséquence, de le débouter de toutes ses demandes ,fins et conclusions , - à titre subsidiaire , de constater et de juger que : * que le montant de ce " carried invest" est indéterminable , * que le montant de l'intéressement est indéterminable, de constater que le chiffrage de sa prime ne repose sur aucune donnée vérifiable, - à titre plus subsidiaire encore, et dans l'hypothèse où un intéressement serait dû à M.[B][N], donner acte à la SA Compagnie MI 29 de sa proposition de compensation de sa prime d'intéressement dans les terme de son courriel du 10 avril 2009 , avec les pertes subies par elle , Compagnie MI 29 , dans la liquidation judiciaire de la société Majorette, - en tout état de cause : * de débouter M.[B][N] de ses demandes de dommages- intérêts pour résistance abusive et de ses demandes de rappel de primes contractuelles , * de le condamner à lui verser la somme de 15.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile . SUR CE, LA COUR : Faits et procédure Considérant qu'il convient de rappeler que M.[B][N] , embauché par contrat de travail à durée indéterminée verbal le 1er décembre 2005 en qualité de directeur par la SAS Efficap dont le président était [B] [G] [K], a été par la suite embauché le 1er février 2007, par lettre d'engagement du 1er février 2007, par la SA Compagnie MI 29 en qualité de directeur ,sans période d'essai, étant précisé que M.[G].[K] était pdg de cette dernière société , M.[B][N] devenant parallèlement associé et président , le 29 février 2008, de la société Majorette dont les actifs ont été cédés à la SA Compagnie MI 29 par jugement du Tribunal de Commerce de Lons le Saunier du 10 mars 2008 ; Considérant que M.[B][N] a été licencié le 10 décembre 2009 par la SA Compagnie MI 29 ; Que c'est dans ces conditions qu'il a saisi le 27 octobre 2009 le conseil de prud'hommes qui a rendu le jugement déféré, frappé de contredit, qui s'est déclaré incompétent matériellement pour connaître du litige l'opposant à la SA Compagnie MI 29 au sujet de l'intéressement qu'il lui réclamait , mais a tranché sur le fond les demandes de M.[B][N] relatives à deux primes contractuelles pour les années 2008 et 2009 ainsi que sur la rupture de son contrat de travail , Considérant que la Cour, dans son arrêt susvisé du 23 février 2012,a, en application des dispositions de l'article 91 du code de procédure civile, requalifié en appel le contredit formé par M.[B][N], s'agissant d'un jugement mixte, l'a dit recevable et a jugé que la demande formée par M.[B][N] en paiement de l'intéressement litigieux était liée à son contrat de travail conclu le 1er février 2007 avec la SA Compagnie MI 29, ce dont la Cour a conclut que le conseil de prud'hommes était compétent pour connaître de cette partie du litige opposant les parties ; Qu'usant de son pouvoir d'évocation, la Cour a renvoyé les parties à l'audience du 4 octobre 2012 pour qu'il soit statué sur le fond du litige, à savoir le bien fondé des demandes formées par M.[B][N] en paiement dudit intéressement ainsi que des primes contractuelles réclamées par celui-ci à la SA Compagnie MI 29, étant précisé que les parties ne contestent pas la décision susvisée du conseil de prud'hommes en ce que cette juridiction a dit que le licenciement de M.[B][N] était sans cause réelle et sérieuse et condamné ladite société à verser à M.[B][N] la somme de 200.000 Euros à ce dernier titre . Qu'il convient de préciser que la décision de la Cour fait l'objet d'un pourvoi en cassation de la part de la SA Compagnie MI 29 , pourvoi non suspensif ; Qu'il convient dès lors d'examiner le bien fondé des demandes des parties . Motivation Considérant que les parties ne remettent pas en cause le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de M.[B][N] était sans cause réelle et sérieuse et a condamné la SA Compagnie MI 29 à lui verser à ce titre la somme de 200.000 Euros ; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ces chefs ; Que le litige est en conséquence limité à l'appréciation du bien fondé des demandes formées par M.[B][N] à l'encontre de la SA Compagnie MI 29 quant au paiement d'un intéressement à hauteur de 8.054 129,14 Euros et de deux primes contractuelles pour les années 2008 et 2009 . Sur la demande en paiement d'un intéressement Considérant que M.[B][N] soutient que le principe d'un intéressement,dénommé initialement " carried invest " , dans le cadre d'une éventuelle future association avec la SAS Efficap , membre du groupe de la SA Compagnie MI 29 , était acquis avec celle-ci avant même son embauche comme salarié par cette entreprise ,en février 2007, compte tenu de son expérience précédente dans le redressement de sociétés en difficultés et ce, lorsqu'il avait élaboré un projet personnel de fonds d'investissement dans des entreprises en difficultés ,lorsqu'il avait quitté le groupe du Crédit Agricole ; Qu'il expose ainsi qu'il a apporté à la SA Compagnie MI 29 un investissement dans la dette de la société BBI ,cotée en bourse , et ce , alors qu'il était encore salarié de la SAS Efficap , société faisant partie du groupe de la SA Compagnie MI 29 ; Qu'il soutient qu'en dépit du silence de son contrat de travail avec la SA Compagnie MI 29, celle-ci a donné son accord à cette participation aux bénéfices de cet investissement sous forme d'intéressement en tant que salarié de cette entreprise , d'abord par convention orale, puis dans le cadre d'une réunion de son conseil d' administration , tenue le 1er décembre 2006 , dont le procès - verbal lui a été transmis le 12 juillet 20067 par courriel par le fils de M.[G]. [K] , comme concernant " sa rémunération prévue " et faisait état de la déclaration du président de la dite société , exprimée à l'indicatif , donc ferme, et non soumise à une quelconque condition, selon laquelle " M.[B][N] bénéficie d'un intéressement sous forme de participation de 20 % à la plus value éventuelle qui serait dégagée" ; Que selon lui, cet accord a été confirmé après son embauche par la SA Compagnie MI 29 par ce qu'il considère être un premier versement , et une avance ,de 500.000 Euros en février 2008, réglée en deux fois, mars et avril 2008, figurant sur son bulletin de paie d'avril 2008, ainsi que par différents échanges entre les parties ; Que M.[B][N] précise qu'il a procédé à une première évaluation de son intéressement , en déduisant le premier versement susvisé ; Qu'il soutient que de même, le montant de cet intéressement a été arrêté dès l'origine à 20 % de la plus value qui serait constatée sur l'opération d'investissement de la BBI et confirmé en particulier dans les procès - verbaux du conseil d' administration de la SA Compagnie MI 29 des 1er décembre 2006 et 13 novembre 2007 ,son assiette ayant été définie comme étant la plus value dégagée dans l'investissement BBI ainsi que dans ses échanges avec la SA Compagnie MI 29 ; Qu'il fait valoir à cet égard que l'objection que la SA Compagnie MI 29 prétend tirer du fait qu'elle détient toujours les titres de la société BBI n'est pas pertinente au moyen qu'elle confond intentionnellement ,le " résultat ou plus value sur l'investissement dans la société BBI", constitué par la différence entre les débours et les recettes d'un investissement, partagée selon lui par usage à raison de 8O % entre les apporteurs de capitaux et de 20 % pour les gestionnaires et la " plus value sur la cession des actions de la société BBI ", qui correspond à la différence entre le prix d'inscription des actions de la société BBI dans les livres de la SA Compagnie MI 29 et leur prix de cession , invoquée par la SA Compagnie MI 29 lors de la réunion du conseil d' administration du 30 juin 2009, soit postérieurement à son éviction de fait de la dite société par la rmeise de son certificat de travail et d'un reçu pour solde de tout compte , avant même son licenciement ,prononcé le 9 septembre 2009; Qu'il soutient que la méthodologie de calcul retenue est celle qui figure dans les statuts de la société SAS Effi- Invest et correspond à la plus value sur l'investissement , ce dont il déduit que l'intéressement qui lui est dû est en conséquence exigible compte tenu de la réalisation de l'unique événement le conditionnant , la plus value sur l'investissement, qui est constatée par la différence entre la valeur des actifs, cotés en Bourse et le montant de son investissement ; Considérant que M.[B][N] soutient que la SA Compagnie MI 29 n'a pas exécuté cet accord d'intéressement dès lors acquis , en tenant d'abord de le minimiser en le liant à l'opération en cours sur la société Majorette dont il avait été nommé président non rémunéré et le fils de [B] [G] .[K], directeur général délégué , tout en restant salarié du principal actionnaire, la SA Compagnie MI 29, puis en tentant de l'en priver en prétendant qu'une autorisation du conseil d'administration était nécessaire pour lui verser l'intéressement litigieux et qu'elle a été refusée par la conseil d' administration le 30 juin 2009; Qu'il soutient que cette condition lui est en tout état de cause inopposable comme formulée postérieurement à l'exigibilité de son droit à intéressement et à la naissance du contentieux; Qu'il fait en outre valoir qu'il n'était pas concerné par cette exigence dans la mesure où elle était réservée à l'augmentation des dirigeants dont il ne faisait pas partie, selon lui; Considérant enfin que M.[B][N] conteste les difficultés d'évaluation de l'intéressement invoquées par la SA Compagnie MI 29 en faisant valoir que cette évaluation est rendue possible par les éléments communiqués par l'entreprise sur son investissement tant initial que postérieur à son acquisition , permettant de connaître son coût d'acquisition au vu, notamment ,des déclarations et comptes de la SA Compagnie MI 29 elle - même, du protocole d'accord initial du 14 janvier 2006 entre la société BBI, ses banques , et un groupe d'investisseurs ,dont la SA Compagnie MI 29 et la Deutsche Bank , celle-ci ayant signé un accord de sous - participation ,ainsi que des dividendes perçus, des charges et des frais généraux; Qu'il évalue dans ces conditions la plus value réalisée sur l'investissement dans la société BBI à 42.770,645,71 Euros ce dont il déduit que l'intéressement de 20 % qui lui est en conséquence dû doit s'élever à la somme de 8.554 129,14 Euros , en s'opposant à toute compensation avec des dommages- intérêts , de surcroît éventuels, qu'il devrait verser à la SA Compagnie MI 29 à raison de sa gestion de la société Majorette en faisant valoir qu'il n'était que salarié de la SA Compagnie MI 29 et non associé alors que le mandataire liquidateur de la société Majorette s'est désisté de son action commerciale à son encontre; Considérant que la SA Compagnie MI 29 s'oppose à la demande de M.[B][N] en faisant valoir que ce dernier ne démontre par aucun élément probant que les parties ont conclu un accord sur le principe d'un "carried invest ",notamment à hauteur de 20 % de la part de la SAS Efficap ni d'elle même , avant l'embauche de M.[B][N] , relatif à un partage de plus value éventuelle et non réalisée de la SA Compagnie MI 29 dans l'opération d'investissement dans la société BBI dans le cadre d'une cession des titres alors que M.[B][N] n'a jamais été associé ni salarié de la société SAS EffiInvest alors qu'il s'agit d'une société en commandite; Que de même, la SA Compagnie MI 29 soutient que M.[B][N] ne démontre pas qu'il lui a été consenti un intéressement dans le cadre de son contrat de travail avec elle à compter de février 2007 alors que les procès - verbaux du conseil d' administration de l'entreprise montrent au contraire, selon elle, que le conseil a refusé de donner l'accord qui était nécessaire pour accorder un tel intéressement à M.[B][N] , compte tenu du montant réclamé ; Qu'elle relève que ces mêmes procès - verbaux montrent qu'en tout état de cause, il s'agissait seulement d'une possibilité et d'un montant inférieur à " 20 % " puisque "à coûts chargés ", c'est à dire en tenant compte des charges sociales inhérentes au complément de rémunération constitué par un éventuel intéressement ; Que la SA Compagnie MI 29 en conclut que l'intéressement litigieux, sous quelque forme que ce soit, "carried invest " ou intéressement , ne constitue pas une prime sur salaire qui serait acquise à M.[B][N] ; Considérant que la SA Compagnie MI 29 soutient qu'en tout état de cause M.[B][N] ne démontre pas qu'il remplissait les conditions de versement d'un tel intéressement depuis son embauche , en faisant valoir en outre que le montant de celui-ci n'est ni déterminé ni déterminable ; Qu'elle fait valoir à cet égard que le montant de l'intéressement litigieux ne serait payable qu'à concurrence de 20 % de la plus value éventuelle qui sera réalisée à terme par l'entreprise dans le cas de cession et que dans cette attente, la dite plus value est latente et donc virtuelle et non réalisée ;qu'elle lui dénie le droit de solliciter par anticipation le paiement d'une quote part sur un résultat final virtuel , estimant qu' une telle exigence supprimerait tout aléa , ce qui serait contraire à l'économie d'une prime d'intéressement ; Considérant enfin que la SA Compagnie MI 29 conteste le chiffrage effectué par M.[B][N] de l'intéressement litigieux en soutenant qu'il comporte des approximations et des erreurs dans l'appréciation des éléments d'évaluation , notamment du coût de son acquisition , du niveau de l'action de la société BBI ,en relevant que les évaluations de M.[B][N] ont évolué de façon importante ; Qu'aux termes de ses propres calculs, la SA Compagnie MI 29 réduit le montant de l'intéressement qui serait du à M.M.[N] à la somme de 434 .441 Euros . Mais considérant, sans s'attarder sur le "carried invest " de 20 % revendiqué par M.M.[N] comme étant à l'origine de l'intéressement litigieux antérieurement à son embauche par la SA Compagnie MI 29 ,qu' il ressort des pièces de la procédure que l'existence d'un accord sur le principe de l'intéressement litigieux sur la plus value qui résulterait de l'investissement effectué par la SA Compagnie MI 29 dans les actions qu'elle détenait dans la société BBI , revendiqué par M.M.[N] à l'égard de la SA Compagnie MI 29 en tant que salarié de cette entreprise , ressort des différents échanges des parties et pièces de la procédure ; qu'ainsi, le procès verbal de la réunion du conseil d'administration de la SA Compagnie MI 29 mentionnant que le président indique au conseil d' administration que " M.M.[N] , collaborateur du groupe en charge du dossier BBI bénéficie d'un intéressement au résultat de cet investissement sous forme d'une participation de 20 % à la plus value éventuelle qui serait dégagée"; Qu'à cet égard c'est en vain que la SA Compagnie MI 29 prétend qu'à cette date, M.M.[N] n'était pas salarié de la SA Compagnie MI 29 , et que l' intéressement litigieux ne pourrait dès lors constituer un complément de salaire ; Qu'en effet, d'une part, la lettre d'engagement de M.M.[N] par la SA Compagnie MI 29 le 1er février 2007 précisait que son précédent contrat de travail , quand bien même, verbal, avec la société Efficap était "transféré" à la SA Compagnie MI 29 avec reprise d'ancienneté de surcroît , confirmant l'existence d'un groupe de sociétés , groupe au demeurant non contesté par la SA Compagnie MI 29 ; Que d'autre part le principe même de l' engagement pris par M.[K] le 1er décembre 2006 précité , a été repris ,et renouvelé, par le conseil d' administration de la SA Compagnie MI 29 , dans sa réunion du 13 novembre 2007, donc postérieurement à l'embauche de M.M.[N] comme salarié de cette société ainsi qu'il ressort du procès - verbal de ladite réunion du 13 novembre 2007 du conseil d' administration de la SA Compagnie MI 29 ; Qu'en effet , ce procès - verbal mentionne que le conseil " a approuvé à l'unanimité le principe d'intéressement des collaborateurs de la SA Compagnie MI 29 tel qu'il lui est présenté par son président" ajoutant que " le conseil demande toutefois à être consulté dès lors que la prime d'intéressement sera supérieure à 1.000.000 Euros "; Que cet engagement était précisé dans ce même procès - verbal qui mentionnait quelques lignes plus haut que " le dossier BBI a été apporté et géré par M.M.[N] et que suite à une décision du conseil du 1er décembre 2006, celui-ci peut bénéficier d'un intéressement au résultat de cet investissement dont le coût total chargé chez SA Compagnie MI 29 peut arriver jusqu'à 20 %;"; que le président ajoutait que " d'une façon générale, il demandait au conseil de l'autoriser à intéresser les rapporteurs de " deals" (affaires ) intéressants et rentables auquel cas une réserve pourrait être prévue de rémunération exceptionnelle allant jusqu'à 20 % ( prime chargée) de la plus value lorsqu'elle serait réalisée "; Que l'utilisation de l'indicatif " peut bénéficier " d'un intéressement ne doit pas être entendu comme une simple possibilité mais comme une autorisation résultant du précédent conseil d' administration du 1er décembre 2006 dans la mesure où l' intéressement concernant M.M.[N] est présenté dans ce procès - verbal comme une "suite " et donc comme une conséquence directe, de la décision précédente du conseil du 1er décembre 2006 , le conseil ne faisant par là même aucune distinction entre les périodes antérieure et postérieure à l'embauche de M.M.[N] par la SA Compagnie MI 29 , étant rappelé que M.M.[N] était salarié d'une autre société du groupe SA Compagnie MI 29 au 1er décembre 2006 ; Qu'il n'est à cet égard pas sans intérêt de relever que le président précisait même à deux reprises qu'il s'agissait de prendre en compte son coût total " chargé" , donc en tenant compte des charges sociales afférentes à une rémunération salariale; Que de même, dans son courriel du 8 avril 2009 , soit avant le licenciement du salarié intervenu le 10 décembre 2009, M.[G]. [K] indiquait expressément à son conseil qu'il voulait " piloter la vente à .[B] (.[N]) de 400.000 titres de la société BBI, à retirer de leurs 33 % , " en précisant que " le prix de cette vente sera considéré comme un bonus ou un intéressement ," selon la formule la plus " avantageuse "; Mais considérant que, quand bien même le principe d'un intéressement doit être considéré dès lors comme acquis, force est de constater que M.M.[N] ne démontre pas pour autant que son montant avait été définitivement déterminé par la SA Compagnie MI 29 avant la rupture de son contrat de travail ni depuis ni qu'il remplit les conditions mises à son versement ; Considérant en effet , d'une part, qu'il ressort du procès - verbal de la réunion du conseil d' administration de la SA Compagnie MI 29 du 1er décembre 2006 qu'en tout état de cause , toute augmentation des rémunérations et primes des dirigeants de la SA Compagnie MI 29 devait faire l'objet d'une autorisation du conseil d' administration , aux termes du point 5 du procès - verbal du conseil d' administration du 1er décembre 2006 ; Que dès lors une telle autorisation était nécessaire pour lui allouer un intéressement , peu important à cet égard que M.M.[N] n'ait pas été salarié de l'entreprise à cette date , dans la mesure où cette exigence était concomitante à la décision de principe prise par le président de la SA Compagnie MI 29 , confirmée par la suite lors du conseil d' administration du 13 novembre 2007, de lui permettre de percevoir un intéressement ; Qu'en conséquence la décision de principe d'allouer un intéressement à M.M.[N], prise par le président de la SA Compagnie MI 29 le 1er décembre 2006 et confirmée par la suite , n'était pas régulière et donc sans effet vis à vis de l'entreprise alors que M.M.[N] ne démontre pas que le conseil d' administration de la SAS ait excédé ses pouvoirs ou que le président du conseil d'administration en ait eu le pouvoir seul ; Or considérant que c'est en vain que M.M.[N] prétend que cette disposition ne lui était pas applicable en l'absence de toute qualité de dirigeant alors qu'il ressort de sa lettre d'engagement du 1er février 2007 qu'il était engagé en qualité de directeur , faisant donc partie des cadres dirigeants, qualité confirmée par son certificat de travail ; Considérant ,d'autre part, que le montant dudit intéressement n'est pas déterminé alors que la lettre d'engagement précitée ne comportait aucune disposition sur ce point ; Qu'il convient en effet de relever qu'il ressort des termes mêmes du procès - verbal du conseil d' administration précité , à savoir " le coût total chargé de cet intéressement peut arriver jusqu' 20 % "que le montant de 20 % n'était dès lors envisagé que comme une limite maximale quand bien même [B] [K] lui - même, le 1er décembre 2006 , avait fait état d'un " intéressement de 20 % " sur la plus value éventuelle qui serait dégagée par cet investissement; Qu'en outre, en l'absence de toute référence aux statuts de la société Effiinvest ou au projet personnel élaboré par M.M.[N] , à savoir " Resurrectio" dans un quelconque document, notamment les procès - verbaux du conseil d' administration de la SA Compagnie MI 29 , M.M.[N] ne démontre pas que les parties ont eu la commune intention de se référer aux méthodes de calcul retenues par l'article 42 des statuts de la société Effiinvest ou son propre projet pour pour fixer le montant de l'intéressement litigieux sur la base d'une plus value latente sur investissement et non sur une cession alors qu'il s'agit d'une société différente , quand bien même faisant partie du groupe de la SA Compagnie MI 29 ; Qu'il convient de relever à cet égard que les différents chiffrages effectués sur cette base de 20 % émanent toujours de M.M.[N] lui - même alors que l'on ne saurait se constituer de preuve à soi- même ; Considérant que de même, aucun élément probant n'établit quelle a été l'assiette retenue pour le calcul de l'intéressement litigieux , permettant à la Cour de retenir la définition proposée par M.M.[N] , à savoir la plus value dégagée par l'investissement dans la société BBI , constituée par la différence entre les débours de cet investissement et ses recettes , partagées entre apporteurs de capitaux et les gestionnaires comme lui , selon en outre des pourcentages non établis , ou la définition de la société Compagnie MI 29 , à savoir la plus value sur la cession des titres de la société BBI, en faisant valoir que l'intéressement est subordonné à la cession de ces titres et que dès lors ,en l'absence de cession, il n'y a pas lieu à allouer un intéressement à M.M.[N] ; Qu'il se déduit de ces constatations que M.M.[N] ne démontre pas que les conditions d'un versement de l'intéressement litigieux soient remplies ; Qu'il y a en conséquence lieu de le débouter de sa demande. Sur la demande en paiement de deux primes contractuelles des années 2008 et 2009 Considérant que M.M.[N] sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il l'a débouté de sa demande de ce chef en faisant valoir qu'il percevait une prime annuelle au sein de la SAS Efficap ;qu'il a ainsi perçu une prime de 45.000 Euros en 2005 et du même montant en 2007 alors même que son contrat de travail avait été transféré au sein de la SA Compagnie MI 29; Qu'il souligne que son contrat de travail conclu le 1er février 2007 avec la SA Compagnie MI 29 prévoyait expressément le versement de primes ; que tel n'a pas été le cas en 2008 et 2009 alors qu'il a perçue une prime exceptionnelle de 45.000 Euros en mars 2007, après le transfert de son contrat de travail à la SA Compagnie MI 29 , correspondant à la prime contractuelle relative à son travail au sein de la SAS Efficap; Qu'il fait valoir que le versement d'une prime exceptionnelle de 500.000 Euros en avril 2008 ne le remplit pas de ses droits au niveau de la prime contractuelle qui lui est due dans la mesure où cette prime est rattachée à l'intéressement litigieux ; Qu'il réclame en conséquence le versement d'une prime de 45.000 Euros pour l'année 2008 ainsi que le même montant pour l'année 2009, soit un montant total de 90.000 Euros au titre de ces deux années ; Considérant que la SA Compagnie MI 29 s'oppose à sa demande et sollicite la confirmation du jugement déféré qui l'a débouté de ce chef . Qu'elle fait valoir que l'intéressé a déjà perçu une prime importante en 2008 et qu'il n'en remplissait pas les conditions en 2009 dans la mesure où son contrat de travail était suspendu par l'exercice de son mandat social au sein de la société Majorette ; Mais considérant que si la lettre d'engagement de M.M.[N] au sein de la SA Compagnie MI 29 ,en date du 1er février 2007, prévoyait "qu'en contrepartie de ses fonctions de directeur , M.M.[N] percevra un salaire annuel brut de 150.000 Euros ,majoré de primes " , sans en préciser cependant leur caractère , discrétionnaire ou non, ni leur montant ni les conditions de leur versement , il y a cependant lieu de considérer qu'aux termes mêmes de ce courrier d'engagement, le contrat de travail dont M.M.[N] était titulaire au sein de la SAS Efficap a été transféré à la SA Compagnie MI 29 à compter du 1er février 2007 , dans tous ses éléments, notamment avec reprise de son ancienneté au 1er décembre 2005 au sein de la SAS Efficap , ainsi qu'il ressort de son attestation destinée à Pôle Emploi ; Qu'il y a en conséquence lieu de considérer que l'usage suivi par la SAS Efficap de lui verser une prime annuelle de 45.000 Euros en 2005 ,devait être poursuivi par cette dernière dans la mesure où il en démontre l'existence par les versements effectués par son précédent employeur ,dans le même groupe , en janvier 2006 et en 2006 , cette dernière versée en mars 2007 alors qu'il avait été engagé par la SA Compagnie MI 29 ; Que dès lors , c'est en vain que la SA Compagnie MI 29 prétend que ces primes revêtaient un caractère discrétionnaire dans la mesure où leur nature et leurs conditions d'attribution n'avaient pas été précisées dans la lettre d'engagement de l'intéressé alors qu'au surplus il revenait à l'employeur de le faire ; Mais considérant que, dans la mesure où M.M.[N] a perçu une prime de 500.000 Euros en avril 2008, dont la partie liée à l'interessement litigieux n'est pas déterminée, il y a lieu de considérer que le salarié a été en conséquence rempli de ses droits au titre des primes contractuelles dues pour l'année 2008 , de rejeter sa demande pour cette période et de confirmer sur ce point le jugement déféré qui l'a débouté de sa demande de rappel de prime pour l'année 2008. Considérant qu'en ce qui concerne l'année 2009, c'est cependant en vain que l'employeur prétend que le contrat de travail de M.M.[N] au sein de l'entreprise était suspendu du fait de l'exercice par ce dernier de son mandat social au sein de la société Majorette alors qu'il n'en rapporte pas la preuve qui lui incombe ; Qu'en effet, aucun élément probant n'est pas communiqué en ce sens par la SA Compagnie MI 29 de nature à établir que le contrat de travail de M.M.[N] a été effectivement suspendu pendant l'exercice de son mandat social alors qu'il s'agissait pour l'intéressé de diriger une filiale de la SA Compagnie MI 29, à savoir la société Majorette , pour le compte de la SA Compagnie MI 29 ; Qu'en outre, la circonstance que la SA Compagnie MI 29, son employeur, lui ait précisément fait des reproches sur sa gestion de la société Majorette et l'a licencié pour ce motif , démontre au contraire la permanence du lien de subordination de M.M.[N] envers la SA Compagnie MI 29 durant l'exercice de ce mandat social, dès lors non exclusif du maintien de son contrat de travail au sein de la SA Compagnie MI 29 ; Qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de M.M.[N] tendant à voir condamner la SA Compagnie MI 29 à lui verser une prime d'un montant de 45.000 Euros pour l'année 2009 . Qu'il y a en conséquence lieu d'infirmer le jugement déféré de ce chef en ce qu'il a débouté M.M.[N] de sa demande de rappel de prime pour l'année 2009 ; Sur la demande de dommages- intérêts pour résistance abusive Considérant qu'en l'absence de preuve d'abus par la SA Compagnie MI 29 de l'exercice de son droit d'agir en justice , M.M.[N] sera débouté de sa demande de dommages- intérêts de ce chef . Considérant que les circonstances de la cause et l'équité justifient l'application des dispositions de 700 du code de procédure civile en faveur de M.M.[N] ; que la SA Compagnie MI 29 sera condamnée à lui verser la somme de 2.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel , en infirmant le jugement déféré de ce chef . PAR CES MOTIFS Vu l'arrêt de la Cour du 23 février 2012 , Infirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté M.M.[N] de sa demande de rappel de prime pour l'année 2009, Le confirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant , Condamne la SA Compagnie MI 29 à verser à M.M.[N] les sommes suivantes : - 45.000 Euros à titre de rappel de prime pour l' année 2009, - 2.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel . Déboute M.M.[N] et la SA Compagnie MI 29 du surplus de leurs demandes , Condamne la SA Compagnie MI 29 aux entiers dépens . LE GREFFIER LE PRESIDENT