Cour de cassation, 18 décembre 2018. 17-12.505

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 décembre 2018 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11518 F Pourvoi n° U 17-12.505 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société SFR Business distribution, anciennement dénommée Cinq sur Cinq, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 7 décembre 2016 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre ), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Jérôme Y..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi Centre, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. F... , conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société SFR Business distribution, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de M. F... , conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société SFR Business distribution aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société SFR Business distribution à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société SFR Business distribution PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. Y... sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné la société SFR BUSINESS DISTRIBUTION à payer au salarié des sommes à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, d'indemnité de licenciement et une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Considérant, sur la rupture, que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve incombe à l'employeur qui l'invoque ; Que M. Y... conteste formellement les causes et les motifs invoqués par l'employeur à l'appui de son licenciement et soutient que, contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement, à aucune moment il n'a reconnu les faits qui lui sont reprochés ; qu'il soutient, sur ces faits, que la société Cinq sur Cinq ne verse aux débats aucun élément probant ; qu'il fait valoir que l'écrit émanant d'une certaine Mme Z... est dénué de toute force probante et ne répond pas aux conditions requises par l'article 202 du code de procédure civile, l'année de la date du supposé achat étant en outre raturée, et qu'il ne pourra qu'être écarté ; qu'il ajoute que l'attestation établie par M. A..., responsable des ventes, qui prétend avoir reçu Mme Z... le 27 octobre 2011, comporte une faute sur le prénom de Mme Z..., et que la mention "reçu en main propre le 27/10/11" sur l'écrit de Mme Z... est suivie d'une signature qui ne correspond pas à celle du passeport de M. A... ; Que la SA SFR Business Distribution soutient qu'il résulte de l'attestation de Mme Z... que M. Y... a abusé d'une femme âgée pour lui vendre un téléphone de récupération en dehors de tout comptabilité de la société ; que la société lui reproche d'avoir exercé en parallèle de son activité salariée une activité similaire en se rendant au domicile d'une cliente et en vendant dans ses locaux des produits d'une société concurrente ce qui constitue un acte concurrence déloyale et, en conséquence, une faute grave de nature à justifier le licenciement ; Que l'employeur reproche à M. Y... d'avoir vendu un téléphone portable d'une société concurrente dans les locaux de la société sur la base d'un témoignage écrit de Mme Z... et d'une attestation de M. A..., employé de la SA SFR Business Distribution en qualité de chef des ventes de la boutique d'Argenteuil ; Qu'aux termes de l'article 202 du code de procédure civile, "l'attestation contient la relation des faits auxquels son auteur a assisté ou qu'il a personnellement constatés. Elle mentionne les nom, prénoms, date de naissance, demeure et profession de son auteur ainsi que, s'il y a lieu, son lien de parenté ou d'alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d'intérêts avec elles. Elle indique en outre qu'elle est établie en vue de sa production en justice et que son auteur a connaissance qu'une fausse attestation de sa part l'expose à des sanctions pénales." ; Que le témoignage de Mme Z... consiste en un écrit sur papier libre, signé "Z..." et rédigé comme suit : "Je soussigné Mme Z... Lelia avoir acheté un téléphone France Telecom à Mr B... le 5 janvier 2011 – le jour de mon achat Internet" ; que ce document, très approximatif notamment quant à la désignation du vendeur, ne comporte aucune des mentions exigées par les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile à l'exception du nom de la personne qui l'a rédigé ; qu'il n'est pas daté autrement que par l'apposition d'une mention "reçu en main propre le 27/10/11" accompagnée d'un paraphe dont M. Y... conteste qu'elle ait été écrite par M. A... ; que cette contestation ne paraît cependant pas fondée dès lors que l'écriture est similaire à celle de M. A... et le paraphe comparable à la première lettre de sa signature ; Que M. A... a attesté sur l'honneur, le 14 novembre 2013, avoir reçu Mme Leila Z... dans la boutique d'Argenteuil le 27 octobre 2011 ; qu'il précise, dans son attestation, qu'il s'agit d'une personne très âgée qui a rapporté un téléphone France Telecom qui ne fonctionne pas et qu'elle a certifié l'avoir acheté dans le point de vente où travaille M. A..., dont il n'est pas contesté qu'il s'agit de la boutique d'Argenteuil, le jour où elle a acheté une box ; que cette attestation est recevable, étant souligné néanmoins que M. A... était, à cette date, au service de l'employeur ; Que les faits reprochés à M. Y... reposent sur un témoignage de Mme Z... qui ne peut être retenu comme élément de preuve ; que le fait que M. A... relate la déclaration qui lui aurait été faite par Mme Z... n'est pas de nature à conférer une force probante au témoignage de Mme Z... ; qu'en outre si, dans son écrit, la cliente cite un "M. B...", créant une forte présomption pour que cette vente était été effectuée par M. Y..., ce témoignage est très approximatif et le chef des ventes souligne que la cliente est une personne très âgée, ce qui laisse subsister un doute sur la fiabilité de ses propos ; Que le déroulement des faits reprochés à M. Y... dans la lettre de licenciement à savoir qu'il aurait pris, dans une borne de récupération, le téléphone qu'il a vendu ne résulte ni de l'écrit de Mme Z... ni de la relation qui en est faite par M. A... ; que, par ailleurs, si la cliente a précisé avoir acquis ce téléphone le 5 janvier 2011, jour où elle a fait un achat "internet", l'employeur ne justifie d'aucune recherche pour établir la réalité de la vente effectuée ce jour à Mme Z... et le vendeur concerné ; Que, dans la lettre de licenciement, l'employeur a également reproché au salarié des déplacements au domicile de Mme Z... pour l'installation de matériel à son propre compte ; que néanmoins aucun élément ni aucune déclaration de Mme Z... n'est rapportée de nature à établir ces faits ; Que, par ailleurs, alors que l'employeur a qualifié les faits reprochés à M. Y... de faute grave, il ne l'a convoqué à un entretien préalable que le 14 novembre 2011 soit plus de quinze jours après qu'il en ait eu connaissance sans mise à pied conservatoire ; Qu'en conséquence, ces éléments ne suffisent pas à étayer l'accusation de concurrence déloyale soutenue par l'employeur à l'appui du licenciement qu'il convient de déclarer sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement sera infirmé de ce chef ; » ; ALORS en premier lieu QUE les règles édictées par l'article 202 du code de procédure civile, relatives à la forme des attestations en justice, ne sont pas prescrites à peine de nullité ; qu'après avoir constaté, en l'espèce, que le témoignage de Mme Z... consistait en un écrit établi sur papier libre, signé « Z... », et rapportait qu'elle avait acheté un téléphone France Télécom à un « M. B... » le 5 janvier 2011, le jour de son achat internet, que ce document ne comportait aucune des mentions exigées par les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile à l'exception du nom de la personne qui l'a rédigé et qu'il n'était pas daté autrement que par l'apposition d'une mention « reçu en main propre le 27/10/11 » accompagnée d'un paraphe écrite par M. A... salarié de la société SFR BUSINESS DISTRIBUTION, la cour d'appel a considéré que les faits reprochés à M. Y... reposaient sur un témoignage qui ne peut être retenu comme élément de preuve ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 202 du code de procédure civile ; ALORS en deuxième lieu QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que, dans la lettre de licenciement, l'employeur a reproché au salarié des déplacements au domicile de Mme Z... pour l'installation de matériel à son propre compte (arrêt attaqué, p. 4) ; que, cependant, la lettre de licenciement du 6 décembre 2011, dont le contenu est retranscrit dans l'arrêt attaqué (arrêt attaqué, pp. 2 et 3), reproche seulement à M. Y... d'avoir vendu un produit appartenant à une société concurrente (dossier d'appel de la société SFR BUSINESS DISTRIBUTION, pièce n° 3) ; qu'ainsi, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement du 6 décembre 2011 ; ALORS en troisième lieu QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que, dans la lettre de licenciement, l'employeur a reproché au salarié des déplacements au domicile de Mme Z... pour l'installation de matériel à son propre compte mais a considéré qu'aucun élément ni aucune déclaration de Mme Z... n'était rapportée de nature à établir ces faits ; que, ce faisant, elle a examiné la réalité de griefs qui n'étaient pas invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement du 6 décembre 2011 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a excédé les limites du litige fixé par la lettre de licenciement et ainsi violé les dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail ; ALORS en quatrième lieu QUE la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs allégués ; que, pour écarter, en l'espèce, l'existence d'une faute grave et considérer que le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a notamment relevé qu'alors que l'employeur a qualifié les faits reprochés à M. Y... de faute grave, il ne l'a convoqué à un entretien préalable que le 14 novembre 2011 soit plus de quinze jours après qu'il en a eu connaissance sans mise à pied conservatoire ; qu'en statuant ainsi, alors que la procédure de licenciement est intervenue dans un délai restreint de dix-huit jours, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS en cinquième lieu QU'aucun texte n'oblige l'employeur à procéder à une mesure conservatoire avant d'ouvrir une procédure de licenciement motivée par une faute grave ; que, pour écarter, en l'espèce, l'existence d'une faute grave et considérer que le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a notamment relevé qu'alors que l'employeur a qualifié les faits reprochés à M. Y... de faute grave, il ne l'a convoqué à un entretien préalable que le 14 novembre 2011 soit plus de quinze jours après qu'il en a eu connaissance sans mise à pied conservatoire ; qu'en statuant ainsi, alors que la société SFR BUSINESS DISTRIBUTION n'était pas obligée de procéder à une mesure conservatoire à l'encontre du salarié avant de le convoquer à un entretien préalable à son licenciement, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; ALORS en sixième lieu QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il est constant en l'espèce que la lettre de licenciement reproche au salarié d'avoir vendu à un client de l'employeur un produit appartenant à une société concurrente ; que la cour d'appel a constaté que le témoignage de Mme Z... consistait en un écrit établi sur papier libre, signé « Z... » et rédigé comme suit : « Je soussignée Mme Z... Lelia avoir acheté un téléphone France Telecom à Mr B... le 5 janvier 2011 – le jour de mon achat internet » ; que, pour écarter, en l'espèce, l'existence d'une faute grave et considérer que le licenciement du salarié était sans cause réelle et sérieuse, elle a cependant estimé que les faits reprochés à M. Y... reposaient sur un témoignage de Mme Z... qui ne pouvait être retenu comme élément de preuve ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle estimait par ailleurs que le fait pour Mme Z... de citer un « M. B... » créait une forte présomption pour que la vente ait été effectuée par M. Y..., ce qui attestait de la réalité du grief invoqué par la lettre de licenciement et caractérisant une faute grave, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SFR BUSINESS DISTRIBUTION à payer à M. Y... une somme au titre des primes calculées sur le chiffre d'affaires pour la période du mois de janvier 2005 au mois de juillet 2011 et une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR ordonné à la société la remise de documents rectifiés AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Considérant, sur la demande de primes sur chiffre d'affaires réalisés, que M. Y... invoque l'article 4 de son contrat de travail qui dispose qu' "En rémunération de ses attributions, le salarié percevra un salaire mensuel net fixé à 1 500 euros, en sus il lui sera versé une prime mensuelle variable calculée sur le chiffre d'affaires réalisé. Ce montant lui sera versé le 1er de chaque mois civil." ; Qu'il soutient que la part variable de sa rémunération ne lui a jamais été versée alors qu'elle l'était aux autres salariés ; Que l'employeur fait valoir que certains employés bénéficient de primes et commissions en fonction du chiffre d'affaires réalisé qui sont calculées par l'application d'une grille de primes cosignée par l'employeur et le salarié mais que M. Y... n'en bénéficie pas parce qu'il a refusé de signer l'avenant de transfert de son contrat de travail à la société Cinq sur Cinq qui prévoyait une rémunération inchangée de 2 304 euros bruts pour 151,67 heures majorées de 17,33 heures supplémentaires ; que néanmoins ses bulletins de paye ont été édités avec la même rédaction que celle des autres collègues sur une durée de 151,67 heures alors que son contrat de travail initial prévoyait 169 heures ; qu'il a donc perçu une rémunération fixe supérieure à celle de ses collègues et qu'en contrepartie il ne percevait pas de rémunération variable et qu'aucune grille de commissions sur le chiffre d'affaires n'a jamais été convenue avec lui ; Qu'il est établi par les bulletins de salaires produits que M. Y... a toujours perçu un salaire brut mensuel de 2 304 euros et aucune rémunération variable ; qu'il résulte de ses bulletins de paye du 1er décembre 2004 au 2 août 2011 de M C..., salarié de la société Cinq sur Cinq, produits par M. Y..., que celui-ci percevait une rémunération fixe de 1 070,03 euros bruts et une rémunération variable ; que M. Y... produit également une attestation établie par M. D..., chef des ventes régional pour la société Cinq sur Cinq, par laquelle il déclare que l'ensemble des collaborateurs dont il avait la responsabilité avait une rémunération fixe et une rémunération variable hors les assistants SAV et les renforts de fin d'année ; Que s'il n'est pas discuté qu'aucune grille de prime n'a été cosignée par le salarié et l'employeur, il n'en demeure pas moins qu'aux termes du contrat de travail M. Y... avait droit à une rémunération variable qui ne lui a jamais été versée ; Que l'employeur ne communique aucun élément sur le chiffre d'affaires réalisé par M. Y..., qu'en conséquence il sera fait droit à la demande de ce dernier, qui sollicite des montants comparables à ceux alloués à M. C... au titre de sa rémunération variable, et que le jugement sera infirmé de ce chef ; Considérant qu'il convient d'ordonner à la SA SFR Business Distribution de remettre à M. Y... une attestation Pôle emploi, des bulletins de salaire et du certificat de travail rectifiés » ; ALORS QUE, lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat et dans les accords expressément conclus entre les parties les années précédentes ou des éléments de la cause ; que le juge ne saurait cependant bouleverser l'économie du contrat, tel que voulue par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que l'article 4 du contrat de travail de M. Y... stipulait une rémunération composée d'un salaire mensuel net de 1 500 euros et d'une prime mensuelle variable calculée sur le chiffre d'affaires réalisé ; qu'elle a également constaté qu'en dernier lieu, le salarié percevait un salaire brut mensuel de 2 304 euros et aucune rémunération variable et que M. C..., salarié de la société CINQ SUR CINQ, percevait une rémunération fixe de 1 070,03 euros bruts et une rémunération variable ; qu'en l'absence de signature de grilles de prime, la cour d'appel a décidé de faire droit à la demande du salarié qui sollicite des montants de rémunération variable comparables à ceux alloués à M. C... ; qu'en statuant ainsi, sans tenir compte de l'économie des contrats auxquels elle se réfère, dont il ressort que M. Y... devait percevoir une rémunération fixe d'un montant net de 1 500 euros, alors qu'il a perçu avant la rupture de son contrat un salaire forfaitaire de 2 304 euros, et que M. C... percevait, outre une rémunération variable, une rémunération fixe d'un montant brut de 1 070,03 euros, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1134 et 1131 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige ; ALORS en toute hypothèse QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail et à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il appartient au juge de déterminer celle-ci en fonction des critères visés au contrat et dans les accords expressément conclus entre les parties les années précédentes ou des éléments de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié percevait un salaire brut mensuel de 2 304 euros et aucune rémunération variable et que M. C..., salarié de la société CINQ SUR CINQ, percevait une rémunération fixe de 1 070,03 euros bruts et une rémunération variable ; qu'en l'absence de signature de grilles de prime, la cour d'appel a décidé de faire droit à la demande du salarié qui sollicite des montants de rémunération variable comparables à ceux alloués à M. C... ; qu'en statuant ainsi, sans préciser les éléments qui lui ont permis de fixer le montant de la part variable de la rémunération de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige.