Cour d'appel, 21 novembre 2011. 10/03895

AFFAIRE PRUD'HOMALE DOUBLE RAPPORTEURS R.G : 10/03895 SAS MRC TRANSMARK FRANCE (ANCIENNEMENT TRANSMARK FCX) C/ [HC] APPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON du 29 Avril 2010 RG : F 08/00668 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE A ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2011 APPELANTE : SAS MRC TRANSMARK FRANCE (ANCIENNEMENT TRANSMARK FCX) [Adresse 4] [Adresse 8] [Localité 6] représentée par Me Sophie BREZIN de la Partnership HERBERT SMITH LLP, avocat au barreau de PARIS INTIMÉ : [US] [HC] né le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 9] [Adresse 3] [Localité 5] comparant en personne, assisté de Me Laurence CESAR-VITREY, avocat au barreau de CHAMBERY DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Octobre 2011 Didier JOLY, Président et Mireille SEMERIVA, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Didier JOLY, Président Hervé GUILBERT, Conseiller Mireille SEMERIVA, Conseiller ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 21 Novembre 2011 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******************** [US] [HC] a été engagé par la S.A. Vögtlin en qualité de technico-commercial (non cadre, niveau 2, échelon 2, coefficient 180) suivant contrat écrit à durée indéterminée du 24 avril 1991 à effet du 2 avril 1991. Il était chargé d'assurer la promotion des produits, la prospection de nouveaux clients, le suivi des clients actuels et de ceux que son employeur lui désignerait ultérieurement. Il devait plus particulièrement accomplir cette mission auprès de la clientèle de la région Rhône-Alpes en 1991 et s'engageait à résider dans la région qui lui serait attribuée. Le salarié s'engageait à rédiger chaque semaine un rapport contenant les visites effectuées la semaine et toutes indications qui lui seraient demandées par la société. La rémunération de [US] [HC] comprenait : 'un salaire mensuel brut de 8 599 F sur treize mois jusqu'au 30 septembre 1991 et de 6 800 F à partir du 1er avril 1992, 'à partir du 2 avril 1992, un intéressement dont le taux serait défini en janvier 1992, avec un minimum de 5 000 F mensuel. Le contrat de travail vise la convention collective de la métallurgie, sans autre précision. [US] [HC] a travaillé pour une filiale de la S.A. Vögtlin, dénommée V.S.A.I. sans être liée à celle-ci par un contrat de travail. La société Vögtlin est devenue Copmat Voglin, filiale du groupe F.C.X. Elle a fusionné avec la S.A.S. F.C.X. France avec effet au 1er janvier 2005. [L] [HU] est devenu président de cette société. En juillet 2005, Transmark BV a racheté le groupe F.C.X., ce qui a donné naissance à la S.A.S. Transmark F.C.X. Puis, la société de droit américain McJunkin Red Man Corporation (MRC) a racheté le groupe Transmark F.C.X. le 30 octobre 2009. La S.A.S. Transmark F.C.X. est devenue alors MRC Transmark France. Par note du 15 juillet 1991, la société Vögtlin a constaté que [US] [HC] et son collègue [FH] ne remettaient pas ponctuellement leurs rapports de visites. Elle leur a demandé à l'avenir de joindre leurs feuilles de route et leurs rapports à leurs notes de frais, sous peine de refus de remboursement. Par note du 24 février 1992, elle a fait savoir aux commerciaux que la négligence de certains d'entre eux l'obligeait à imposer la remise des notes de frais à la semaine. Par note du 21 avril 1994, la société a fait savoir à [US] [HC] que ses dernières notes de frais n'étaient pas accompagnées des rapports hebdomadaires correspondants. Elle a invité le salarié à les fournir au plus tard le 25 avril, ajoutant qu'à l'avenir, les règlements seraient suspendus sans préavis dans pareil cas. Par note du 18 mars 1996, elle a demandé à [US] [HC] de remettre ses notes de frais, feuilles de route et pièces au plus tard le cinquième jour suivant la fin du mois, se réservant d'être aussi négligente dans le remboursement des frais qu'il l'était lui-même. Par note du 31 décembre 1997, elle lui a transmis, à sa demande, la carte du secteur qui lui avait été confié le 1er janvier 1992 et qui comprenait les départements suivants : l'Allier, l'Ardèche, la Côte d'Or, la Drôme, la Loire, la Haute-Loire, la Nièvre, le Puy-de-Dôme et la Saône-et-Loire. Par lettre du 28 juin 1998, l'employeur a stigmatisé à nouveau la 'grande négligence' de [US] [HC] dans la transmission des notes de frais et rapports hebdomadaires, témoignant de son 'mépris total du travail des autres' et de l'efficacité de la société. Par note du 15 mars 1999 à l'attention de [US] [HC], il a rappelé à celui-ci la nécessité de renseigner complètement les notes de frais et rapports hebdomadaires (ville et département de chaque client visité, objet ou résultat de la visite, kilomètres parcourus chaque jour). Il lui a demandé également de veiller à la concordance des dates des notes de restaurant avec celles des repas. Par lettre du 28 juin 2004, [US] [HC] a appelé l'attention de la société COPMAT VOGLIN sur le nom respect de sa rémunération variable minimum (762,25 €) et sur l'impossibilité d'obtenir, sans heurt avec le service comptabilité, les relevés de chiffre d'affaires mensuel client par client. Le 20 octobre 2004, les parties ont signé un protocole d'accord transactionnel aux termes duquel la société COPMAT VOGLIN versait la somme brute de 7 700 € avec le bulletin de paie d'octobre 2004 et le salarié se déclarait rempli de l'ensemble de ses droits pour la période antérieure au 30 juin 2004. Par lettre du 2 juin 2005, [US] [HC] a constaté à nouveau le non-respect du paiement minimum de la commission. Il s'est plaint d'un manque total de communication de [Localité 12] vers [Localité 10] et de l'absence de transmission de relevé de compte client. Dès le 5 septembre 2005, [US] [HC] a dû à nouveau demander le respect de son contrat de travail concernant le minimum garanti de commissions. Par lettre recommandée du 20 septembre 2005, le président de la société, [L] [HU], lui a répondu que tous les commerciaux recevaient en fin de mois un relevé du chiffre d'affaires de leurs clients par courriel et qu'il lui avait été demandé, en l'absence de courriel, de se rapprocher de son responsable [RC] [MM] pour obtenir ce relevé. A ce courrier, était joint un chèque correspondant à l'intéressement mensuel minimal dû. Par note adressée le 16 janvier 2006 à l'ensemble du personnel, [L] [HU], président de la S.A.S. Transmark F.C.X. a rappelé l'intégralité des procédures administratives à respecter et notamment : 'que les notes de frais du mois devaient parvenir à la société au plus tard le 15 du mois suivant, 'que les comptes rendus d'activité de la force de vente devraient lui parvenir hebdomadairement. Par lettre recommandée du 24 avril 2006, [US] [HC] a transmis à son employeur le listing du chiffre d'affaires de G.M.R. et de ses principaux clients pour la société V.S.A.I., ancienne filiale de la société Vögtlin, dissoute par F.C.X. En réponse, l'employeur a donné son accord sur le montant de la commission G.M.R. et, en ce qui concerne les commissions se rapportant au chiffre d'affaires des clients Novasep, Atofina, Umicore et Recticel, a demandé au salarié de transmettre copies des factures correspondantes pour étude. Dans un courrier du 14 novembre 2006, [US] [HC] a constaté que les commissions Novasep n'avaient pas été régularisées. Il a transmis un justificatif de commissionnement sur ce client à l'époque où il était salarié de la société Vögtlin. Par lettre du 13 avril 2007, la S.A.S. Transmark F.C.X. lui a répondu que Novasep, Atofina et Umicore ne faisaient pas partie de son secteur géographique et que sa demande de commissions était injustifiée. La société a constaté dans le même courrier que malgré ses instructions et différents rappels, les rapports hebdomadaires de [US] [HC] étaient occasionnels et incomplets et qu'aucun rapport d'activité mensuel n'était transmis par le salarié. Elle a rappelé à celui-ci les informations devant figurer dans les rapports hebdomadaires (nom et adresse de la société visitée, nom de l'interlocuteur, objet, analyse et résultat de la visite, nombre de kilomètres parcourus par journée). Par lettre du 30 avril 2007, le conseil de [US] [HC] a appelé l'attention de [F] [X], directeur commercial de la société Transmark F.C.X., sur les commissions restant dues à son client : ' la somme de 1 734,86 € arrêtée au 30 juin 2004, outre les commissions pour les années 2005, 2006 et début 2007, 'les commissions dues au titre des même années sur le secteur Rhône-Alpes, dont les chiffre d'affaires respectifs ont été de 1 605 516 € et 1 005 219 €. Elle a demandé à l'employeur de payer les commissions dues sous quinzaine. Par courriel du 5 juillet 2007, [IX] [A], responsable d'agence, a rendu compte de 'l'attitude agressive, insultante et mensongère' de [US] [HC] à l'encontre de [V] [M] et de lui-même, depuis plusieurs jours et plus précisément le matin même. Par lettre recommandée du 6 août 2007, le président de la société a notifié un avertissement à [US] [HC] pour ce comportement consistant à créer de manière délibéré un désordre au sein de l'agence en portant un jugement sur ses collègues. [US] [HC] a répondu par courrier du 17 septembre 2007 que [IX] [A] avait lui-même tenu à son encontre des propos injurieux, indignes d'un responsable d'agence. Il a contesté avoir insulté ce dernier. Par lettre recommandée du 26 octobre 2007, la S.A.S. Transmark F.C.X. a convoqué [US] [HC] le 9 novembre 2007 en vue d'un entretien préalable à son licenciement en confirmant la mise à pied conservatoire notifiée oralement le même jour. Par lettre recommandée du 20 novembre 2007, elle a notifié au salarié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants : Votre refus persistant et délibéré de vous conformer aux directives de l'employeur et votre attitude provocatrice et perturbatrice, consistant à entretenir avec vos collègues et votre hiérarchie des relations détestables, souvent constitutives d'actes d'insubordination, nuisent au bon fonctionnement du service et aux intérêts de la Société et ne permettent pas d'envisager la poursuite de votre contrat de travail. Sont visés dans la lettre de licenciement : 'des rapports hebdomadaires occasionnels et très incomplets et une absence de rapports mensuels, une telle rétention d'information nuisant au suivi des clients et aux intérêts de la société, 'la prise de congés au cours des semaines 34 et 35 (août 2007) sans information du supérieur hiérarchique et, a fortiori, sans son autorisation préalable, 'l'envoi d'un colis personnel aux frais de la société, 'des notes de frais non conformes, non signées, ne précisant pas les kilomètres et lieux de visite, non accompagnées de justificatifs, 'des critiques répétées de la direction et de ses collègues, la diffusion d'informations mensongères lors de ses visites à l'agence, en dépit de l'avertissement déjà notifié. Le 21 février 2008, [US] [HC] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon des demandes suivantes : commissions NOVASEP dues jusqu'au 31 juillet 20041 734,86 € commissions dues du 1er août au 31 décembre 2004mémoire commissions dues pour l'année 200548 165,48 € commissions dues pour l'année 200630 156,57 € commissions dues jusqu'au 20 novembre 200735 950,68 € remboursement de frais5 992,85 € préavis15 664,91 € congés payés sur préavis1 566,49 € période de mise à pied511,14 € congés payés sur mise à pied51,11 € régularisation 13ème mois4 470,90 € indemnité de licenciement 37 072,48 € dommages-intérêts pour non respect de la procédure5 221,64 € dommages-intérêts pour rupture abusive125 319,30 € Par jugement du 29 avril 2010, le Conseil de prud'hommes de LYON (section encadrement), statuant sur le dernier état des demandes, a : - dit et jugé qu'il y a lieu de faire droit aux demandes de [US] [HC] concernant ses commissions sur les années 2005 à 2007, - dit et jugé que le licenciement de [US] [HC] prononcé par la S.A.S. TRANSMARK FCX ne repose sur aucune faute grave et est par conséquent abusif, - en conséquence, condamné la S.A.S. TRANSMARK FCX à payer à [US] [HC] les sommes suivantes : 'commissions dues sur le chiffre d'affaires de l'année 200548 165,48 € 'commissions dues sur le chiffre d'affaires de l'année 200612 978,59 € 'commissions dues sur le chiffre d'affaires de l'année 200726 685,18 € 'remboursement de frais10 540,00 € 'indemnité de préavis13 348,53 € 'congés payés sur préavis1 334,85 € 'mise à pied511,14 € 'congés payés afférents51,11 € 'régularisation de la prime de13ème mois4 470,90 € 'congés payés afférents447,09 € 'différentiel entre les prestations servies par l'ASSEDIC et ce qu'il aurait dû recevoir en incluant les commissions dues18 354,00 € outre intérêts légaux à compter de la réception de la première convocation devant le bureau de conciliation par la défenderesse, soit le 25 février 2008, 'dommages-intérêts pour licenciement abusif65 000,00 € outre intérêts légaux à compter du prononcé de la décision, 'article 700 du code de procédure civile 1 200,00 € - dit n'y avoir lieu qu'à exécution provisoire de droit et fixé à la somme de 4 449,53 € la moyenne des trois dernier mois de salaire servant à l'application de l'article R 1454-28 du code du travail, - ordonné le remboursement par la S.A.S. TRANSMARK FCX aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à [US] [HC] à hauteur de trois mois d'indemnités perçues, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. La S.A.S. MRC TRANSMARK France, anciennement dénommée TRANSMARK FCX, a relevé appel du jugement le 26 mai 2010. Le 28 juillet 2010, l'appelante a déposé plainte contre [US] [HC] et tous autres des chefs de faux et usages de faux, escroquerie au jugement et escroquerie, ces qualifications visant des pièces communiquées en première instance. Des conclusions de sursis à statuer de la S.A.S. MRC TRANSMARK France sont parvenues au greffe le 26 janvier 2011 et ont été développées oralement à l'audience du 7 février 2011. [US] [HC] s'est opposé au sursis à statuer sollicité par l'appelante. Par arrêt du 16 mars 2011, la Cour a dit qu'il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer et fixé l'examen de l'affaire au fond à l'audience du 3 octobre 2011. * * * LA COUR, Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 3 octobre 2011 par la S.A.S. MRC Transmark France qui demande à la Cour de : - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé le licenciement de [US] [HC] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire de [US] [HC] au titre des commissions sur le chiffre d'affaires de l'ensemble de l'agence Rhône-Alpes pour les années 2005, 2006 et 2007, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire de [US] [HC] au titre de remboursement de frais, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté [US] [HC] de ses demandes de rappel de salaire au titre de commissions sur Novasep jusqu'au 30 juin 2004, au titre de commissions relatives au second semestre 2004 et au titre de commissions relatives aux clients GMR, Novasep, Ruas, Recticel, Progilor et Adisseo du 1er janvier 2005 au 30 octobre 2007, - statuant à nouveau, dire et juger que le licenciement de [US] [HC] repose sur une faute grave, - en conséquence, débouter [US] [HC] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner [US] [HC] au paiement d'une somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par [US] [HC] qui demande à la Cour de : I - S'agissant du rappel des commissions dues par la société Transmark Fcx : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que la société Transmark Fcx reste redevable de commissions et l'a condamnée à verser à [US] [HC] : 'la somme de 48 165,48 € au titre des commissions de l'année 2005, 'la somme de 12 978,59 € au titre des commissions de l'année 2006, 'la somme de 26 685,18 € au titre des commissions de l'année 2007, - réformer le jugement en ce qu'il a écarté les commissions dues sur le chiffre d'affaires réalisé par le client Novasep jusqu'au 30 juin 2004, les commissions globales dues au deuxième trimestre 2004, ainsi que celles dues sur les chiffre d'affaires des clients G.M.R., Novasep, Umicor, Ruas, Recticel, Progilor groupe Caillaux, Adisseo, et condamner la société Transmark Fcx à lui payer les sommes de : '1 734,86 € correspondant à la commission due sur les ventes réalisées à la société Novasep jusqu'au 30 juin 2004, 'la somme de 17 346,86 € global au titre des commissions sur chiffre d'affaires réalisé du 1er juillet au 31 décembre 2004, 'la somme de 10 000 € au titre des commissions dues sur les clients G.M.R., Novasep, Umicor, Ruas, Recticel, Progilor groupe Caillaux, Adisseo, du 1er janvier 2005 au 30 octobre 2007 ; II - S'agissant du remboursement de frais exposés par [US] [HC] pour l'exercice de son activité salariée : - confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la société Transmark Fcx restait redevable des frais non remboursés et l'a condamnée à lui verser la somme de 10 540 € à ce titre ; III - S'agissant du caractère abusif du licenciement pour faute notifié : - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement notifié à [US] [HC] et, à tout le moins, dire et juger que les faits considérés, lorsqu'ils ne sont pas prescrits, ne constituent pas une faute grave, - confirmer le jugement condamnant la société Transmark Fcx à lui verser : 'la somme de 13 348,53 € au titre de l'indemnité des trois mois de préavis, outre l'indemnité de congés payés afférant, 'la somme de 511,14 € au titre de la période de mise à pied, outre l'indemnité de congés payés afférant, 'la somme de 4 470,90 € en régularisation de la prime de treizième mois, outre l'indemnité de congés payés afférant, 'la somme de 18 354 € correspondant au différentiel entre l'indemnisation reçue par les ASSEDIC et celle qu'il aurait dû recevoir si ses commissions lui avaient été payées, - réformer le jugement en ce qu'il a sous évalué le préjudice subi par [US] [HC] à la somme de 65 000 € et condamner la société Transmark Fcx à lui verser de ce chef la somme de 125 000 €, - y ajoutant, condamner la société Transmark Fcx à lui verser la somme de 31 591,46 € au titre de l'indemnité de licenciement qu'il aurait dû percevoir à la rupture de son contrat, - subsidiairement, si la Cour venait à considérer que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, condamner la société Transmark Fcx à lui verser, outre l'indemnité de licenciement, de préavis et congés payés sur préavis, la somme de 4 449,51 € en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des règles de délais et notification du licenciement édictées par l'article L 1232-6 du code du travail dans la mesure où le licenciement était effectif avant même sa notification par voie recommandée ; IV - Pour le surplus : - dire et juger que chacune des sommes portera intérêt au taux légal à compter du 25 février 2008, date de la saisine de la juridiction prud'homale, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Transmark Fcx à lui verser la somme de 1 200 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - dire et juger inéquitable que restent à la charge de [US] [HC] les frais engagés pour assurer sa défense en cause d'appel, - condamner la société Transmark Fcx à lui verser en sus la somme de 3 500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Sur la demande de commissions sur le client Novasep jusqu'au 30 juin 2004 : Attendu que selon les dispositions de l'article 2049 du code civil, les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris soit expressément soit comme suite nécessaire de ce qui est exprimé dans l'acte ; Qu'en l'espèce, la transaction conclue le 20 octobre 2004 avait pour objet de mettre un terme définitif aux différents points évoqués dans un courrier de [US] [HC] du 28 novembre 2003, qu'aucune des parties n'a communiqué ; qu'il est donc impossible de vérifier si des commissions dues sur le client Novasep étaient incluses dans la réclamation du salarié, et sont par conséquent comprises dans le règlement transactionnel ; que ce dernier ne peut donc être opposé à la présente demande de [US] [HC] ; Qu'en revanche, il appartient à [US] [HC] de démontrer l'ouverture de son droit à commissions sur le client Novasep en 2004 ; qu'en effet, le siège de la société Novasep est en Meurthe-et-Moselle, département situé en dehors du secteur géographique de l'intimé ; que cette preuve n'étant pas rapportée, le jugement qui a débouté [US] [HC] de sa demande de commissions à hauteur de 1 734,86 € sera confirmé ; Sur la demande de commissions pour la période du 1er juillet au 31 décembre 2004 : Attendu que, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire; Qu'il ressort, en l'espèce, des pièces et des débats que contrairement aux autres commerciaux, [US] [HC] ne recevait pas par voie électronique les relevés du chiffre d'affaires qu'il avait réalisé ; que la thèse selon laquelle il aurait aussitôt jeté les versions papier des relevés est fantaisiste ; que dans cette hypothèse, la S.A.S. MRC Transmark France, qui conserve nécessairement des archives, serait en mesure de communiquer ceux-ci ; qu'il y a lieu de tirer les conséquences de la carence de l'employeur, en relevant que la réclamation formée par le salarié le 24 avril 2006 est seulement accompagnée des chiffre d'affaires de G.M.R. et des principaux clients de la société V.S.A.I., avec le calcul des commissions correspondantes ; qu'il n'est donc pas étonnant que la somme de 17 346,86 € sollicitée n'y apparaisse pas ; qu'en l'absence de tout autre éléments, les commissions de [US] [HC] au titre du second semestre 2004 seront fixées au niveau auquel le salarié avait évalué ses droits sur le premier semestre, soit la somme de 15 400 € ; qu'il n'y a pas lieu, pour les motifs qui précèdent, d'y ajouter une commission sur le client Novasep ; Sur la lettre adressée par [RC] [MM] à [US] [HC], datée du 1er janvier 2005 : Attendu que [US] [HC] a communiqué en pièce n°1 la lettre suivante, établie sur une feuille à l'en-tête de la SA Copmat Voglin, dont la Cour s'est efforcée de respecter la présentation : Monsieur [HC] Lyon le 1er JANVIER 2005 Monsieur, comme nous vous l'avions annoncé, nous vous confirmons l'avenant au contrat de travail en date du 29 Novembre 2004 et nous vous rappelons les points suivants : - affectation et rémunération variable sur le secteur de l'agence Rhône Alpes eu plus des clients suivants (GMR, NOVASEP, RUAS, RECTICEL, PROGILOR, ADISSEO) - commission de 3% sur le chiffre d'affaires réalisé par l'ensemble de l'agence Rhône Alpes et 3% du chiffre d'affaires des clients listés ci-dessus Le présent avenant prend effet à partir de ce jour . Nous espérons que ces modifications vous encouragent dans votre travail et vous prions d'agréer nos salutations sincères [RC] [MM] Que la S.A.S. MRC Transmark France soutient que cette pièce, communiquée pour la première fois dans le cadre de la présente procédure, n'existait pas avant 2007 et constitue un faux ; qu'elle communique des attestations dont il ressort que : - [EE] [G] a entendu [US] [HC] se vanter, au cours d'un méchoui organisé le 29 septembre 2007, d'avoir obtenu un faux avenant à son contrat de travail, antidaté au 1er janvier 2005, - [Y] [C] a entendu [US] [HC] relater que [RC] [MM], qui n'avait pas 'digéré' son licenciement, lui avait rédigé un avenant antidaté sur un papier à l'en-tête de l'entité de l'époque, que [US] [HC] avait récupéré, celui-ci ayant ajouté que cet avenant tamponné par son avocat était 'passé comme une lettre à la poste', - [R] [WY] a été témoin en avril 2007 d'une conversation téléphonique au cours de laquelle [US] [HC] avait demandé à [RC] [MM] de signer a posteriori un avenant à son contrat de travail ; Que parvenue à ce point, la Cour doit constater que le litige est pollué par les séparations des couples [US] [HC]/[R] [WY] et [H] [T]/[Z] [N] ; qu'en effet, les attestations successivement délivrées par [R] [WY] reflètent seulement la variation de ses affects ; que l'interposition de [H] [T] entre [K] [I] (de la société MRC Transmark France) et [R] [WY] à l'occasion de la rédaction d'attestations, et l'intervention du même [H] [T] auprès de [RC] [MM], s'expliquent par la conviction de [H] [T] selon laquelle [US] [HC] avait une liaison avec [Z] [N] ; qu'il n'importe que [K] [I] ait été manipulée par [R] [WY] et [H] [T] ou qu'au contraire elle ait saisi le profit que la société MRC Transmark France pouvait tirer d'une telle situation ; qu'il suffit de constater que [US] [HC] est en possession d'une facture établie le 29 septembre 2007 à 11 heures 54 au magasin Brico Dépôt d'[Localité 7] (54), dont le montant a été débité sur son compte bancaire personnel ; qu'il est donc peu probable que le salarié se soit trouvé le même jour à un méchoui à [Localité 10] ; que les confidences que [Y] [C] aurait recueillies sont plus récentes, puisque la procédure était déjà en cours ; que l'attestation de ce témoin, datée du 12 mai 2010, est postérieure au jugement ; qu'il aurait été précieux que [Y] [C] précise quand et dans quelles circonstances [US] [HC] lui avait fait le récit de la rédaction de l'avenant ; que son attestation est insuffisamment circonstanciée ; Que les difficultés que soulève la pièce n°1 de [US] [HC] ne sont pas pour autant levées ; qu'il est de fait que [RC] [MM], directeur commercial de l'agence de [Localité 13], a été licencié par la société appelante avec laquelle il a transigé ; qu'il avait avec [US] [HC] des relations anciennes puisque le 15 juillet 1991, il a co-signé une note d'information destinée à l'intimé ; que la présentation approximative de la pièce litigieuse évoque davantage les premiers travaux d'un dactylographe débutant que la production du service administratif d'une société anonyme ; que ce point n'est cependant pas déterminant dans la mesure où une lettre adressée le 26 novembre 2003 par [RC] [MM] à un autre salarié présente les mêmes imperfections ; qu'il est plus étonnant que la pièce n°1 soit datée du samedi 1er janvier 2005 ; qu'il est à souligner que celle-ci n'est pas un avenant au contrat de travail de [US] [HC] ; qu'elle 'confirme' seulement un avenant antérieur du 29 novembre 2004, dont elle rappelle les clauses ; que la preuve de l'existence d'un tel avenant n'a cependant jamais été rapportée ; qu'à l'objection selon laquelle [RC] [MM] aurait rédigé l'avenant même et non un courrier de confirmation, s'il avait voulu aider [US] [HC] a posteriori, il sera répondu que [RC] [MM] n'avait pas, début 2005, le pouvoir de modifier la rémunération de [US] [HC] ainsi que la société appelante l'a démontré ; qu'enfin, le caractère apocryphe du courrier daté du 1er janvier 2005 résulte de ce que [US] [HC] n'y fait jamais référence dans les lettres qu'il a échangées avec son employeur au sujet de ses commissions ; qu'enfin, le caractère irréel des avantages consentis n'aurait pas échappé à un directeur commercial soucieux de l'équilibre des comptes de la société qui l'employait ; que plusieurs commerciaux travaillaient à l'époque sur la région Rhône-Alpes ; que l'octroi au seul [US] [HC] d'une commission de 3% sur le chiffre d'affaires de l'agence, en sus de la commission versée sur le chiffre d'affaires de ses propres clients, est impossible à justifier au vu des éléments communiqués ; Que contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, [US] [HC] ne peut tirer de droit à commissions de sa pièce n°1 ; qu'il n'est pas fondé par conséquent à calculer ses rappels de commissions sur les budgets arrêtés par la société ; qu'il ne démontre d'ailleurs pas avoir traité avec les clients G.M.R., Novasep, Umicor, Ruas, Recticel, Progilor groupe Caillaux, Adisseo, tous situés en dehors de son secteur, entre le 1er janvier 2005 et le 30 octobre 2007 ; que le salarié a été rempli de ses droits par le versement des commissions qui figurent sur ses bulletins de paie, suivant les tableaux communiqués par la S.A.S. MRC Transmark France ; Sur la demande de remboursement de frais : Attendu que [K] [I], directeur financier de la société appelante, a interrogé par courriel, en juin 2010, les hôtels Quick Palace, ACE, Stars Dijon, Première Classe de Roanne et Florothel Linthes au sujet de factures présentées par [US] [HC] à l'appui de demandes de remboursement de frais ; que ces établissements ont tous relevé des anomalies leur permettant d'affirmer qu'ils n'avaient pas émis les factures communiquées ; que selon le salarié, ces courriels sont plus que douteux ; qu'ils contiennent pourtant des données objectives que [K] [I] n'aurait pas pu inventer ; qu'ainsi, dans un mail du 29 juin 2010, [E] [U], responsable du service comptabilité de l'hôtel ACE à Clermont-Ferrand, a relevé que les factures portaient mention de repas alors que cet hôtel n'avait pas de restaurant ; que le 30 juin 2010, [WM] [KS], employée à l'hôtel Stars Dijon à Chenove, a pu affirmer que les dix-neuf factures de juin à octobre 2007 communiquées ne provenaient pas de cet hôtel car l'adresse de l'établissement était parfois incomplète, le taux de T.V.A. était erroné et l'hôtel ne proposait pas de plateaux repas ; que [US] [HC] oppose à ces courriels des facturettes de paiement démontrant qu'il se trouvait effectivement dans le secteur des différents hôtels aux dates considérées ; que la réalité d'un déplacement n'implique cependant ni le caractère professionnel de ce dernier ni le recours à un hébergement hôtelier ; que le salarié ne démontre pas qu'il a effectivement fait l'avance des frais correspondant aux factures litigieuses ; qu'il ne peut invoquer le manque de temps et la difficulté de retrouver ou d'obtenir les relevés de compte de cette époque alors qu'il communique le relevé de son compte chèques à la BNP Paribas pour la période du 23 octobre au 23 novembre 2007 avec une facture du magasin Brico Dépôt de Nancy ; qu'il a pris soin de canceller la totalité des lignes du relevé hormis le débit de la facture de Brico Dépôt, ce dont il s'évince qu'aucun règlement des factures que les hôtels précités sont censés avoir émis en octobre 2007 n'y figurait ; que [US] [HC] n'établit pas qu'il a exposé les frais professionnels dont il sollicite le remboursement ; qu'il est à cet égard indifférent que la société MRC Transmark France ait remboursé d'autres factures similaires puisqu'elle a découvert l'inauthenticité des factures dont le remboursement est présentement sollicité en juin 2010 seulement ; Qu'en conséquence, [US] [HC] doit être débouté de sa demande de remboursement de frais ; que le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef ; Sur les motifs du licenciement : Attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis ; Attitude agressive et insultante, critiques de la hiérarchie, informations mensongères : Attendu qu'il n'existe pas de motif de faire prévaloir la version du responsable d'agence [IX] [A] sur celle de [US] [HC] ; que [V] [M], qui aurait également été destinataire des propos reprochés au salarié, n'a pas attesté ; que [O] [BG], adjointe de [IX] [A], a écrit qu'elle avait entendu à deux reprises des altercations entre ce dernier et l'intimé ; que son attestation ne contient cependant aucune précision permettant à la Cour de vérifier qu'une au moins de ces altercations est postérieure à l'avertissement notifié le 6 août 2007 ; que ce grief sera donc écarté ; 2.Notes de frais non conformes : Attendu que ce grief vise l'irrégularité formelles des notes de frais transmises par [US] [HC] à son employeur (kilomètres et lieux de visite non mentionnés, notes non signées, justificatifs non joints) et non le caractère imaginaire (ignoré à l'époque par l'employeur) des frais dont la prise en charge était sollicitée ; Attendu que le retard que [US] [HC] aurait mis à transmettre ses notes de frais n'est pas visé dans la lettre de licenciement ; qu'au demeurant, le retard relevé par la société MRC Transmark France dans ses écritures concerne la transmission des notes de frais relatives aux semaines 27 à 33 de 2007 (2 juillet au 17 août), qui ont été saisie en comptabilité le 20 septembre seulement ; qu'il n'est pas démontré que ce retard est imputable à [US] [HC] ; qu'en effet, si selon la comptable [SX] [W], la saisie des notes de frais sur informatique se fait au quotidien, et dans les trois à cinq jours au plus tard en cas de vacances ou maladie, l'objectif que le témoin dit atteindre est trop ambitieux pour être réaliste ; qu'en période estivale, le décalage constaté pour les frais des semaines 27 à 33 n'est pas anormal ; qu'au demeurant, le non-respect des règles de forme peut se traduire de la part de l'employeur par le rejet des notes de frais irrégulières, conformément d'ailleurs aux notes de service des 15 juillet 1991 et 16 janvier 2006 ; qu'il ne peut constituer une faute passible d'une sanction disciplinaire ; que ce grief sera donc écarté ; 3.Envoi d'un colis personnel aux frais de la société : Attendu que par infofax du 16 octobre 2007, TNT Express National a informé la société MRC Transmark France de ce qu'elle n'avait pu livrer un colis qu'elle lui avait confié et qui était destiné à [S] [D], [Adresse 1], le destinataire étant inconnu à l'adresse indiquée ; que selon [IX] [A], responsable d'agence qui a vu revenir le colis, ce dernier contenait une boîte de chocolats accompagnée d'un courrier personnel signé '[US]' ; que [US] [HC] démontre qu'il avait acheté les chocolats le 21 septembre 2007 à la boutique Valrhona de Tain L'Ermitage (Drôme) ; qu'il explique qu'il entendait ainsi remercier [Y] [C], qu'il avait eu l'occasion de rencontrer à l'occasion de la rénovation de l'hôpital d'[Localité 11] et qui pouvait positionner la société MRC Transmark France sur d'autres chantiers de rénovation, compte tenu de la position qu'il occupait dans la mise en place du 'Plan Hôpital 2007" ; qu'il ajoute que ce dernier a confirmé, par lettre du 14 novembre 2007, la réception des chocolats qu'il a donnés ensuite à [S] [D], dépositaire des informations sur le secteur hospitalier ; que ces dires de [US] [HC] sont contredits par les éléments communiqués ; que, certes, dans un courrier du 14 novembre 2007, [RC] [C] a écrit : '[OH] toutefois que les enjeux du marché que nous avons traité ensemble dépasse largement le coût de l'investissement d'une boîte de friandises' ; que dans son attestation du 12 mai 2010, [RC] [C] a contesté avoir signé ce courrier et précisé que [S] [D], urgentiste au Centre hospitalier de [Localité 14], n'était autre que la petite amie de [US] [HC], rencontré au cours d'un stage de voile ; que la comparaison des signatures apposées sur la lettre du 14 novembre 2007, sur l'attestation du 12 mai 2010 et sur la carte nationale d'identité de [RC] [C] permet de conclure à l'absence complète de similitude de la signature du premier document avec celles des deux autres ; qu'enfin, si [RC] [C] devait donner les chocolats à [S] [D], l'envoi direct de la boîte à celle-ci par l'entremise de la société TNT Express National devient inexplicable ; qu'il est établi que [US] [HC] a fait supporter par son employeur la charge de l'acheminement à son destinataire d'un cadeau dépourvu de lien avec son activité professionnelle ; que ce grief sera donc retenu ; qu'il en résulte, compte tenu des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail et de la date de cet envoi, que les griefs suivants ne sont pas couverts par la prescription ; 4.Prise de congé sans autorisation préalable ni information du supérieur hiérarchique : Attendu que par note du 5 juillet 2007, le président de la société MRC Transmark France a demandé aux salariés de soumettre des demandes de congés payés correctement remplies et signées par leur responsable hiérarchique, ce que quelques salariés ne faisaient pas ; qu'il est par conséquent indifférent qu'en seize années d'activité, [US] [HC] n'ait jamais reçu en retour une feuille validée de l'autorisation de son supérieur hiérarchique ; que cette obligation avait été portée à sa connaissance quelques semaines seulement avant sa prise de congé, par une note dont il ne conteste pas qu'il avait eu communication ; qu'il est établi par sa pièce n°36 non seulement qu'il n'a pas obtenu le visa de son responsable hiérarchique, mais encore que sa demande n'est jamais parvenue au siège ; qu'en effet, l'envoi de celle-ci par télécopie a été suivie de l'émission d'un message d'erreur sans que le salarié se préoccupe davantage de la transmission de son formulaire ; que [US] [HC] s'est donc absenté irrégulièrement du 20 août au 2 septembre 2007 ; 5.Rapports hebdomadaires occasionnels et très incomplets, absence de rapports mensuels : Attendu que depuis son engagement jusqu'à son licenciement, c'est-à-dire pendant seize ans, [US] [HC] ne s'est jamais conformé dans la durée à l'obligation imposée de manière classique aux commerciaux de remettre à leur employeur des rapports périodiques permettant à celui-ci de suivre leur activité ; que les personnes morales qui ont successivement exécuté le contrat de travail n'ont eu de cesse de lui rappeler cette obligation par écrit les 15 juillet 1991, 28 juin 1998, 15 mars 1999, 13 avril 2007 et 24 septembre 2007 ; que le 16 janvier 2006, une note du président à la force de vente a rappelé à celle-ci que les comptes rendus d'activité devaient lui parvenir hebdomadairement ; que [US] [HC] a respecté cette prescription de manière purement formelle, ne mentionnant dans les comptes redus hebdomadaires que l'entreprise visitée et l'identité de la personne physique rencontrée au sein de celle-ci ; qu'il n'est pas fondé à soutenir que ses comptes rendus sont identiques à ceux d'un autre salarié qui n'a pas été sanctionné ; qu'en effet, si les rapports hebdomadaires de son collègue [B] sont succincts, ils précisent néanmoins le lieu où la visite s'est produite et comportent une colonne 'Objet - Produits proposés' qui contient quelques minimes informations ; que dès le 15 mars 1999, la société Voglin-IMF FC a rappelé à [US] [HC] que ses rapports hebdomadaires devaient porter mention de la ville et du département de chaque client visité, de l'objet ou du résultat de la visite et des kilomètres parcourus chaque jour ; que ces prescriptions ont été rappelées à [US] [HC] le 13 avril et le 24 septembre 2007 ; que dans sa lettre du 13 avril 2007, l'employeur a demandé à l'intimé de finaliser les rapports hebdomadaires dans un rapport d'activité mensuel à remettre le 28 de chaque mois ; qu'il a dû constater le 24 septembre 2007 qu'aucun rapport mensuel n'avait jamais été transmis par le salarié ; que celui-ci s'est soustrait de manière prolongée à l'obligation de rendre compte ; que le nombre des rappels qui lui ont été adressés sans effet conduit à retenir le caractère délibéré d'une telle attitude ; que ce grief constituait à lui seul une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'a fortiori, les griefs 3, 4 et 5 justifient la rupture du contrat de travail ; que le jugement entrepris sera par conséquent infirmé sur ce point ; Attendu que la société MRC Transmark France ne démontre pas que les fautes commises rendaient impossible le maintien de [US] [HC] dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis, alors que les employeurs successifs du salarié depuis 1991 n'avaient pas sanctionné les manquements de ce dernier à l'obligation de transmettre des rapports, même si les rappels faits au salarié démontrent qu'ils n'avaient jamais renoncé à obtenir la transmission de tels rapports ; que les autres faits plus ponctuels sont insuffisants pour transformer la cause de licenciement en faute grave ; Sur l'indemnité compensatrice de préavis : Attendu qu'aux termes de l'article L 1234-5 du code du travail, l'inobservation du délai-congé ouvre droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice égale aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ; que le préavis prévu par l'article 27 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie en faveur des cadres occupant la position II est de trois mois ; qu'il est impossible de retenir un salaire moyen de référence de 4 449,51 € calculé à partir d'une assiette de rémunération qui intègre des commissions indues pour un montant de 26 685,18 € ; que la rémunération totale perçue par [US] [HC] de novembre 2006 à octobre 2007 s'élève à 25 169,72 €, soit une moyenne mensuelle de 2 097,48 € ; que l'indemnité compensatrice de préavis due par l'appelante est donc de 6 292,43 € outre 629,24 € de congés payés incidents ; Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : Attendu que cette demande n'a pas été soutenue devant le bureau de jugement ; Attendu que l'indemnité de licenciement prévue par l'article 29 de la convention collective applicable se calcule comme suit, en fonction de la durée de l'ancienneté de l'intéressé dans l'entreprise : ' pour la tranche de 1 à 7 ans d'ancienneté : 1/5 de mois par année d'ancienneté, ' pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d'ancienneté, dans la limite de dix-huit mois de rémunération ; Qu'au terme du préavis, [US] [HC] avait une ancienneté de seize ans et dix mois ; que sur la base d'une moyenne de rémunération de 2 097,48 € sur les douze derniers mois, l'indemnité de licenciement due au salarié s'établit à 15 311,60 € ; Sur la demande de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire : Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L 1332-3 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire ; que le jugement qui a alloué à [US] [HC] le rappel de salaire correspondant avec les congés payés incidents sera donc confirmé ; Sur la demande de régularisation de prime de treizième mois : Attendu que selon le contrat de travail du 24 avril 1991, le treizième mois est égal au douzième de la moyenne annuelle brute de l'intéressement perçu, augmentée du fixe mensuel ; qu'au titre du treizième mois, [US] [HC] a perçu la somme de 958,39 € en juin 2007 et celle de 750,74 € en novembre 2007 ; qu'il sollicite sans mieux s'en expliquer en cause d'appel qu'en première instance un rappel de treizième mois de 4 470,90 €, dont le montant est supérieur à la moyenne des rémunérations des douze derniers mois, calculée par lui après réintégration du rappel de commissions de 26 685,18 € dont il a été débouté ; que le rejet de cette dernière demande ne laisse subsister en faveur de [US] [HC] aucune créance au titre d'une quelconque régularisation de prime de treizième mois ; que le jugement qui a fait droit à ce chef de demande sera donc infirmé ; Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement : Attendu que [US] [HC] justifie ce chef de demande par le fait que la décision de le licencier était prise avant l'entretien préalable puisqu'à la fin d'octobre 2007, il était déjà remplacé par [DP] [P] et radié de la mutuelle ; que selon [F] [X], directeur commercial depuis janvier 2006, [DP] [P] a remplacé un autre technico-commercial parti en janvier 2006,dont il ne précise pas le nom, mais qui serait [RC] [MM] ; que rien ne permet cependant de mettre en relation l'offre d'emploi d'août 2007 avec le départ de [RC] [MM] vingt mois plus tôt ; qu'il est peu plausible que la nécessité de remplacer celui-ci soit apparu subitement au milieu de l'été 2007 ; que l'attestation de [J] [BN] conduit la Cour à retenir que [DP] [P] remplaçait [US] [HC] ; que la radiation de la mutuelle, dont l'imputabilité à une erreur de cet organisme n'a jamais été démontrée, est également dans le sens d'une décision de rupture du contrat de travail arrêtée dès l'engagement de la procédure de licenciement ; que cette irrégularité justifie l'octroi à [US] [HC] d'une indemnité de 2 000 € ; Sur les frais irrépétibles : Attendu qu'il est équitable de laisser chacune des parties supporter les frais qu'elle a exposés, tant en première instance que devant la Cour, et qui ne sont pas compris dans les dépens ; PAR CES MOTIFS, Reçoit l'appel régulier en la forme, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a  : - dit et jugé que le licenciement de [US] [HC] prononcé par la S.A.S. TRANSMARK FCX ne repose sur aucune faute grave, - en conséquence, condamné la S.A.S. TRANSMARK FCX à payer à [US] [HC] les sommes suivantes : 'mise à pied511,14 € 'congés payés afférents51,11 € - débouté [US] [HC] de sa demande de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé avec le client Novasep jusqu'au 30 juin 2004, - condamné la S.A.S. TRANSMARK FCX aux dépens de première instance ; Infirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions, Statuant à nouveau : Condamne la S.A.S. MRC Transmark France à payer à [US] [HC] la somme de quinze mille quatre cents euros (15 400 €) à titre de commissions sur le chiffre d'affaires réalisé du 1er juillet au 31 décembre 2004, avec intérêts au taux légal à compter du 25 février 2008, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, Déboute [US] [HC] du surplus de ses demandes de rappels de commissions, Le déboute de sa demande de remboursement de frais professionnels, Dit que le licenciement de [US] [HC] repose sur une cause réelle et sérieuse, Condamne la S.A.S. MRC Transmark France à payer à [US] [HC] : - la somme de six mille deux cent quatre-vingt-douze euros et quarante-trois centimes ( 6 292,43 €) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - la somme de six cent vingt-neuf euros et vingt-quatre centimes (629,24 €) au titre des congés payés afférents, lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter du 25 février 2008 ; Condamne la S.A.S. MRC Transmark France à payer à [US] [HC] la somme de deux mille euros (2 000 €) à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt, Y ajoutant : Condamne la S.A.S. MRC Transmark France à payer à [US] [HC] la somme de quinze mille trois cent onze euros et soixante centimes (15 311,60 €) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 25 février 2008, Déboute [US] [HC] du surplus de ses demandes, Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en cause d'appel, Condamne [US] [HC] aux dépens d'appel.   Le greffierLe Président S. MASCRIERD. JOLY