Cour de cassation, 06 avril 2022. 21-11.434

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 avril 2022 Rejet Mme DARBOIS, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 243 F-D Pourvoi n° N 21-11.434 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 AVRIL 2022 La société V Travail temporaire, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° N 21-11.434 contre l'arrêt rendu le 26 novembre 2020 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Domino Dauphiné Bourgogne, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], anciennement dénommée Domino Federhis, défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Bellino, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de la société V Travail temporaire, de la SCP Thomas-Raquin, Le Guerer, Bouniol-Brochier, avocat de la société Domino Dauphiné Bourgogne, après débats en l'audience publique du 15 février 2022 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bellino, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 26 novembre 2020), Mmes [N] et [F] étaient salariées de la société Federhis, devenue Domino Federhis, puis Domino Dauphiné Bourgogne (la société Domino), spécialisée dans le travail temporaire, secteur bâtiment et travaux publics, industrie, logistique, transport, respectivement en tant que responsable d'agence et chargée d'affaires. 2. Elles ont successivement démissionné de leurs fonctions par lettres des 24 février 2014 et 14 mars 2014, à effet des 21 mars et 16 avril 2014. 3. Elles ont été embauchées par la société V Travail temporaire (la société V), au sein de l'agence Effibat intérim créée le 17 février 2014. 4. Dans le cadre de contentieux opposant Mmes [N] et [F] à leur ancien employeur, la licéité de la clause de non-concurrence liant Mme [F] à celui-ci a été irrévocablement reconnue tandis qu'il n'a pas encore été définitivement statué sur la licéité de la clause liant Mme [N] à la société Domino. 5. Parallèlement à ce contentieux prud'homal, estimant que Mmes [N] et [F] avaient violé leurs obligations de loyauté et de confidentialité ainsi que leur clause de non-concurrence, la société Domino a assigné la société V en paiement de dommages-intérêts. Examen des moyens Sur le second moyen, ci-après annexé 6. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Et sur le premier moyen Enoncé du moyen 7. La société V fait grief à l'arrêt de juger qu'elle a commis des fautes engageant sa responsabilité délictuelle et, en conséquence, d'ordonner qu'elle cesse toute pratique déloyale à l'encontre de la société Domino et restitue tous les fichiers et les données commerciales appartenant à cette dernière et ce, sous astreinte, de la condamner à payer à la société Domino différentes sommes à titre de dommages-intérêts, de dire sans objet sa demande en paiement de la somme acquittée au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement et de rejeter l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, alors : « 1°/ que ne commet pas de faute délictuelle celui qui recrute un salarié sans s'assurer personnellement et de manière effective que celui-ci n'est pas lié à son ancien employeur par une clause de non-concurrence ; qu'en affirmant le contraire, pour en déduire que, même s'il n'existe pas au dossier d'éléments tangibles et pertinents conduisant à juger que la société V, nouvel employeur de Mmes [N] et [F], avait commis des actes positifs pour détourner celles-ci de leur emploi dans la société Domino en les incitant à démissionner, les simples déclarations des intéressées se disant "libres de tout engagement" étant insuffisantes, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 2°/ que seul commet une faute délictuelle celui qui, sciemment, recrute un salarié en pleine connaissance de l'obligation de non-concurrence souscrite par ce dernier au bénéfice de son ancien employeur ; qu'il en résulte que l'employeur qui est informé, postérieurement à ce recrutement, de l'existence d'une telle obligation, n'est pas en faute envers l'ancien employeur en refusant de mettre fin au contrat de travail qu'il a conclu, peu important qu'il n'ait pas contesté alors la validité de cette obligation ; qu'en affirmant au contraire que, à admettre que la société V ait pu se méprendre de bonne foi sur la présence ou pas d'une clause de non-concurrence dans les contrats de travail qui avaient lié Mmes [N] et [F] à la société Domino, la première société n'ignorait pas à partir du 1er août 2014 qu'elle avait embauché deux personnes dont les contrats contenaient une clause de non-concurrence qui à l'époque n'était pas encore discutée et a répondu ne pas vouloir mettre fin à sa collaboration avec ses deux salariées, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 3°/ que ne commet pas de faute délictuelle celui qui recrute un salarié lorsque la clause de non-concurrence invoquée à l'encontre de celui-ci par son ancien employeur est nulle, peu important que le nouvel employeur n'ait pas contesté la validité de cette obligation lorsque ce dernier lui a demandé de la respecter ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 septembre 2018 concernant Mme [N] a été cassé par arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 2020 pour s'être fondé sur des motifs impropres à établir une acceptation claire et non équivoque par la salariée de la clause de non-concurrence litigieuse ; qu'il s'ensuit qu'il n'est pas définitivement jugé que Mme [N] a violé la clause de non-concurrence invoquée par la société Domino, ni d'ailleurs que celle-ci était licite et lui était opposable ; qu'en affirmant néanmoins que la décision de la société V d'ignorer cette clause de non-concurrence constitue un acte de concurrence déloyale, au motif erroné que sa validité n'était pas discutée lorsque la société Domino l'a invoquée par courrier du 1er août 2014, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 4°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'aux termes de l'article 9 du contrat de travail de Mme [N] du 3 octobre 2011, "les documents établis par Madame [Y] [N] pour le compte de la société FédéRHis ou dont la communication lui a été faite dans le cadre de ses fonctions restent la propriété de la société FédérHis et doivent lui être restitués" sur simple demande et impérativement en cas de rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a retenu qu'il était démontré par les pièces du débat que Mme [N] disposait déjà d'un listing clients conséquent lorsqu'elle a été embauchée par la société Domino ; qu'en affirmant que, quand bien même Mme [N] a pu apporter lors de son embauche par la société Domino, des listings clients ou intérimaires en provenance de son ancien emploi, il n'en demeure pas moins qu'elle n'a pas pu les exploiter et les développer sans l'infrastructure dont elle bénéficiait chez son nouvel employeur, créant ainsi des documents pour le compte de celui-ci au sens de l'article 9 précité, cependant que le seul fait d'exploiter ou de développer un listing qui avait été établi par la salariée antérieurement à son embauche par la société Domino n'en rendait pas celle-ci propriétaire pour le tout au sens de cet article, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 5°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'aux termes de l'article 9 du contrat de travail de Mme [F] du 2 avril 2013, "les documents établis par Madame [H] [F] pour le compte de la société FédéRHis ou dont la communication lui a été faite dans le cadre de ses fonctions restent la propriété de la société FédérHis et doivent lui être restitués" sur simple demande en impérativement en cas de rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a retenu qu'il était démontré par les pièces du débat que Mme [F] disposait déjà d'un listing clients conséquent lorsqu'elle a été embauchée par la société Domino ; qu'en affirmant que, quand bien même Mme [F] a pu apporter lors de son embauche par la société Domino, des listings clients ou intérimaires en provenance de son ancien emploi, il n'en demeure pas moins qu'elle n'a pas pu les exploiter et les développer sans l'infrastructure dont elle bénéficiait chez son nouvel employeur, créant ainsi des documents pour le compte de celui-ci au sens de l'article 9 précité, cependant que le seul fait d'exploiter ou de développer un listing qui avait été établi par la salariée antérieurement à son embauche par la société Domino n'en rendait pas celle-ci propriétaire pour le tout au sens de cet article, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 6°/ que seul commet une faute délictuelle celui qui, sciemment, utilise des informations qui relevaient d'une obligation de confidentialité souscrite par son salarié dans un contrat de travail qui le liait à un précédent employeur ; que l'arrêt attaqué, après avoir retenu que la société V n'a commis aucun acte positif pour capter les fichiers clients et intérimaires de la société Domino, a énoncé qu'elle a commis un acte de concurrence déloyale en acceptant que Mmes [N] et [F] utilisent à son profit des fichiers auxquels elle n'avait pas accès jusqu'à leur arrivée et qui, ayant servi à l'activité de la société Domino, contenaient des informations confidentielles dont il est établi qu'il leur était fait interdiction par leurs contrats de travail de les divulguer ; qu'en statuant ainsi, sans préciser quelle stipulation de ces contrats de travail prévoyait cette obligation de confidentialité, si la société V en avait connaissance et si les stipulations de ces contrats de travail liaient effectivement les salariées en cause, ce qui était contesté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 7°/ qu'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, l'installation d'un établissement à proximité de celui de l'ancien employeur d'un salarié est libre et n'est pas, à elle seule, de nature à caractériser un risque de confusion dans l'esprit du public ; que la cour d'appel a constaté que la société V n'a commis aucun acte positif pour détourner Mmes [N] et [F] de leur emploi au sein de la société Domino et qu'elle n'a initié aucun acte de démarchage ou de publicité auprès des clients et intérimaires de cette société ; qu'en affirmant néanmoins que la société V a cherché à entraîner une confusion dans l'esprit de la clientèle de la société Domino en créant un second établissement à seulement 1,3 kilomètres à pied de l'agence lyonnaise de cette dernière, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir en quoi cette seule proximité géographique, au demeurant relative, en l'absence d'actes de détournement de salariés ou de clientèle, était de nature à créer une confusion dans l'esprit du public et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil. » Réponse de la Cour 8. En premier lieu, contrairement à ce que soutient le moyen, en ses quatrième et cinquième branches, c'est à juste titre que la cour d'appel a retenu que, quand bien même Mmes [N] et [F] avaient pu apporter lors de leur embauche par la société Domino des listes de clients ou d'intérimaires en provenance de leurs anciens emplois, elles n'avaient pu les exploiter et les développer que grâce à l'infrastructure dont elles bénéficiaient chez leur nouvel employeur, créant des documents pour le compte de celui-ci, au sens de l'article 9 des contrats de travail, ce dont il résultait qu'il en était devenu propriétaire. 9. En second lieu, l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, qu'il est établi qu'après avoir été embauchées par la société V, Mmes [N] et [F] ont mis à son profit leurs connaissances et contacts, permettant ainsi le transfert dans l'agence de la société V d'un nombre conséquent de clients et d'intérimaires de leur ancien employeur et que, d'après les vérifications opérées par l'huissier de justice à partir des documents de travail recueillis auprès de la société V, vingt-six clients de l'agence Domino, sur les quarante-et-un qu'elle comptait avant le départ de Mmes [N] et [F], avaient rejoint l'agence de la société V après l'embauche de celles-ci par cette société. Il relève ensuite que la société V ne conteste pas avoir utilisé le fichier ainsi constitué de la société Domino. Il retient enfin qu'en acceptant que Mmes [N] et [F] utilisent à son profit des fichiers auxquels elle n'avait pas accès avant l'arrivée de celles-ci et qui, ayant servi précédemment à l'activité de la société Domino, contenaient des informations confidentielles, la société V a commis un acte de concurrence déloyale, cette captation de données relatives aux clients de l'agence de la société Domino ayant conduit à priver celle-ci de sa matière première. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la société V a détourné de manière déloyale des informations privilégiées et donc confidentielles sur la clientèle et les intérimaires de son concurrent, pour démarcher la clientèle de ce dernier, ce qui rendait l'existence d'une clause de confidentialité et sa connaissance par le nouvel employeur sans incidence, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche invoquée par la sixième branche, que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision. 10. Le moyen, inopérant en ses première, deuxième, troisième et septième branches, qui critiquent des motifs surabondants, n'est donc pas fondé pour le surplus. PAR CES MOTIFS, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société V Travail temporaire aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société V Travail temporaire et la condamne à payer à la société Domino Dauphiné Bourgogne la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six avril deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société V Travail temporaire. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit recevable et bien fondée la demande la société Domino Federhis devenue la société Domino Dauphine Bourgogne, d'AVOIR jugé que la société V. Travail Temporaire a commis des fautes engageant sa responsabilité délictuelle et, en conséquence, d'AVOIR ordonné que la société V. Travail Temporaire cesse toute pratique déloyale à l'encontre de la société Domino Dauphine Bourgogne et restitue tous les fichiers et les données commerciales appartenant à cette dernière et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard et de s'être réservé le droit de liquider cette astreinte, d'AVOIR condamné la société V. Travail Temporaire à payer la société Domino Dauphine Bourgogne la somme de 240 994,80 euros au titre de la perte de clientèle et chiffre d'affaires, la somme de 10 000 euros au titre des frais fixes hors loyers, la somme de 10 800 euros au titre des loyers pour l'année 2014, la somme de 2 700 euros au titre des loyers pour l'année 2015 et la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation de son préjudice moral, d'AVOIR dit sans objet la demande de la société V. Travail Temporaire en paiement de la somme de 47 293,50 euros acquittée au titre de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré et d'AVOIR rejeté l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société V. Travail Temporaire ; AUX MOTIFS QUE le pourvoi formé par Mme [N] contre l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 septembre 2018 qui a reconnu la licéité des clauses de non-concurrence qui la liait à la société Domino Federhis a été accueilli partiellement par arrêt du 1er avril 2020 qui a cassé l'arrêt d'appel pour défaut de base légale en ce qu'il a dit opposable à la salariée la clause de non-concurrence en présence du contrat de travail du 13 décembre 2013 non signé, l'affaire étant renvoyée devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ; que constitue un acte de concurrence déloyale le recours à des procédés contraires aux usages et habitudes professionnels tendant à occasionner un trouble commercial à un concurrent ; le succès de l'action en concurrence déloyale est attaché à la démonstration d'une faute et d'un préjudice en lien causal ; Sur la désorganisation de l'agence Federhis Lyon BTP : que, liminairement, la cour entend préciser que restent sans emport sur la solution à apporter au présent litige, les circonstances dans lesquelles Domino Federhis a été amenée à employer Mme [N] ; que la violation par Mme [F] de la clause de non-concurrence la liant à Domino Federhis est définitivement jugée en l'état de l'arrêt d'appel précité du 14 septembre 2018 dont le pourvoi en cassation a été rejeté le 12 février 2020 ; que s'agissant de Mme [N], l'arrêt d'appel la concernant rendu le 14 septembre 2018 a été cassé uniquement en ce qu'il avait par infirmation du jugement du conseil des prud'hommes, dit que la clause de non-concurrence lui était opposable et qu'elle était licite, en utilisant des motifs impropres à établir une acceptation claire et non équivoque par la salariée de la clause de non-concurrence ; que s'il n'est donc pas définitivement jugé que Mme [N] a violé la clause de non-concurrence de Domino Federhis, ni d'ailleurs que celle-ci était licite et lui était opposable, pour autant, indépendamment du sort de cette clause durant l'exécution du contrat de travail, Mme [N] était tenue de l'obligation générale de ne pas exercer des actes préjudiciables envers Domino Federhis après la cessation de leur relation de travail ; qu'il n'existe pas au dossier d'éléments tangibles et pertinents conduisant à juger que V. Travail Temporaire a commis des actes positifs pour détourner Mmes [N] et [F] de leurs emplois chez Domino Federhis en les incitant à démissionner toutes les deux à moins d'un mois d'intervalle en février et mars 2014 (avec effet au 21 mars et 16 avril 2014) pour être embauchées les 1er et 17 avril 2014 dans son agence Effibat Intérim créée le 17 février 2014 ; que néanmoins, V. Travail Temporaire, en tant que professionnelle avisée du travail intérimaire, est au fait du marché hautement concurrentiel sur lequel elle intervient et particulièrement des risques concurrentiels attachés aux fonctions de cadre précédemment exercées par Mmes [N] et [F] au sein de Domino Federhis, l'une étant responsable d'agence, l'autre chargée d'affaires, fonctions pour lesquelles il est d'usage commun dans la profession de prévoir une clause de non-concurrence ; que quand bien même elle a personnellement fait le choix de ne pas devoir assortir d'une telle clause les « contrats de collaboration à durée indéterminée » signés avec ses deux nouvelles salariées, V. Travail Temporaire était tenue de s'assurer personnellement et de manière effective qu'elles n'étaient pas liées à leur ancien employeur par une clause de non-concurrence avant de procéder à leur embauche les 1er et 17 avril 2014, les simples déclarations des intéressées se disant « libre de tout engagement » étant insuffisantes ; que de plus fort, à admettre que V. Travail Temporaire a pu se méprendre de bonne foi sur la présence ou pas d'une clause de non-concurrence figurant dans les contrats de travail Domino Federhis en l'état de ces propos déclaratifs, elle n'ignorait pas à partir du 1er août 2014 qu'elle avait embauché deux personnes dont les contrats contenaient une clause de non concurrence qui à l'époque n'était pas encore discutée (voir lettre recommandée avec AR de Domino Federhis du 1er août 2014) et a clairement répondu ne pas vouloir mettre fin à sa collaboration avec Mmes [N] et [F], estimant ne pas être coupable de concurrence déloyale simplement pour avoir permis « à deux salariées de se reconstruire dans un groupe soucieux du bien-être de ses collaborateurs, qu'ils soient intérimaires, assistants ou responsable d'agence » (voir sa lettre recommandée avec AR du 27 août 2014 à Domino Federhis) ; que cette décision d'ignorer les clauses de non-concurrence dont la validité n'était pas discutée constitue un acte de concurrence déloyale ; Sur le détournement des fichiers clients et intérimaires : Qu'il appartient à Domino Federhis de prouver le détournement de ses clients et de ses intérimaires qu'elle allègue ; qu'il est établi qu'après avoir été embauchées par V. Travail Temporaire, Mmes [N] et [F] ont mis au profit de celle-ci leurs connaissances et contacts, permettant ainsi le transfert dans l'agence Effibat Intérim d'un nombre conséquent de clients et d'intérimaires de leur ancien employeur Domino Federhis ; que cet état de fait est corroboré par les vérifications opérées le 21 juillet 2014 par l'huissier de justice à partir des documents de travail recueillis chez V. Travail Temporaire dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance sur requête précitée, soit trois mois après l'embauche de Mmes [N] et [F], dont il résulte que 26 clients de l'agence Federhis Lyon BTP sur les 41 qu'elle comptait à son actif du temps où Mmes [N] et [F] travaillaient chez Domino Federhis, avaient rejoint l'agence Effibat Intérim lorsque celles-ci avaient été embauchées par V. Travail Temporaire ; que c'est en vain que V. Travail Temporaire entend faire remarquer que sur les 26 clients en question, 24 faisaient déjà partie des fichiers clients de Mme [N] et [F] à leur arrivée chez Domino Federhis pour soutenir n'avoir commis aucun acte de concurrence déloyale en les utilisant pour développer son agence, ajoutant que ces clients n'appartenaient pas à cette société de travail intérimaire, sinon à Mmes [N] et [F] ; qu'en effet, il n'est aucunement établi à la lecture des contrats de travail communiqués que Mmes [N] et [F] étaient ou devenaient propriétaires des fichiers clients / intérimaires qu'elles utilisaient ou développaient au cours de leur activité ; qu'il résulte au contraire du contrat de travail liant Mme [N] à Littoral Interim tel que signé le 28 février 2000, que celle-ci était tenue au respect d'une obligation de secret, étant amenée dans le cadre de ses fonctions à avoir connaissance du fichier client de la société, de son mode de travail et de son savoir-faire, devant en conséquence garder une totale discrétion en ce qui concerne les renseignements de tous ordres, notamment les renseignements techniques, financiers, marketing et commerciaux qu'elle viendrait à connaître dans l'exercice de ses fonctions ; qu'il est tout aussi inopérant de la part de V. Travail Temporaire de prétendre que la clientèle avait suivi d'elle-même Mmes [N] et [F] qui entretenaient avec elle une relation intuitu personae ; que, certes, la clientèle des sociétés d'intérim est par essence volatile car fluctuante en fonction de ses besoins et des offres pouvant lui être proposées, et reste libre de s'adresser à la société de son choix, choix souvent dicté par les relations professionnelles nouées au fil du temps avec les collaborateurs de celles-ci ; mais que c'est précisément ce caractère volatile qui légitime la clause de non-concurrence, clause que V. Travail Temporaire a, de mauvaise foi, refusé de prendre en compte malgré l'avertissement de Domino Federhis le 1er août 2014 ; que néanmoins, il est démontré par les pièces du débat que Mmes [N] et [F] disposaient chacune d'un listing clients conséquent lorsqu'elles ont été embauchées par Domino Federhis ; que Domino Federhis rappelle opportunément que l'article 9 de leurs contrats de travail précisait que les documents établis par celles-ci pour le compte de Federhis ou dont la communication leur avait été faite dans le cadre de leurs fonctions restaient la propriété de Fedehris et devaient lui être restitués dans les mêmes conditions que le matériel nécessaire à l'exercice de leurs fonctions mis à leur disposition ; qu'ainsi, quand bien même elles ont pu apporter lors de leur embauche par Fedheris (devenu Domino Federis) des listings clients ou intérimaires en provenance de leurs anciens emplois (sans que soient connues les circonstances les ayant autorisées à les conserver), il n'en demeure pas moins qu'elles n'ont pas pu les exploiter et les développer sans l'infrastructure dont elles bénéficiaient chez leur nouvel employeur, créant ainsi des documents pour le compte de celui-ci au sens de l'article 9 précité ; que dès lors, il importe peu que V. Travail Temporaire n'ait pas commis d'acte positif pour capter les fichiers clients et intérimaires de Domino Federhis, aucun démarchage ou publicité n'ayant été initié auprès de ceux-ci' ; elle a commis un acte de concurrence déloyale en acceptant que Mmes [N] et [F] utilisent à son profit des fichiers auxquels elle n'avait pas accès jusqu'à leur arrivée et qui ayant servi précédemment à l'activité de Domino Federhis, contenaient donc des informations confidentielles dont il est établi qu'il leur était fait interdiction par leurs contrats de travail de les divulguer, cette captation de données sur les clients de l'agence Federhis Lyon BTP ayant conduit à priver celle-ci de sa matière première et par suite à cesser toute activité quelques mois plus tard ; Sur la confusion créée dans l'esprit de la clientèle : Que si V. Travail Temporaire a effectivement créé le 17 février 2014 un second établissement, à savoir l'agence Effibat Intérim située [Adresse 3], le premier se situant depuis 2013 dans le 6ème arrondissement de cette ville, il doit être admis qu'elle a cherché à entraîner une confusion dans l'esprit de la clientèle de Domino Federhis dont l'agence Federhis Lyon BTP est située rue Renan dans le 7ème arrondissement de Lyon ; qu'en effet, ces deux agences étant implantées dans des arrondissements limitrophes et distantes seulement de 1,3 km à pied ; qu'en définitive, il doit être retenu au regard de ce qui précède, que V. Travail Temporaire, en captant par le biais de Mmes [N] et [F]. la clientèle de l'agence Federhis Lyon BTP, a occasionné un préjudice à Domino Fedheris dont elle lui doit réparation ; que le jugement déféré est en conséquence confirmé sur ce point ; Sur le préjudice : Que s'agissant du chiffre d'affaires, sa baisse correspond au préjudice résultant de l'utilisation de ses fichiers par V. Travail Temporaire par l'entremise de ses deux salariées expérimentées dans le secteur de l'intérim et de la captation de sa clientèle qui s'en est suivie' ; le préjudice qui en résulte doit s'apprécier au regard de la marge brute perdue sans qu'il y ait lieu à individualiser le chiffre d'affaires réalisé avec chacun des clients ; que selon les pièces comptables versées au débat, l'agence Federhis Lyon BTP a réalisé un chiffre d'affaires de 2 339 025 euros en 2013, malgré son intégration au sein du groupe Domino en avril 2013 et les tensions engendrées par cette opération ; que ce chiffre d'affaires a amorcé une chute flagrante à partir d'avril et finalement ne représente que 722 857 euros sur l'année 2014, dont 226 649 euros d'avril à décembre 2014 ; que cette évolution négative est en parfaite corrélation avec la captation d'une grande partie des clients (26 sur 41) et non pas uniquement 2 clients de l'agence Federhis Lyon BTP qui a débuté dès l'embauche des deux salariées par V. Travail Temporaire, époque à partir de laquelle cette dernière a pu alors tirer profit des fichiers clients de l'agence Federhis Lyon BTP apportées par Mmes [N] et [F] ; que Domino Federhis est donc fondée à obtenir indemnisation du préjudice résultant de cette perte de chiffre d'affaires en relation causale directe avec les agissements de concurrence déloyale dont elle a été victime en 2014 ; qu'au vu des pièces communiquées, la cour est en mesure de chiffrer ce poste de préjudice à 240 994,80 euros sur la base des chiffres d'affaires réalisés en 2013 et au cours du premier trimestre 2014, périodes non impactées par la concurrence déloyale, et d'un taux de perte de marge brute de 8,5 % ; que le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu'il a alloué une indemnité de 10 528,20' euros au titre d'une perte de marge nette calculée de surcroît sur une base inexacte (montant du chiffre d'affaires HT de décembre 2013 présenté comme étant celui de l'année 2013) ; qu'elle est déboutée de sa réclamation présentée au titre du CICE, aucune pièce établissant qu'elle était éligible à cet avantage fiscal (ou qu'elle en avait déjà bénéficié) indépendamment du fait que le calcul proposé n'est fondé sur aucune pièce sérieuse permettant d'appréhender le montant de la masse salariale et le pourcentage assujetti au bénéfice de ce crédit d'impôt pour les années 2013 et 2014 ; que le préjudice allégué au titre des pertes d'exploitation de l'année 2014 ne peut donner lieu à une indemnisation autonome, étant de même nature que le préjudice résultant de la perte de chiffre d'affaires ; que s'agissant des dommages et intérêts réclamés au titre des frais fixes d'exploitation, des loyers, et des frais de relance d'activité : que Domino Federhis s'abstient de justifier avec pertinence de la réalité du montant total de ses charges fixes mensuelles annoncées à 8 232 euros hors loyer, soit 65 856 euros d'avril à décembre 2014, la liste communiquée à cette fin en pièce 16 non validée par son expert-comptable, n'étant pas assortie de la production de justificatifs ; qu'en ce qui concerne le loyer commercial de l'agence Federhis Lyon BTP, il est vérifié à hauteur de 1 350 euros /mois (pièce intimée n° 21) pour une durée expirant au 1er février 2015, le bailleur ayant accepté une résiliation anticipée à cette date (voir pièce intimée n° 21 bis) ; que les frais « recrutement d'un nouveau collaborateur pour recréer un fonds de commerce » après le départ de Mmes [N] et [F] ne peuvent pas être indemnisés dès lors qu'il n'est pas établi que leur démission a été initiée ou encouragée par V. Travail Temporaire ; qu'au regard de ces constatations et considérations, ces postes de préjudice doivent être indemnisés à 10 000 euros pour les frais fixes, 10 800 euros pour les loyers de l'année 2014, 2 700 euros pour les loyers de l'année 2015 et le jugement entrepris infirmé de ce chef ; que s'agissant du préjudice moral, il est rappelé que le comportement ayant pu être adopté par Domino Federhis envers les précédents employeurs de Mmes [N] et [F] est étranger à l'objet du présent litige et que V. Travail Temporaire ne peut pas s'en prévaloir pour se délier de sa responsabilité engagée du chef des actes de concurrence déloyale commis au préjudice de cette société d'intérim ; que l'indemnité allouée de 10 000 euros par le jugement déféré doit être déclarée satisfactoire en l'absence d'autres éléments soumis à l'appréciation de la cour permettant d'en majorer le montant à 20 000 euros comme demandé par Domino Federhis ; 1) ALORS QUE ne commet pas de faute délictuelle celui qui recrute un salarié sans s'assurer personnellement et de manière effective que celui-ci n'est pas lié à son ancien employeur par une clause de non-concurrence ; qu'en affirmant le contraire, pour en déduire que, même s'il n'existe pas au dossier d'éléments tangibles et pertinents conduisant à juger que la société V. Travail Temporaire, nouvel employeur de Mme [N] et [F], avait commis des actes positifs pour détourner celles-ci de leur emploi dans la société Domino Federhis en les incitant à démissionner, les simples déclarations des intéressées se disant « libres de tout engagement » étant insuffisantes, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 2) ALORS QUE seul commet une faute délictuelle celui qui, sciemment, recrute un salarié en pleine connaissance de l'obligation de non-concurrence souscrite par ce dernier au bénéfice de son ancien employeur ; qu'il en résulte que l'employeur qui est informé, postérieurement à ce recrutement, de l'existence d'une telle obligation, n'est pas en faute envers l'ancien employeur en refusant de mettre fin au contrat de travail qu'il a conclu, peu important qu'il n'ait pas contesté alors la validité de cette obligation ; qu'en affirmant au contraire que, à admettre que la société V. Travail Temporaire ait pu se méprendre de bonne foi sur la présence ou pas d'une clause de non-concurrence dans les contrats de travail qui avaient lié Mmes [N] et [F] à la société Domino Federhis, la première société n'ignorait pas à partir du 1er août 2014 qu'elle avait embauché deux personnes dont les contrats contenaient une clause de non concurrence qui à l'époque n'était pas encore discutée et a répondu ne pas vouloir mettre fin à sa collaboration avec ses deux salariées, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 3) ALORS QUE ne commet pas de faute délictuelle celui qui recrute un salarié lorsque la clause de non-concurrence invoquée à l'encontre de celui-ci par son ancien employeur est nulle, peu important que le nouvel employeur n'ait pas contesté la validité de cette obligation lorsque ce dernier lui a demandé de la respecter ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 14 septembre 2018 concernant Mme [N] a été cassé par arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 2020 pour s'être fondé sur des motifs impropres à établir une acceptation claire et non équivoque par la salariée de la clause de non-concurrence litigieuse ; qu'il s'ensuit qu'il n'est pas définitivement jugé que Mme [N] a violé la clause de non-concurrence invoquée par la société Domino Federhis, ni d'ailleurs que celle-ci était licite et lui était opposable ; qu'en affirmant néanmoins que la décision de la société V. Travail Temporaire d'ignorer cette clause de non-concurrence constitue un acte de concurrence déloyale, au motif erroné que sa validité n'était pas discutée lorsque la société Domino Federhis l'a invoquée par courrier du 1er août 2014, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 4) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'aux termes de l'article 9 du contrat de travail de Mme [N] du 3 octobre 2011, «les documents établis par Madame [Y] [N] pour le compte de la société FédéRHis ou dont la communication lui a été faite dans le cadre de ses fonctions restent la propriété de la société FédérHis et doivent lui être restitués » sur simple demande et impérativement en cas de rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a retenu qu'il était démontré par les pièces du débat que Mme [N] disposait déjà d'un listing clients conséquent lorsqu'elle a été embauchée par la société Domino Federhis ; qu'en affirmant que, quand bien même Mme [N] a pu apporter lors de son embauche par la société Federhis, devenue Domino Federhis, des listings clients ou intérimaires en provenance de son ancien emploi, il n'en demeure pas moins qu'elle n'a pas pu les exploiter et les développer sans l'infrastructure dont elle bénéficiait chez son nouvel employeur, créant ainsi des documents pour le compte de celui-ci au sens de l'article 9 précité, cependant que le seul fait d'exploiter ou de développer un listing qui avait été établi par la salariée antérieurement à son embauche par la société Federhis n'en rendait pas celle-ci propriétaire pour le tout au sens de cet article, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 5) ALORS QUE les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'aux termes de l'article 9 du contrat de travail de Mme [F] du 2 avril 2013, «les documents établis par Madame [H] [F] pour le compte de la société FédéRHis ou dont la communication lui a été faite dans le cadre de ses fonctions restent la propriété de la société FédérHis et doivent lui être restitués» sur simple demande en impérativement en cas de rupture du contrat de travail ; que la cour d'appel a retenu qu'il était démontré par les pièces du débat que Mme [F] disposait déjà d'un listing clients conséquent lorsqu'elle a été embauchée par la société Domino Federhis ; qu'en affirmant que, quand bien même Mme [F] a pu apporter lors de son embauche par la société Federhis, devenue Domino Federhis, des listings clients ou intérimaires en provenance de son ancien emploi, il n'en demeure pas moins qu'elle n'a pas pu les exploiter et les développer sans l'infrastructure dont elle bénéficiait chez son nouvel employeur, créant ainsi des documents pour le compte de celui-ci au sens de l'article 9 précité, cependant que le seul fait d'exploiter ou de développer un listing qui avait été établi par la salariée antérieurement à son embauche par la société Federhis n'en rendait pas celle-ci propriétaire pour le tout au sens de cet article, la cour d'appel a violé l'article 1134 devenu 1103 du code civil ; 6) ALORS QUE seul commet une faute délictuelle celui qui, sciemment, utilise des informations qui relevaient d'une obligation de confidentialité souscrite par son salarié dans un contrat de travail qui le liait à un précédent employeur ; que l'arrêt attaqué, après avoir retenu que la société V. Travail Temporaire n'a commis aucun acte positif pour capter les fichiers clients et intérimaires de la société Domino Federhis, a énoncé qu'elle a commis un acte de concurrence déloyale en acceptant que Mme [N] et [F] utilisent à son profit des fichiers auxquels elle n'avait pas accès jusqu'à leur arrivée et qui, ayant servi à l'activité de la société Domino Federhis, contenaient des informations confidentielles dont il est établi qu'il leur était fait interdiction par leurs contrats de travail de les divulguer ; qu'en statuant ainsi, sans préciser quelle stipulation de ces contrats de travail prévoyait cette obligation de confidentialité, si la société V. Travail Temporaire en avait connaissance et si les stipulations de ces contrats de travail liaient effectivement les salariées en cause, ce qui était contesté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil ; 7) ALORS QU'en vertu du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, l'installation d'un établissement à proximité de celui de l'ancien employeur d'un salarié est libre et n'est pas, à elle seule, de nature à caractériser un risque de confusion dans l'esprit du public ; que la cour d'appel a constaté que la société V. Travail Temporaire n'a commis aucun acte positif pour détourner Mmes [N] et [F] de leur emploi au sein de la société Domino Federhis et qu'elle n'a initié aucun acte de démarchage ou de publicité auprès des clients et intérimaires de cette société ; qu'en affirmant néanmoins que la société V. Travail Temporaire a cherché à entraîner une confusion dans l'esprit de la clientèle de la société Domino Federhis en créant un second établissement à seulement 1,3 kilomètres à pied de l'agence lyonnaise de cette dernière, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à établir en quoi cette seule proximité géographique, au demeurant relative, en l'absence d'actes de détournement de salariés ou de clientèle, était de nature à créer une confusion dans l'esprit du public et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1382 devenu 1240 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société V. Travail Temporaire à payer la société Domino Dauphine Bourgogne la somme de 10 000 euros au titre des frais fixes hors loyers ; AUX MOTIFS QUE s'agissant des dommages et intérêts réclamés au titre des frais fixes d'exploitation, des loyers, et des frais de relance d'activité : que Domino Federhis s'abstient de justifier avec pertinence de la réalité du montant total de ses charges fixes mensuelles annoncées à 8 232 euros hors loyer, soit 65 856 euros d'avril à décembre 2014, la liste communiquée à cette fin en pièce 16 non validée par son expert-comptable, n'étant pas assortie de la production de justificatifs ; qu'au regard de ces constatations et considérations, ces postes de préjudice doivent être indemnisés à 10 000 euros pour les frais fixes ; ALORS QUE selon le principe de la réparation intégrale du préjudice, le dommage causé doit être réparé intégralement, sans perte ni profit ; qu'en allouant à la société Domino Federhis devenue Domino Dauphine Bourgogne la somme de 10 000 euros au titre de ses frais fixes hors loyers, après avoir constaté que cette société s'abstenait de justifier avec pertinence de la réalité du montant total de ses charges fixes mensuelles, la liste communiquée à cette fin n'étant pas assortie de la production de justificatifs, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.