Cour d'appel, 23 octobre 2012. 10/02750

COUR D'APPEL D'ANGERS Chambre Sociale ARRÊT DU 23 Octobre 2012 ARRÊT N AD/ AT Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02750. Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 20 Octobre 2010, enregistrée sous le no 09/ 00306 APPELANTE : Madame Barbara X... ... 97400 SAINT-DENIS (LA REUNION) représentée par Maître Claire LE QUERE, substituant Maître Eric MARLOT (SELARL), avocat au barreau de RENNES INTIMEE : S. A. R. L. R S L 3 rue Emile Salmson 53000 LAVAL représentée par Maître Hervé CHAUVEAU (SELARL), avocat au barreau de LAVAL COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Juillet 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller Madame Anne DUFAU, conseiller Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier ARRÊT : prononcé le 23 Octobre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ******* EXPOSE DU LITIGE Madame Barbara X... a été embauchée à compter du 8 janvier 2008 par la sarl R. S. L. " Résidence services Laval ", qui exploite deux résidences services pour personnes âgées, la résidence Saint Luc et la résidence Le Prieuré, suivant contrat de travail à temps partiel, en qualité d'hôtesse d'accueil, au sein de la résidence « Le Prieuré », à raison de 78 heures de travail par mois. La Convention Collective applicable est celle du Tourisme Social et Familial. Par courrier en date du 21 février 2008, Madame X... a demandé la réduction du nombre d'heures travaillées, de 78 heures à 77 heures, pour pouvoir bénéficier du cumul des indemnités de chômage avec son salaire, et cette réduction lui a été accordée par avenant du 1er février 2008. Par avenant du 8 juillet 2008, à effet au 1er juillet 2008, le temps de travail de Mme X... a été porté à 151, 67heures par mois, pour une rémunération mensuelle brute de 2040 €, et un 13ème mois. Cet avenant prévoyait la réalisation d'astreintes, et énonçait un complément aux tâches déjà énumérées dans le contrat de travail initial. La sarl RSL lui a, le 12 septembre 2008, notifié un avertissement pris par courrier du 9 septembre 2008. Mme X... a été convoquée le 12 novembre 2008 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 novembre 2008, et elle a été licenciée le 28 novembre 2008 pour faute. Elle a été dispensée d'exécuter le préavis. Madame X... a, le 16 décembre 2008, saisi le conseil de prud'hommes de Laval pour voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir à titre de dommages-intérêts la somme de 30 000 €, ainsi que : - un rappel de salaires d'un montant de 8762, 90 €, outre les congés payés afférents sur le fondement d'une reclassification conventionnelle de son emploi, et d'une requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein -la somme de 2004, 10 € pour des heures d'astreinte, outre les congés payés afférents, - six mois de salaire au titre du travail dissimulé, - la somme de 4400 €, outre les congés payés afférents, pour rappel sur préavis. Par jugement du 20 octobre 2010, le conseil de Prud'hommes de Laval a : - Dit que le licenciement de Mme Barbara X... repose sur une cause réelle et sérieuse, - Débouté Mme X... de sa demande de rappels de salaires, - Débouté Mme X... de sa demande d'indemnité de préavis, - Condamné la société RSL à payer à Mme X... : -746, 49 € au titre des heures d'astreintes, -74, 64 € au titre des congés payés afférents. Le jugement a été notifié le 21 octobre 2010 à la sarl R. S. L. et à Mme X... qui en a fait appel par lettre postée le 3 novembre 2010. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Mme X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 15 décembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau, ayant dit son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner la sarl R. S. L. à lui payer les sommes de : -8. 762, 90 € à titre de rappel de salaire sur la base de la classification F, outre la somme de 876, 29 € à titre de congés payés afférents, -1318, 13 € au titre des heures d'astreintes, outre la somme de 131, 81 € au titre des congés payés afférents, -13 260, 06 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, -4400 € à titre de rappel sur préavis outre la somme de 440 € au titre des congés payés afférents, -30 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -3000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Mme X... soutient : - qu'elle a dès le début de son emploi occupé en réalité un poste à forte responsabilité car l'organisation administrative comptable et commerciale de la résidence était à mettre en place alors que les salariés étaient au nombre de trois seulement, dont un gardien et une commerciale ; que ces tâches relèvent du niveau G ou à tout le moins F de la convention collective applicable ; que le salaire de 2040 € bruts qui lui a été versé à compter du 1er juillet 2008 correspond à une qualification de niveau F ; qu'elle a accompli dans ce cadre contractuel les mêmes tâches qu'antérieurement et qu'elle peut prétendre à la fois au paiement de sa rémunération, dès le début de la relation de travail au taux horaire de 14, 57 €, appliqué le 1er juillet 2008, et à une indemnité de préavis de trois mois prévue par la convention collective pour le salarié de cette catégorie. - qu'elle a fait des horaires bien supérieurs à 77 heures, et travaillait de manière autonome, aucun des deux associés, M. Y... et M. Z..., n'étant présent au sein de l'établissement ; que jusqu'au mois d'avril 2008 elle a effectué 20 heures de travail par semaine soit 86, 60 heures par mois, et qu'entre avril 2008 et le 1er Juillet 2008 elle a effectué un temps plein ; que le travail qu'elle accomplissait chez elle en dehors de ses heures de présence était du travail administratif indispensable au bon fonctionnement de la structure ; quant à son emploi après le 1er juillet 2008, que la convention collective applicable ne contient aucune disposition en matière d'astreinte, et qu'il n'existe pas non plus d'accord d'entreprise fixant le mode de compensation financière ; que dès lors ces heures doivent lui être payées comme des heures de travail effectif ; que sur les 140 heures effectuées il reste 58 heures majorées à 25 % et 17 heures majorées à 50 % à lui régler. - que la sarl R. S. L. lui a remis en connaissance de cause des bulletins de travail ne faisant apparaître qu'un nombre limité de ses heures de travail et que le travail dissimulé est caractérisé. - qu'elle n'a eu aucun comportement fautif justifiant son licenciement ; que l'avertissement a purgé les griefs mentionnés ; que les faits du 8 septembre 2008, s'agissant du recueil des dates d'anniversaire des résidents, sont de plus prescrits, et inconsistants ; qu'elle n'a eu ni défiance ni opposition aux instructions de l'employeur mais a demandé légitimement des clarifications sur une situation qui était illégale. - que la procédure a eu un effet néfaste sur sa santé puisque le 28 novembre 2008 le médecin du travail a pris un premier avis d'inaptitude, et que le déroulement vexatoire et brutal du licenciement lui a causé un préjudice moral, familial, matériel et professionnel très important ; qu'elle n'a pas retrouvé d'emploi. La sarl R. S. L. demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 22 juin 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris sauf en ses dispositions relatives aux heures d'astreintes et aux congés payés afférents ; de débouter Mme X... de sa demande à ce titre et de la condamner à lui payer la somme de 1000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. La sarl R. S. L. soutient : - que Mme X... a été en conflit permanent avec le gérant, M. Y..., puis avec M. Z..., qui lui a succédé, ayant une attitude de perpétuelle défiance et de remise en cause systématique des tâches demandées ; que son comportement était véhément et que ses emportements avaient lieu devant les résidents, ce qui était intolérable et préjudiciable pour l'entreprise, alors que les tâches demandées relevaient des fonctions de la salariée, ainsi que l'a confirmé l'inspecteur du travail ; - qu'elle n'a été présente que 10 mois dont 4 à temps plein et que pendant sa période d'activité les logements occupés n'étaient au plus que de 10 sur une capacité de 45 ; qu'elle n'a jamais eu des fonctions d'encadrement, la société ne comptant d'ailleurs que 3 salariés dont elle-même, et qu'elle n'est pas titulaire du diplôme requis (niveau 2 de l'Education Nationale). - que pendant la période d'emploi à temps partiel Mme X... était présente tous les jours à l'accueil de la résidence de 14heures à 17H30, heure à laquelle Mme A..., qui était là le matin, la remplaçait ; que les heures complémentaires effectuées en mai et juin 2008 lui ont été intégralement réglées ; qu'elle n'envoyait des mels depuis son domicile que parce qu'elle n'avait de cesse de vouloir interférer dans le fonctionnement de la résidence ; - que les astreintes ont été prévues par avenant contractuel du 1er juillet 2008, pour 5 périodes de 24 heures par mois, réparties en journées ou nuits, en semaine ou en week-end, avec un maximum d'un wek-end par mois, et effectuées soit en une fois, soit sur 2 périodes différentes, avec mise à disposition d'un logement au sein de la résidence ; que la convention collective du tourisme social et familial prévoit expressément la possibilité de mettre en place un régime d'astreinte pour assurer la sécurité des installations et le confort des résidents ; qu'en contrepartie des astreintes, la rémunération de Mme X... a été portée à 2040 € bruts mensuels sur 13 mois ; qu'elle a continué à percevoir ce salaire alors qu'elle n'a plus effectué d'astreintes après août 2008 puisque, du fait de ses contestations permanentes, c'est M. Z... qui les a assurées lui-même, s'agissant de la sécurité de résidents personnes âgées ; - que la sarl R. S. L. n'a jamais eu la volonté de dissimuler la moindre heure de travail et que l'inspection du travail n'a rien relevé à ce titre. - que le préjudice invoqué par Mme X... résulte de son propre comportement car elle ne peut se plaindre d'un climat conflictuel qu'elle a elle-même instauré, et qui a été préjudiciable à l'entreprise. MOTIFS DE LA DECISION Sur la classification de l'emploi de Mme X... Le salarié est en droit de demander en justice une nouvelle classification si son salaire ne correspond pas à l'indice normalement prévu dans la convention collective au regard de l'activité réellement exercée ; il lui revient de prouver qu'il exerce en fait les tâches relevant du coefficient revendiqué ; Il appartient au juge, saisi d'une telle demande, de rechercher les fonctions réellement exercées par le salarié, et de les examiner au regard des critères énoncés par la convention collective ; Mme X... a signé le 8 janvier 2008 avec la sarl R. S. L. un contrat de travail intitulé " temps partiel-non cadre " pour un emploi d'hôtesse d'accueil à la résidence " le prieuré " et ses missions " principales ", la liste étant dite non exhaustive, sont ainsi énoncées : - accueil physique des visiteurs ou des résidents -communication d'informations sur Ies produits ou services de l'entreprise -réception/ transmission des communications téléphoniques -travaux administratifs -utilisation logiciels (traitement de texte, excel....) - préparation et animation du goûter tous les après midi -assistance commerciale auprès de la responsable du site Le contrat de travail précise que l'emploi relève de la catégorie non cadre et que la salariée exercera ses fonctions sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par son supérieur hiérarchique ; L'avenant signé le 1er juillet 2008 stipule quant à lui : " en complément des tâches déjà énumérées dans le contrat de travail initial, vous aurez à : - organiser les animations quotidiennes -préparer l'ensemble de la facturation (st Luc-le prieuré) - prendre en charge les différentes commandes des résidents (services, repas,...). - ouverture du courrier, " La fonction d'accueil était partagée jusqu'en mai 2008 avec Mme Isabelle A..., la société employant ces deux seules salariées et un gardien ; la direction a été assurée par M. Y... puis par M. Z... ; Mme X... soutient qu'elle a effectué dès le début un travail de " responsable de structure ", qu'elle assurait la gestion autonome des entrées, la relation directe avec les familles ; qu'elle a créé des outils automatisés, une facturation automatisée ; qu'elle a mis en place des animations ; qu'elle exerçait ses missions en toute autonomie, et les poursuivait à son domicile ; Elle verse à l'appui de ses affirmations un dossier constitué de l'énoncé fait par elle-même de ses tâches, et des fiches, qu'elle affirme avoir créées, qui sont à but informatif sur la résidence, et d'autres destinées à un recueil d'informations sur le résident entrant ; Les commentaires portés par Mme X... dans ces documents sur ses fonctions sont par exemple : " pas de programme comptable mis à disposition : ai dû créer un programme comptable sous excel pour pallier à cette absence... j'ai un statut de cadre évident.. on y voit une force de proposition importante à laquelle M. Z... adhère avec enthousiasme.. ; mon autonomie est totale, je semble même initier des orientations administratives organisationnelles ; " Les nombreux mels que M. Z... a adressés à Mme X..., dont certains effectivement à son domicile car elle l'interpellait depuis ce lieu et hors de ses heures de service, sont néanmoins en contradiction avec la présentation faite par celle-ci ; lorsque Mme X... s'attribue par exemple la reprise complète de la comptabilité des dossiers de la résidence Saint Luc il s'agit d'une initiative de sa part, qui ne satisfait pas son employeur puisque celui-ci lui indique par mail du 18 septembre 2008 qu'elle n'a à faire ce travail, " qui a déjà pris trop de temps " qu'après les priorités qu'il lui a quant à lui notifiées ; Dans l'avertissement du 9 septembre 2008, M. Z... rappelle que c'est lui qui cherche de nouveaux résidents pour développer l'activité de l'entreprise, et que " le temps passé à répondre à tous ces mels journaliers " perturbe énormément son emploi du temps " ; Le compte rendu de la réunion tenue le 14 février 2008 entre M. Z..., Mme A... et Mme X..., permet aussi de voir que la création d'une " fiche prospect premier contact ", ainsi que la création de documents administratifs modèles, sont des projets de la direction, et que Mme A... et Mme X... indiquent à quel stade de réalisation elles en sont ; Mme X... y sollicite l'accord de M. Z... pour les animations envisagées par elle, et celui-ci émet des réserves sur certaines ; Mme A... se plaint par ailleurs à la direction le 10 avril 2008 de l'attitude envahissante de Mme X..., qu'elle décrit comme " un cauchemar " pour elle ; Les responsabilités que Mme X... s'attribue en matière comptable sont également une simple proposition de sa part, car la sarl R. S. L. dispose d'un comptable ; le 7 avril 2008 cependant Mme X... écrit à M. Z... en ces termes : " Pendant que j'y pense.... pour la compta, si vous récupérez les archives, voyez si vous pouvez récupérer une sauvegarde informatique du dossier comptable chez le comptable... je vous soumets l'idée de ne pas externaliser la gestion comptable, pour des raisons de coûts et de transparence en terme de gestion quotidienne. Enfin.... prestation du cabinet comptable nécessaire pour le travail après saisie des écritures.. " Les très nombreux mels échangés avec M. Z... montrent enfin d'une part que celui-ci tenait sa place de directeur, et gérait l'établissement, d'autre part qu'il donnait à Mme X... de nombreuses consignes, certaines extrêmement simples comme de relever les dates anniversaires des résidents ; que Mme X... sollicitait ses instructions par exemple pour le remplacement d'une lampe de chevet d'un résident, recevait des instructions pour l'établissement de la facturation, et ne travaillait pas en toute autonomie ainsi qu'elle le soutient ; l'augmentation significative de sa rémunération, en juillet 2008, est liée à la fois à une augmentation des tâches, au passage à un temps complet, et à la prise en compte d'astreintes mensuelles, assumées initialement par Mme A... : cette rémunération ne correspond donc pas à la situation de travail ayant existé de janvier à juillet 2008 ; Il faut rappeler aussi que la résidence Le Prieuré était une résidence de services, et non une maison de retraite médicalisée, les résidents, valides, ayant un appartement en propriété ou en location et profitant de services communs ; que l'activité démarrait puisqu'une dizaine de logements sur 45 étaient occupés ; que le directeur suffisait à prendre les décisions de gestion, de développement de l'activité, et que les tâches d'animation, le contact avec les résidents, la facturation, restaient des missions subordonnées, accomplies sous ses instructions ; la création informatique de documents modèles ou de fiches publicitaires, la mise en place d'animations validées par M. Z..., l'édition de la facturation pour quelques résidents, dans les conditions et aux dates précisées par M. Z..., ne caractérisent pas l'emploi de niveau F revendiqué par Mme X..., qui est ainsi décrit par la convention collective : " F. Fonctionnement d'une activité nécessitant de traiter et modifier un semble de situations complexes. Dispose d'une autonomie de fonctionnement sur un délai minimum d'un exercice. Est responsable de la bonne fin de la mission au regard des cahiers des charges et objectifs définis, de direction d'équipe, de gestion budgétaire et patrimoniale. Niveau II de l'Éducation nationale correspondant à un 2ème voire un 3èME cycle universitaire ; " Les tâches confiées à Mme X... n'ont à aucun moment eu le caractère de " situations complexes " visé par la convention collective pour définir le niveau cadre, elle n'a pas assumé une direction d'équipe, et M. Y..., puis M. Z... ont été les seuls à prendre les décisions de gestion et d'organisation générale pour la société ; elle n'a enfin pas disposé d'une autonomie contractuelle, mais présente sous cette appellation un comportement qui a été envahissant, et constitué d'initiatives personnelles qui n'ont pas toutes été approuvées par la direction ; Par voie de confirmation du jugement Mme X... est déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre d'une reclassification conventionnelle ; Sur les heures complémentaires et supplémentaires Mme X... soutient qu'elle a en réalité été employée à temps plein depuis le début de la relation de travail, d'une part parce que, de janvier à avril 2008, elle a assuré un horaire de travail de 4 heures par jour (de 14 h à 18 h), soit de 86 heures 60 par mois et non de 77 heures, d'autre part parce qu'à compter d'avril 2008 Mme A... a été en congés, puis en arrêt maladie, et qu'elle l'a remplacée ; Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et auxquels l'employeur puisse répondre ; Pour étayer sa demande, Mme X..., qui ne produit pas de relevé d'heures complémentaires, invoque les dispositions de l'article L3123-15 du code du travail selon lesquelles lorsque, pendant 12 semaines consécutives, le dépassement horaire hebdomadaire à été supérieur à 2 heures, un avenant contractuel doit être établi, prenant en compte la nouvelle durée du temps de travail, et elle soutient qu'à défaut, le contrat de travail à temps partiel doit être qualifié de contrat de travail à temps complet ; L'employeur oppose que le temps de travail de Mme X... était bien de 77 heures dès février 2008, que cet horaire a été réduit de 78 heures à 77 heures à sa demande, et qu'elle n'a jamais occupé un emploi à temps plein ; que Mme A... a été en arrêt maladie à compter du 12 mai 2008, et qu'il a été seulement demandé à Mme X..., en mai et juin 2008, d'assurer certaines des astreintes que Mme A... accomplissait, M. Z... en assumant par ailleurs d'autres, ainsi que son mel du 12 mai 2008 l'atteste ; que le dépassement d'heures à été exactement de 5 matinées de 3 heures chacune en mai 2008, et de 11 matinées de 3 heures et 2 week-ends d'astreinte en juin 2008 ; qu'il y a eu à la fois récupération, pour l'équivalent de trois jours, et paiement du surplus avec le salaire d'août 2008 ; il produit la justification de l'accord de Mme X... sur les récupérations, et le bulletin de paie d'août 2008 porte mention d'un rappel d'heures complémentaires pour 15H40 et d'un rappel d'heures complémentaires à 25 % pour 32h60, ce qui correspond bien aux heures énoncées ; La sarl R. S. L. produit un mel que Mme A... a adressé à la direction le 10 avril 2008, dans lequel cette salariée rappelle qu'elle doit " prendre le relais " de Mme X... chaque jour à 17H30, mais qu'elle se heurte à l'attitude de celle-ci, qu'elle décrit ainsi : " nous avions prévu que je prenne le relais à 17H30 mais je ne peux avoir accès à l'ordinateur " ; elle ajoute que Mme X... " squatte la place jusqu'à 18H30 " et se plaint de ce qu'elle qualifie de " cauchemar " ; Le compte rendu de la réunion du 14 février 2008 révèle d'autre part qu'à cette date Mme X... ne travaillait pas de 14h à 18h chaque après-midi : on y lit en effet que ce jour là M. Z... a émis le souhait que " les horaires de BD soient remis comme précédemment, soit de 14h à 18h " : ce libellé signifie bien que la salariée n'effectuait déjà plus qu'un horaire allant de 14h à 17h30, et que son temps de travail mensuel était passé de 78 heures à 77heures ; Par avenant au contrat de travail du 1er février 2008, versé aux débats, M. Y..., gérant de la société, avait en effet ramené l'horaire de travail de Mme X... à 77heures par mois ; la demande écrite que Mme X... a adressée le 21 février 2008 à M. Z... n'a par conséquent été faite que pour formaliser avec celui-ci une situation de fait dont elle avait déjà obtenu la mise en place avec M. Y... ; Il ressort encore du mel du 10 avril 2008 que Mme A... était au travail à cette époque ; Mme X..., tout en affirmant que Mme A... a été " en congés " avant son arrêt maladie, ne donne aucune précision sur la date ni la durée du congé invoqué : il n'est pas établi dans ces conditions qu'un dépassement horaire de deux heures par semaine au moins de son temps de travail ait eu lieu, et une durée de douze semaines consécutives n'a pas été atteinte du 12 mai 2008 au 1er juillet 2008 ; Mme X..., qui demande la requalification du temps partiel en temps plein en contradiction avec les pièces versées aux débats, sans production d'un relevé d'heures complémentaires qui serait supérieur à celui qu'admet l'employeur, et dont il démontre le paiement, n'étaye par conséquent pas sa demande et doit, par voie de confirmation du jugement, en être déboutée ; Mme X... soutient également avoir après le 1er juillet 2008, alors qu'elle était à temps complet, effectué des heures supplémentaires puisque son contrat de travail l'obligeait selon elle à des astreintes illégales et qui doivent dès lors être prises en compte comme du temps de travail effectif ; L'avenant contractuel du 1er juillet 2008 stipule en effet que la rémunération de Mme X... sera désormais, pour un horaire mensuel de travail de 151h67, de 2040 € brut outre un treizième mois et qu'en " contrepartie de cette rémunération ", elle devra effectuer " l'équivalent de 5 périodes de 24 heures réparties en journées ou nuits, en semaine ou en week-end (avec un maximum d'un week-end par mois) ; que ces astreintes seront effectuées dans un logement mis à disposition au sein de la résidence ; Aux termes des articles L3121-5 et L3121- 7du code du travail les périodes d'astreintes s'entendent comme des périodes pendant lesquelles le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, et elles sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou par accord d'entreprise ou d'établissement, qui en fixe le mode d'organisation, ainsi que la compensation, financière ou sous forme de repos, à laquelle elles donnent lieu ; A défaut de conclusion d'une convention ou d'un accord, les modalités d'organisation sont fixées par l'employeur, après information et consultation du comité d'entreprise ou, en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe, et après information de l'inspecteur du travail ; Si la convention collective nationale du tourisme social et familial prévoit la possibilité de mettre en place un régime d'astreintes, elle renvoie pour les modalités au contrat de travail : or, il n'est pas contesté par la sarl R. S. L. que les modalités contractuelles du 1er juillet 2008 n'ont pas été fixées en concertation avec l'inspecteur du travail ; elles ne peuvent dès lors être opposées à Mme X... ; le temps de travail inexactement considéré comme du temps d'astreinte constitue par voie de conséquence du temps de travail effectif qui doit être rémunéré comme tel, avec application des majorations légales s'agissant d'heures supplémentaires ; Celle-ci, ayant pris attache avec l'inspecteur du travail, a d'ailleurs dès le 11 septembre 2008 refusé de les effectuer si elles ne lui étaient pas payées en heures supplémentaires ; La salariée a établi un décompte des temps " d'astreintes " effectués par elle, du 19 juillet au 9 septembre 2008, qui s'élève à 140 heures, dont 72 heures majorées à 25 % et 68 heures majorées à 50 % ; Elle admet avoir reçu paiement de la sarl R. S. L., après interpellation de M. Z... sur ce point, de 14 heures majorées à 25 %, et de 51 heures majorées à 50 %, et revendique par conséquent paiement d'un solde de : -58 heures majorées à 25 % = 975, 15 € -17 heures majorées à 50 % = 342, 98 € La sarl R. S. L. ne conteste, quant au décompte d'heures présenté par Mme X..., que les astreintes des 1er et 2 septembre 2008, 8 et 9 septembre 2008. Il ressort cependant du mel que M. Z... a adressé à Mme X... le 12 septembre 2008, que celui-ci n'a dispensé la salariée des " astreintes ", prenant en compte ses observations, qu'à compter du week-end des 13-14 septembre 2008 ; Par application de l'article L3121-22 du code du travail qui stipule que les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et à une majoration de 50 % pour les heures suivantes, la sarl R. S. L. est condamnée à payer à Mme X..., par voie d'infirmation du jugement la somme de 1318, 13 € outre celle de 131, 81 € pour les congés payés afférents ; Sur le travail dissimulé Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, aux termes de l'article L 8221-5 2o du code du travail dans sa rédaction en vigueur au moment de la rupture du contrat de travail, le fait pour un employeur de se soustraire à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche du salarié, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; La dissimulation d'emploi salarié prévue la loi n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; Or, les heures complémentaires dues à Mme X... pour la période antérieure au 1er juillet 2008 lui ont été réglées et apparaissent sur le bulletin de paie d'août ; l'entreprise, tenant compte des observations faites par l'inspecteur du travail sur les " astreintes " effectuées après le 1er juillet 2008, a mis fin au système mis en place ; Mme X... ne caractérise donc pas de la part de la sarl R. S. L. une intention de dissimulation d'heures de travail, nécessaire pour qu'il puisse être parlé de travail dissimulé ; Le jugement est confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité à ce titre ; Sur le licenciement Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure, et qui fixe les limites du litige, la charge de la preuve ne pesant spécialement sur aucune des parties ; En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, de nature volontaire, qui lui est imputable et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail ; La lettre de licenciement adressée le 28 novembre 2008 à Mme X... est ainsi libellée : " Madame, Lors de notre entretien du 24 novembre 2008, je vous ai exposé les éléments qui m'amenaient à envisager votre licenciement. En effet, vous avez été engagée par notre société en qualité de d'hôtesse d'accueil à compter du 8 janvier 2008, tout d'abord dans le cadre d'un contrat à temps partiel puis à temps complet à compter du 1er Juillet 2008 avec une extension de vos attributions. Or, depuis le mois de juillet, j'ai malheureusement été contraint de constater une dégradation de votre comportement, accompagnée d'un changement d'attitude radicale. J'ai donc été dans l'obligation de vous adresser un avertissement en date du 9 septembre 2008 détaillant certaines de vos attitudes négatives et leurs conséquences, et notamment votre attitude déplacée envers la direction, des erreurs dans le travail administratif et une remise en cause systématique du travail de la direction et des autres intervenants. Néanmoins, votre attitude a continué à se dégrader : Vous faites preuve d'une perpétuelle défiance vis-à-vis de la direction, et remettez en cause systématiquement les tâches demandées. A titre d'illustration, le 6/ 10/ 08, vous avez remis en cause une demande de mise à jour de dates anniversaires des résidents, qui était elle-même un rappel d'une demande faite le 9/ 08/ 08 par mail. Comme cela est très souvent le cas, vous avez, par écrit et verbalement, passé plus de temps à expliquer pourquoi cela n'était pas fait, plutôt que d'interroger les quelques personnes concernées par cette mise à jour. Le plus grave est que cette simple demande de mise à jour s'est terminée par un nouveau " scandale " fait à l'accueil et en présence de résidents, en expliquant que « je cherchais par cette demande à vous pousser à la faute, et que je vous obligeais à sortir de vos gonds ». De tels propos, dont vous êtes coutumière (attitude identique le 8/ 09/ 08 à midi) provoquent une ambiance délétère dans la résidence. Le dernier exemple de ce type date du 24 novembre 2008 : je vous ai adressé par écrit une (et une seule) consigne pour la journée, à savoir préparer les factures de fin de mois, ce qui rentre bien dans les tâches de votre contrat de travail. Encore une fois, vous m'avez expliqué que vous « n'aviez même pas eu le temps de commencer les factures » et ce sur la journée entière. Ces remises en causes ou contradictions régulières ont pour effet que depuis un certain temps, nous ne pouvons plus compter sur votre travail ; or cet état de fait n'est absolument pas durable, ni acceptable. Vous procédez à une vérification de chaque instruction, pour savoir si elle est ou non " contractuelle " : cette attitude démontre un manque évident de spontanéité et de bonne volonté dans le travail. Je vous rappelle que votre contrat de travail, s'il liste certaines attributions, ne le fait pas de manière exhaustive et prévoit que vous pourrez être affectée temporairement à d'autres tâches. Vous refusez d'exécuter certaines tâches jugées par vous non contractuelles (cf. entre autres votre mail du 11/ 09/ 08 à 21h45) : ces refus concernaient par exemple une visite en fin matinée chez une résidente pour mettre la table, passer son repas au micro-ondes, tout en bavardant une dizaine de minutes avec elle... dans la mesure où ces tâches (demandées en dépannage en attendant que la résidence se remplisse un peu plus) ne se substituaient pas à vos activités principales, votre refus apparaît inacceptable, même pour la direction du travail que j'ai interrogée. En faisant part de ces refus directement aux résidents, et en leur expliquant que « la. Direction ne prenait pas ses responsabilités », vous avez provoqué des situations conflictuelles entre des familles de résidents (comme la famille B...) et la société. Certes j'ai constaté que sur votre temps libre, vous en consacriez aux résidents, ce qui peut tirer leur sympathie. Ceci étant, vous n'avez pas été embauchée pour cela, mais pour exécuter les tâches qui vous sont imparties. Votre comportement fautif crée un préjudice important au bon fonctionnement de l'entreprise puisqu'il m'est désormais impossible de compter sur l'accomplissement de vos tâches, que vous contestez ou délaissez. De plus, la situation de conflit que vous avez instaurée est intenable. L'ensemble de ces faits me conduit donc à vous notifier votre licenciement pour faute. Votre préavis d'une durée d'un mois débutera à la date de première présentation du présent courrier. Nous vous dispensons de l'effectuer, mais vous serez bien entendu rémunérée durant cette période. " Mme X... soutient que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire dans l'avertissement du 9 septembre 2008, que les faits sont d'autre part prescrits et de plus non établis ; L'avertissement adressé le 9 septembre 2008 par M. Z... à Mme X... fait grief à celle-ci de remettre systématiquement en cause le travail de la direction, de diffamer l'employeur, et d'avoir créé une situation artificiellement conflictuelle, qui nuit au fonctionnement de l'entreprise ; La lettre de licenciement reprend ces griefs, mais en relevant la survenance de faits nouveaux, postérieurs à l'avertissement du 9 septembre 2008 et à sa notification du 12 septembre 2008 : il s'agit, le 6/ 10/ 08, de la remise en cause par Mme X... d'une demande de M. Z... de mise à jour des dates anniversaires des résidents, avec une critique virulente de la demande par la salariée, faite en présence de ceux-ci ; c'est un rappel, de la part de M. Z..., car il a fait préalablement observer à Mme X... qu'il ne souhaite pas voir s'installer une situation correspondant à " deux poids, deux mesures " quant à l'organisation d'une animation autour des anniversaires ; cette demande n'est donc pas insignifiante comme le soutient Mme X..., mais a son importance pour la qualité d'accueil, et le climat général, de la résidence services ; l'employeur n'a pas le 9 septembre 2008 épuisé son pouvoir disciplinaire pour ces faits du 6 octobre, qui sont des faits nouveaux, et qui ne sont pas prescrits puisque la convocation à l'entretien préalable au licenciement a été faite le 12 novembre 2008, soit moins de deux mois après ; la lettre énonce aussi un grief d'insubordination qui n'est pas visé dans l'avertissement, soit le refus de Mme X... de réaliser la facturation des deux résidences, le Prieuré et saint Luc pour le 24 novembre 2008 au matin, alors que M. Z... lui a par mel du même jour demandé d'accomplir cette tâche prioritairement aux autres : or, il est établi que l'établissement des factures ne présente pas de difficulté technique, et porte sur un volume modéré ; Enfin, à partir d'un mel du 11 septembre 2008 dans lequel elle l'a signifié à son employeur, puis constamment, Mme X... a également refusé de monter à certains résidents, à titre occasionnel, un petit déjeuner, comme elle avait le 8 septembre 2008 refusé de réchauffer le repas de Mme B..., le tout au motif que cette tâche n'était pas contractuelle ; ces faits ne sont pas non plus prescrits ; La matérialité de chacun des faits visés dans la lettre de licenciement ressort des mels échangés entre Mme X... et M. Z..., et celle-ci conteste d'ailleurs non leur survenance, mais leur caractère fautif, invoquant des " illégalités " multiples commises par la sarl R. S. L., lesquelles auraient justifié ses positions de questionnement ou de refus ; Mme X... a cependant soumis à l'inspecteur du travail, M. C..., l'ensemble de ses observations sur le fonctionnement de la résidence services " le Prieuré ", et seules ses critiques sur la contrepartie des astreintes ont été confirmées, et admises par M. Z... ; La sarl R. S. L énonce par conséquent dans la lettre de licenciement, et justifie dans les faits par les pièces versées aux débats, un comportement global de la salariée s'opposant à l'exercice de son pouvoir de direction, comportement d'opposition réitéré et virulent, qui a un caractère fautif dès lors qu'il est établi que les tâches demandées relevaient bien des fonctions de Mme X..., et que la salariée refusait de les accomplir au motif, non fondé, de son statut de cadre ; Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme X... avait une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de ses demandes à ce titre ; Sur les frais irrépétibles et les dépens Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées ; Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la sarl R. S. L. les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance d'appel ; Mme X... qui succombe principalement à l'instance, est condamnée à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 600 €, et doit être déboutée de sa propre demande à ce titre ; Mme X... est condamnée au paiement des dépens d'appel ; PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a condamné la sarl R. S. L. à payer à Mme X... la somme de 746, 49 € au titre des heures d'astreintes outre celle de 74, 64 € pour les congés payés afférents, le réformant, et statuant à nouveau, sur ce seul point, et y ajoutant, DIT que les astreintes effectuées par Mme X... ont consisté en du travail effectif, CONDAMNE la sarl R. S. L. à payer à Mme X... la somme de 1318, 13 € outre celle de 131, 81 € pour les congés payés afférents, au titre des heures supplémentaires restées impayées, CONDAMNE Mme X... à payer à la sarl R. S. L. la somme de 600 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre ses frais irrépétibles et la déboute elle-même de ce chef de prétention, CONDAMNE Mme X... aux dépens d'appel.