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COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 5 mai 2021
Rejet
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 374 F-D
Pourvoi n° S 20-11.112
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 5 MAI 2021
M. [G] [H], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° S 20-11.112 contre les arrêts rendus les 28 février et 19 décembre 2019 par la cour d'appel de Lyon (3e chambre A), dans le litige l'opposant au procureur général près la cour d'appel de Lyon, domicilié en son parquet général, [Adresse 2], défendeur à la cassation.
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Bélaval, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [H], et l'avis de Mme Henry, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 mars 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Bélaval, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
Faits et procédure
1. Selon les arrêts attaqués (Lyon, 28 février 2019 et 19 décembre 2019), M. [H] était le dirigeant de la société AC conseil, mise en liquidation judiciaire le 9 décembre 2015, la société MJ Synergie étant désignée liquidateur.
2. Le 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal d'une requête aux fins de prononcer une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'égard de M. [H]. Par une ordonnance du 17 mai 2018, le président du tribunal a ordonné la citation à comparaître de M. [H] par un acte d'huissier de justice, lequel a été délivré le 7 juin 2018, selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile.
Examen des moyens
Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens, réunis
Enoncé des moyens
3. M. [H] fait grief à l'arrêt du 28 février 2019 de rejeter ses exceptions de nullité et fins de non-recevoir, alors :
« 1°/ que dans l'hypothèse où le ministère public exerce l'action en vue de l'application d'une sanction à l'égard du dirigeant, celui-ci doit être convoqué au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception sur initiative du président du tribunal "par les soins du greffier" ; que si l'avis de réception n'est pas signé par le dirigeant, celui-ci doit être convoqué par assignation délivrée à la requête du ministère public, demandeur à l'action ; que cette procédure, qui comporte le cas échéant deux actes successifs, constitue une garantie pour le dirigeant exposé au prononcé d'une sanction ; qu'en l'espèce, une assignation a été délivrée au dirigeant à la requête du greffier sans qu'au préalable le dirigeant ait été convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'ainsi, la procédure a été engagée irrégulièrement ; que faute d'avoir relevé, au besoin d'office, cette irrecevabilité, le premier arrêt attaqué doit être censuré pour violation de l'article R. 631-4 du code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 ensemble des articles 125 et 670-1 du code de procédure civile.
2°/ qu'à supposer que la convocation par assignation, à la demande du greffier, sans envoi préalable d'une lettre recommandée ne soit pas sanctionnée par l'irrecevabilité de l'action, en toute hypothèse elle devait l'être par la nullité de l'acte introductif d'instance dans la mesure où la méconnaissance des règles établissant un ordre dans les procédés du porter à connaissance attente nécessairement aux droits de la défense ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué doit en tout état de cause être censuré pour violation des articles R. 631-4 du code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 et 670-1 du code de procédure civile.
3°/ que dans l'hypothèse où l'action est dirigée par le ministère public et qu'il est procédé par voie d'assignation, celle-ci doit être délivrée par le ministère public et non par le greffier du tribunal, fût-ce sur demande du président ; que l'assignation ayant été délivrée à la requête du greffier, les juges du fond se devaient de déclarer, au besoin d'office, l'action irrecevable ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article R. 631-4 du code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 ensemble les articles 125 et 670-1 du code de procédure civile.
4°/ qu'en toute hypothèse, le défaut de pouvoir de l'auteur de l'acte constitue une nullité de fond ; qu'à supposer que l'action soit recevable, en toute hypothèse, l'assignation devait être considérée comme nulle dès lors qu'elle avait été délivrée, non pas à la requête du ministère public mais à la requête du greffier du tribunal de commerce ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles R. 631-4 du code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 et 670-1 du code de procédure civile, ensemble l'article 117 du code de procédure civile. »
Réponse de la Cour
4. Selon les dispositions combinées des articles R. 653-2 et R. 631-4 du code de commerce, ce dernier dans sa rédaction issue du décret du 30 juin 2014, lorsque le tribunal est saisi par une requête du ministère public d'une demande de faillite personnelle ou d'une autre mesure d'interdiction contre le dirigeant d'une personne morale ou un commerçant, le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer la personne concernée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe, la requête du ministère public étant jointe à la convocation. Ce n'est que lorsque l'avis de réception de la lettre retourné au greffe n'a pas été signé dans les conditions prévues à l'article 670 du code de procédure civile, qu'il incombe au greffier d'inviter le ministère public, demandeur à l'instance, à procéder par voie de signification.
5. Après avoir constaté que la signification de la convocation opérée par un acte d'huissier de justice, le 7 juin 2018, mentionnait que l'acte était signifié à la diligence du greffier du tribunal, agissant sur ordre du président de ce tribunal, et comprenait l'ordonnance du président et la requête du ministère public ayant saisi le tribunal d'une demande de sanction, l'arrêt relève que si M. [H] soutient à juste titre qu'il aurait dû être rendu destinataire d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, le tribunal a été saisi par le ministère public, que ni le président ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président n'ont esté en justice et qu'ils n'ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l'article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l'entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014. De ces constatations et appréciations, dès lors qu'une notification peut toujours être faite par voie de signification alors même que la loi l'aurait prévue sous une autre forme, la cour d'appel a exactement déduit que, l'acte introductif d'instance étant constitué de la requête du ministère public, et le président et le greffier n'ayant que mis en oeuvre la procédure de convocation, l'exception de nullité soulevée par M. [H], qui ne visait pas la requête mais l'acte de signification, devait être rejetée et que l'action, engagée par le ministère public qui avait qualité pour agir, était recevable.
6. Le moyen n'est donc fondé en aucune de ses branches.
7. Les moyens tendant à la cassation de l'arrêt du 28 février 2019, qui écarte les exceptions de nullité et fins de non-recevoir proposées par M. [H], étant rejetés, ils sont devenus sans portée en ce qu'ils tendent aussi à la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt du 19 décembre 2019, qui prononce une interdiction de gérer d'une durée de sept ans contre M. [H].
PAR CES MOTIFS, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [H] aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. [H].
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. [H].
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le premier arrêt attaqué (LYON, 28 février 2019) encourt la censure, de même que, par voie de conséquence, le second arrêt attaqué (LYON, 19 décembre 2019) ;
EN CE QU'il a rejeté les exceptions de nullité et d'irrecevabilité opposées par Monsieur [G] [H] ;
AUX MOTIFS QUE « par requête du 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Lyon du prononcé d'une sanction commerciale de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [H] au visa des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce ; que l'article L. 653-7 alinéa 1er du code de commerce dispose que «dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public» alors que l'article R. 653-2 alinéa 1er précise «pour l'application de l'article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R. 631-4» ; que cet article R. 631-4 prévoit que «lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'à cette convocation est jointe la requête du ministère public » ; que M. [H] soutient la nullité de fond de l'acte de signification de la citation du 7 juin 2018 pour avoir été délivré à la requête d'une personne dépourvue de capacité pour le faire ; que l'article 117 du code de procédure civile prévoit : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : Le défaut de capacité d'ester en Justice ; Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice." ; que la signification opérée par Me [A], huissier de Justice, le 7 juin 2018 mentionne que "le présent acte est signifié à la diligence du greffier du tribunal de commerce de Lyon, agissant sur ordre de M. le président du tribunal de commerce de Lyon, en exécution de l'ordonnance signifiée en tête des présentes ; qu'ont été signifiés par cet acte les documents suivants : - l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon du 14 mai 2018 ; - la requête du ministère public du 7 mai 2018 ; - le rapport du mandataire judiciaire joint à cette requête et ses pièces annexes ; que contrairement à l'allégation de M. [H], il ne résulte pas de cet acte d'huissier que le greffier a pris l'initiative de le convoquer par voie de citation devant la juridiction consulaire ; que l'officier ministériel a mentionné que ce greffier faisait diligence en agissant sur ordre du président de la juridiction, ce qui ne conforte pas l'allégation de l'appelant fondée sur l'existence d'une requête émise par le greffier » ; que M. [H] invoque de manière inopérante les articles 117 et 119 du code de procédure civile, en ce qu'il ne discute pas la qualité ou la capacité du président du tribunal de commerce à l'inviter à comparaître en application de l'article R. 631-4 du code de commerce. Il soutient en revanche à juste titre que ce texte devait conduire à ce qu'il soit rendu destinataire d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception et qu'il n'avait pas à être cité à l'initiative de ce président ; que l'article 117 ne régit que la nullité des actes pour défaut de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ou de capacité à ester en justice, alors qu'en l'espèce le ministère public est partie agissante et a saisi la juridiction consulaire par sa requête ; que ni le président du tribunal de commerce ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président ne sont des parties et n'ont esté en justice, et ils n'ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l'article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l'entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014 ; qu'aucune nullité de fond n'est encourue par cette assignation destinée à porter la requête du 7 mai 2018 à la connaissance de M. [H] et à comparaître pour être entendu en ses explications sur cette demande du ministère public dont la qualité à agir n'est pas discutée ; qu'il n'est pas allégué par M. [H] que l'acte d'huissier est affecté d'une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l'erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d'ailleurs pas l'acte introductif d'instance, constitué de la requête du ministère public et non de l'assignation, ne privait pas l'appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l'irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l'article 122 du code de procédure civile, de constater l'extinction de l'instance car le greffier était dépourvu du droit d'agir au sens de l'article 32 du même code, l'action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu'il vient d'être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n'ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu'en application de l'article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d'irrecevabilité invoqué par l'appelant doit être rejeté » ;
ALORS QUE, dans l'hypothèse où le ministère public exerce l'action en vue de l'application d'une sanction à l'égard du dirigeant, celui-ci doit être convoqué au moyen d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception sur initiative du président du Tribunal « par les soins du greffier » ; que si l'avis de réception n'est pas signé par le dirigeant, celui-ci doit être convoqué par assignation délivrée à la requête du ministère public, demandeur à l'action ; que cette procédure, qui comporte le cas échéant deux actes successifs, constitue une garantie pour le dirigeant exposé au prononcé d'une sanction ; qu'en l'espèce, une assignation a été délivrée au dirigeant à la requête du greffier sans qu'au préalable le dirigeant ait été convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; qu'ainsi, la procédure a été engagée irrégulièrement ; que faute d'avoir relevé, au besoin d'office, cette irrecevabilité ; le premier arrêt attaqué doit être censuré pour violation de l'article R. 631-4 du Code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 ensemble des articles 125 et 670-1 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Le premier arrêt attaqué (LYON, 28 février 2019) encourt la censure, de même que, par voie de conséquence, le second arrêt attaqué (LYON, 19 décembre 2019) ;
EN CE QU'il a rejeté les exceptions de nullité et d'irrecevabilité opposées par Monsieur [G] [H] ;
AUX MOTIFS QUE « par requête du 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Lyon du prononcé d'une sanction commerciale de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [H] au visa des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce ; que l'article L. 653-7 alinéa 1er du code de commerce dispose que «dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public» alors que l'article R. 653-2 alinéa 1er précise «pour l'application de l'article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R. 631-4» ; que cet article R. 631-4 prévoit que «lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'à cette convocation est jointe la requête du ministère public » ; que M. [H] soutient la nullité de fond de l'acte de signification de la citation du 7 juin 2018 pour avoir été délivré à la requête d'une personne dépourvue de capacité pour le faire ; que l'article 117 du code de procédure civile prévoit : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : Le défaut de capacité d'ester en Justice ; Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice." ; que la signification opérée par Me [A], huissier de Justice, le 7 juin 2018 mentionne que "le présent acte est signifié à la diligence du greffier du tribunal de commerce de Lyon, agissant sur ordre de M. le président du tribunal de commerce de Lyon, en exécution de l'ordonnance signifiée en tête des présentes ; qu'ont été signifiés par cet acte les documents suivants : - l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon du 14 mai 2018 ; - la requête du ministère public du 7 mai 2018 ; - le rapport du mandataire judiciaire joint à cette requête et ses pièces annexes ; que contrairement à l'allégation de M. [H], il ne résulte pas de cet acte d'huissier que le greffier a pris l'initiative de le convoquer par voie de citation devant la juridiction consulaire ; que l'officier ministériel a mentionné que ce greffier faisait diligence en agissant sur ordre du président de la juridiction, ce qui ne conforte pas l'allégation de l'appelant fondée sur l'existence d'une requête émise par le greffier » ; que M. [H] invoque de manière inopérante les articles 117 et 119 du code de procédure civile, en ce qu'il ne discute pas la qualité ou la capacité du président du tribunal de commerce à l'inviter à comparaître en application de l'article R. 631-4 du code de commerce. Il soutient en revanche à juste titre que ce texte devait conduire à ce qu'il soit rendu destinataire d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception et qu'il n'avait pas à être cité à l'initiative de ce président ; que l'article 117 ne régit que la nullité des actes pour défaut de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ou de capacité à ester en justice, alors qu'en l'espèce le ministère public est partie agissante et a saisi la juridiction consulaire par sa requête ; que ni le président du tribunal de commerce ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président ne sont des parties et n'ont esté en justice, et ils n'ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l'article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l'entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014 ; qu'aucune nullité de fond n'est encourue par cette assignation destinée à porter la requête du 7 mai 2018 à la connaissance de M. [H] et à comparaître pour être entendu en ses explications sur cette demande du ministère public dont la qualité à agir n'est pas discutée ; qu'il n'est pas allégué par M. [H] que l'acte d'huissier est affecté d'une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l'erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d'ailleurs pas l'acte introductif d'instance, constitué de la requête du ministère public et non de l'assignation, ne privait pas l'appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l'irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l'article 122 du code de procédure civile, de constater l'extinction de l'instance car le greffier était dépourvu du droit d'agir au sens de l'article 32 du même code, l'action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu'il vient d'être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n'ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu'en application de l'article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d'irrecevabilité invoqué par l'appelant doit être rejeté » ;
ALORS QUE, à supposer que la convocation par assignation, à la demande du greffier, sans envoi préalable d'une lettre recommandée ne soit pas sanctionnée par l'irrecevabilité de l'action, en toute hypothèse elle devait l'être par la nullité de l'acte introductif d'instance dans la mesure où la méconnaissance des règles établissant un ordre dans les procédés du porter à connaissance attente nécessairement aux droits de la défense ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué doit en tout état de cause être censuré pour violation des articles R. 631-4 du Code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 et 670-1 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Le premier arrêt attaqué (LYON, 28 février 2019) encourt la censure, de même que, par voie de conséquence, le second arrêt attaqué (LYON, 19 décembre 2019) ;
EN CE QU'il a rejeté les exceptions de nullité et d'irrecevabilité opposées par Monsieur [G] [H] ;
AUX MOTIFS QUE « par requête du 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Lyon du prononcé d'une sanction commerciale de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [H] au visa des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce ; que l'article L. 653-7 alinéa 1er du code de commerce dispose que «dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public» alors que l'article R. 653-2 alinéa 1er précise «pour l'application de l'article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R. 631-4» ; que cet article R. 631-4 prévoit que «lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'à cette convocation est jointe la requête du ministère public » ; que M. [H] soutient la nullité de fond de l'acte de signification de la citation du 7 juin 2018 pour avoir été délivré à la requête d'une personne dépourvue de capacité pour le faire ; que l'article 117 du code de procédure civile prévoit : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : Le défaut de capacité d'ester en Justice ; Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice." ; que la signification opérée par Me [A], huissier de Justice, le 7 juin 2018 mentionne que "le présent acte est signifié à la diligence du greffier du tribunal de commerce de Lyon, agissant sur ordre de M. le président du tribunal de commerce de Lyon, en exécution de l'ordonnance signifiée en tête des présentes ; qu'ont été signifiés par cet acte les documents suivants : - l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon du 14 mai 2018 ; - la requête du ministère public du 7 mai 2018 ; - le rapport du mandataire judiciaire joint à cette requête et ses pièces annexes ; que contrairement à l'allégation de M. [H], il ne résulte pas de cet acte d'huissier que le greffier a pris l'initiative de le convoquer par voie de citation devant la juridiction consulaire ; que l'officier ministériel a mentionné que ce greffier faisait diligence en agissant sur ordre du président de la juridiction, ce qui ne conforte pas l'allégation de l'appelant fondée sur l'existence d'une requête émise par le greffier » ; que M. [H] invoque de manière inopérante les articles 117 et 119 du code de procédure civile, en ce qu'il ne discute pas la qualité ou la capacité du président du tribunal de commerce à l'inviter à comparaître en application de l'article R. 631-4 du code de commerce. Il soutient en revanche à juste titre que ce texte devait conduire à ce qu'il soit rendu destinataire d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception et qu'il n'avait pas à être cité à l'initiative de ce président ; que l'article 117 ne régit que la nullité des actes pour défaut de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ou de capacité à ester en justice, alors qu'en l'espèce le ministère public est partie agissante et a saisi la juridiction consulaire par sa requête ; que ni le président du tribunal de commerce ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président ne sont des parties et n'ont esté en justice, et ils n'ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l'article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l'entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014 ; qu'aucune nullité de fond n'est encourue par cette assignation destinée à porter la requête du 7 mai 2018 à la connaissance de M. [H] et à comparaître pour être entendu en ses explications sur cette demande du ministère public dont la qualité à agir n'est pas discutée ; qu'il n'est pas allégué par M. [H] que l'acte d'huissier est affecté d'une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l'erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d'ailleurs pas l'acte introductif d'instance, constitué de la requête du ministère public et non de l'assignation, ne privait pas l'appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l'irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l'article 122 du code de procédure civile, de constater l'extinction de l'instance car le greffier était dépourvu du droit d'agir au sens de l'article 32 du même code, l'action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu'il vient d'être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n'ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu'en application de l'article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d'irrecevabilité invoqué par l'appelant doit être rejeté » ;
ALORS QUE, dans l'hypothèse où, l'action est dirigée par le ministère public et qu'il est procédé par voie d'assignation, celle-ci doit être délivrée par le ministère public et non par le greffier du Tribunal, fût-ce sur demande du président ; que l'assignation ayant été délivrée à la requête du greffier, les juges du fond se devaient de déclarer, au besoin d'office, l'action irrecevable ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article R. 631-4 du Code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 ensemble les articles 125 et 670-1 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)
Le premier arrêt attaqué (LYON, 28 février 2019) encourt la censure, de même que, par voie de conséquence, le second arrêt attaqué (LYON, 19 décembre 2019) ;
EN CE QU'il a rejeté les exceptions de nullité et d'irrecevabilité opposées par Monsieur [G] [H] ;
AUX MOTIFS QUE « par requête du 7 mai 2018, le ministère public a saisi le tribunal de commerce de Lyon du prononcé d'une sanction commerciale de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de M. [H] au visa des articles L. 653-1 à L. 653-11 du code de commerce ; que l'article L. 653-7 alinéa 1er du code de commerce dispose que «dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6 et L. 653-8, le tribunal est saisi par le mandataire judiciaire, le liquidateur ou le ministère public» alors que l'article R. 653-2 alinéa 1er précise «pour l'application de l'article L. 653-7, le tribunal est saisi, selon le cas, par voie d'assignation ou dans les formes et selon la procédure prévues à l'article R. 631-4» ; que cet article R. 631-4 prévoit que «lorsque le ministère public demande l'ouverture de la procédure par requête, celle-ci indique les faits de nature à motiver cette demande. Le président du tribunal, par les soins du greffier, fait convoquer le débiteur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception à comparaître dans le délai qu'il fixe ; qu'à cette convocation est jointe la requête du ministère public » ; que M. [H] soutient la nullité de fond de l'acte de signification de la citation du 7 juin 2018 pour avoir été délivré à la requête d'une personne dépourvue de capacité pour le faire ; que l'article 117 du code de procédure civile prévoit : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : Le défaut de capacité d'ester en Justice ; Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice." ; que la signification opérée par Me [A], huissier de Justice, le 7 juin 2018 mentionne que "le présent acte est signifié à la diligence du greffier du tribunal de commerce de Lyon, agissant sur ordre de M. le président du tribunal de commerce de Lyon, en exécution de l'ordonnance signifiée en tête des présentes ; qu'ont été signifiés par cet acte les documents suivants : - l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Lyon du 14 mai 2018 ; - la requête du ministère public du 7 mai 2018 ; - le rapport du mandataire judiciaire joint à cette requête et ses pièces annexes ; que contrairement à l'allégation de M. [H], il ne résulte pas de cet acte d'huissier que le greffier a pris l'initiative de le convoquer par voie de citation devant la juridiction consulaire ; que l'officier ministériel a mentionné que ce greffier faisait diligence en agissant sur ordre du président de la juridiction, ce qui ne conforte pas l'allégation de l'appelant fondée sur l'existence d'une requête émise par le greffier » ; que M. [H] invoque de manière inopérante les articles 117 et 119 du code de procédure civile, en ce qu'il ne discute pas la qualité ou la capacité du président du tribunal de commerce à l'inviter à comparaître en application de l'article R. 631-4 du code de commerce. Il soutient en revanche à juste titre que ce texte devait conduire à ce qu'il soit rendu destinataire d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception et qu'il n'avait pas à être cité à l'initiative de ce président ; que l'article 117 ne régit que la nullité des actes pour défaut de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice ou de capacité à ester en justice, alors qu'en l'espèce le ministère public est partie agissante et a saisi la juridiction consulaire par sa requête ; que ni le président du tribunal de commerce ni le greffier exécutant les diligences imparties par ce président ne sont des parties et n'ont esté en justice, et ils n'ont fait que mettre en oeuvre de manière erronée l'article R. 631-4 du code de commerce en appliquant une version de ce texte antérieure à l'entrée en vigueur du décret du 30 juin 2014 ; qu'aucune nullité de fond n'est encourue par cette assignation destinée à porter la requête du 7 mai 2018 à la connaissance de M. [H] et à comparaître pour être entendu en ses explications sur cette demande du ministère public dont la qualité à agir n'est pas discutée ; qu'il n'est pas allégué par M. [H] que l'acte d'huissier est affecté d'une quelconque nullité de forme ; que sa critique porte sur l'erreur commise par le président de la juridiction qui devait ordonner au greffier de le convoquer par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, mais il ne se prévaut pas de la nullité de son ordonnance du 14 mai 2018 ; que son exception de nullité, qui ne visait d'ailleurs pas l'acte introductif d'instance, constitué de la requête du ministère public et non de l'assignation, ne privait pas l'appel de son effet dévolutif et doit être rejetée ; Sur l'irrecevabilité invoquée à titre subsidiaire, M. [H] demande à la cour, à titre subsidiaire et au visa de l'article 122 du code de procédure civile, de constater l'extinction de l'instance car le greffier était dépourvu du droit d'agir au sens de l'article 32 du même code, l'action étant réservée aux mandataire et liquidateur judiciaires ou au ministère public ; qu'il vient d'être retenu que seul le ministère public a agi et que tant le président du tribunal de commerce que son greffier n'ont fait que mettre en oeuvre la procédure de convocation de M. [H] ; qu'en application de l'article L. 651-3 du code de commerce, le ministère public a expressément qualité à cette fin ; que le moyen d'irrecevabilité invoqué par l'appelant doit être rejeté » ;
ALORS QU'en toute hypothèse, le défaut de pouvoir de l'auteur de l'acte constitue une nullité de fond ; qu'à supposer que l'action soit recevable, en toute hypothèse, l'assignation devait être considérée comme nulle dès lors qu'elle avait été délivrée, non pas à la requête du ministère public mais à la requête du greffier du Tribunal de commerce ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles R. 631-4 du Code de commerce tel qu'issu du décret 2014-736 du 30 juin 2014 et 670-1 du Code de procédure civile, l'ensemble l'article 117 du Code de procédure civile.
