Cour d'appel, 21 janvier 2015. 14/01067

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 1 SECTION 2 ARRÊT DU 21/01/2015 *** N° MINUTE : N° RG : 14/01067 Jugement (N° 13/00324) rendu le 11 Février 2014 par le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE SUR MER REF : VF/AMD APPELANTE SARL LESIGNE ayant son siège social [Adresse 3] [Localité 1] représentée par son représentant légal Représentée et assistée de Maître William WATEL, avocat au barreau de LILLE INTIMÉES LA CONFÉDÉRATION NATIONALE DE LA BOULANGERIE PÂTISSERIE FRANÇAISE ayant son siège social [Adresse 1] [Localité 2] représentée par son Président Assignée en intervention forcée le 09 mai 2014 Représentée et assisté de Maître Guy FOUTRY, avocat au barreau de DOUAI AG2R PRÉVOYANCE ayant son siège social [Adresse 2] [Localité 3] représentée par son représentant légal Représentée par Maître Philippe JANNEAU, avocat au barreau de DOUAI Assistée de Maître Jacques BARTHELEMY, membre de la SELAS Jacques BARTHELEMY & ASSOCIES, avocat au barreau de LILLE, substitué à l'audience par Maître Agathe CHOPIN, avocat au barreau de LILLE DÉBATS à l'audience publique du 26 Novembre 2014 tenue par Véronique FOURNEL magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Claudine POPEK COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Jean-Loup CARRIERE, Président de chambre Fabienne BONNEMAISON, Conseiller Véronique FOURNEL, Conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 Janvier 2015 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Jean-Loup CARRIERE, Président et Claudine POPEK, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 10 octobre 2014 ***** Vu le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Boulogne sur Mer le 11 février 2014 qui a : - débouté la SARL LESIGNE de ses demandes, - dit que l'adhésion de la SARL LESIGNE à AG2R PRÉVOYANCE est obligatoire, - condamné la SARL LESIGNE à payer à AG2R PRÉVOYANCE la somme de 15.002,03 € à titre de rappel de cotisations pour la période du 1er janvier 2007 au 30 juin 2012, - dit n'y avoir lieu à assortir la condamnation d'une astreinte, - débouté AG2R PRÉVOYANCE de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive, - condamné la SARL LESIGNE à payer à AG2R PRÉVOYANCE la somme de 500 € par application de l'article 700 du code de procédure, - condamné la SARL LESIGNE aux dépens, Vu l'appel interjeté par la SARL LESIGNE le 17 février 2014, Vu l'assignation en intervention forcée délivrée à la Confédération Nationale de la Boulangerie Pâtisserie française à la requête de la SARL LESIGNE le 9 mai 2014, Vu les dernières conclusions de la SARL LESIGNE signifiées le 3 octobre 2014, Vu les conclusions de la société AG2R signifiées le 5 juin 2014, Vu les conclusions de la Confédération Nationale de la Boulangerie Pâtisserie française signifiées le 4 juillet 2014, Vu l'ordonnance de clôture rendue le 10 octobre 2014. SUR CE, Les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu le 24 avril 2006 un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur. L'institution AG2R PRÉVOYANCE a été désignée aux termes de l'article 13 de l'avenant pour gérer ce régime. L'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007. L'accord a été étendu au plan national par arrêté ministériel du 16 octobre 2006 à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie. L'institution de prévoyance AG2R a été désignée aux termes de l'article 13 pour gérer ce régime. L'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007. La société LESIGNE sollicite au principal le débouté des demandes d'AG2R au motif qu'elle conteste la validité de la clause rendant obligatoire l'adhésion à AG2R, au regard notamment de l'avis du conseil constitutionnel du 13 juin 2013. Elle fait valoir à titre subsidiaire qu'elle n'a pas reçu le contrat d'adhésion et les bulletins d'affiliation prévus à l'article 14 de l'avenant n° 83. L'institution AG2R et la Confédération Nationale de la Boulangerie Pâtisserie Française soutiennent que la clause est valide et que l'avis du conseil constitutionnel ne s'applique pas aux contrats en cours. Le conseil constitutionnel a censuré l'article L 912-1 du code de la sécurité sociale qui permettait des clauses de désignation par lesquelles les partenaires sociaux pouvaient désigner les organismes assureurs auxquels les entreprises devaient adhérer dans le cadre d'une mutualisation des risques prévue par accord collectif (article 13 en l'espèce), et les clauses de migration (article 14 en l'espèce), clauses imposant la même adhésion alors que l'entreprise avait déjà adhéré à un autre organisme pour garantir les mêmes risques. En tout état de cause, et indépendamment de cet avis, dont il n'est pas contesté qu'il ne s'applique pas aux contrats en cours, en raison de la primauté du droit communautaire sur le droit interne, il convient d'analyser la validité desdites clauses au regard des articles 101, 102 et 106 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE). L'article 101 du TFUE dispose que sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. L'article 102 dispose qu'est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. L'article 106 paragraphe 1 dispose que les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n'édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles du traité, et paragraphe 2 que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur est impartie. Par arrêt du 3 mars 2011, la CJUE, saisie d'une demande de décision préjudicielle introduite par le tribunal de grande instance de Périgueux dans le cadre d'un litige opposant la SARL BEAUDOUT à AG2R dans les mêmes circonstances, a dit pour droit que l'article 101 du TFUE lu en combinaison avec l'article 4, paragraphe 3 du TUE, doit être interprété en ce sens qu'il ne s'oppose pas à la décision des pouvoirs publics de rendre obligatoire, à la demande des organisations représentatives des employeurs et des salariés d'un secteur déterminé, un accord issu de négociations collectives qui prévoit l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné, sans possibilité de dispense, que cette décision est motivée par le fait que l'avenant litigieux résulte d'une négociation collective et contribue à l'amélioration des conditions de travail des salariés en leur garantissant les moyens nécessaires pour faire face à des frais liés à une maladie, un accident du travail, à une maladie professionnelle ou encore à une maternité, mais également en réduisant les dépenses qui, à défaut d'un tel accord, auraient dû être supportées parles salariés, qu'un tel accord ne relève donc pas, en raison de sa nature et de son objet, de l'article 101 du TFUE. Ce même arrêt a dit pour droit que , pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause doit être qualifié d'économique, ce qu'il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, les articles 102 et 106 du TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime. L'interprétation de l'article 102 du TFUE nécessite préalablement que soit reconnue à AG2R la qualification d'entreprise qui comprend, dans le contexte du droit de la concurrence de l'Union, toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, laquelle se définit comme une activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné. En l'occurrence il résulte de l'article L 931-1 du code de la sécurité sociale qu' AG2R, en tant qu'institution de prévoyance relevant de ce code, est une personne de droit privé ayant un but non lucratif et dont l'objet est la couverture des dommages corporels liés aux accidents et à la maladie. La finalité sociale du régime de protection sociale complémentaire obligatoire pour tous les salariés d'un secteur économique n'est néanmoins pas suffisante pour exclure la qualification d'activité économique, exclusion possible seulement si le régime concerné met en oeuvre le principe de solidarité et s'il est soumis au contrôle de l'Etat qui l'a instauré. AG2R met en oeuvre un principe de solidarité dès lors que la nature des prestations servies ainsi que l'étendue de la couverture accordée ne sont pas proportionnelles au montant des cotisations et sont servies, dans certains cas, indépendamment du paiement des cotisations dues. Si les circonstances dans les quelles AG2R a pu bénéficier ou non d'une marge de négociation quant aux modalités de son engagement ne sont pas renseignées, il convient néanmoins de prendre en considération la fait que l'avenant n° 83 reconnaît un rôle prépondérant aux partenaires sociaux dans la détermination et le réexamen des garanties collectives dont bénéficient les salariés, de sorte que le contrôle de l'Etat n'est pas établi. Il s'ensuit que le caractère économique d'AG2R étant reconnu, la clause de migration stipulée à l'avenant n°83 est conforme aux articles 102 et 106 du TFUE qui lui sont applicables. Néanmoins, les circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée par cet avenant ne sont pas connues, alors que l'article 911-1 du code de la sécurité sociale et l'article 1er de la loi n°89-1009 du 31 décembre 1989 telle que modifiée par la loi n° 94-678 du 8 août 1994, prévoient que les garanties collectives complémentaires dont bénéficient les salariés peuvent être instaurées de différentes manières et que les activités de prévoyance peuvent être confiées non seulement à des institutions de prévoyance et de mutualisation, mais également à des entreprises d'assurance, et alors qu'aucune autre entreprise qu'AG2R ne peut avoir accès au marché en raison de son appartenance au groupe AG2R MONDIALE, qui comprend ISICA, caisse de retraite qui gère depuis longtemps la retraite complémentaire des boulangers, ce qui n'est pas contesté par AG2R. Le principe de solidarité qui caractérise le fonctionnement du régime complémentaire géré par AG2R , mais également la nature économique de son activité, permettent de retenir qu'elle est investie d'une mission d'intérêt économique général au sens de l'article 106 paragraphe 2 du TFUE qui prévoit que les entreprises chargées de la gestion de ces services sont soumises aux règles de la concurrence, alors qu'il n'est pas démontré qu4AG2R puisse invoquer la limitation prévue par cet article pour le cas où l'application de ces règles feraient échec en droit ou en fait à l'accomplissement de la mission particulière qui lui a été impartie. Or AG2R, entreprise exerçant une activité économique, se devait d'être choisie par les partenaires sociaux sur la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services et de prévoyance qu'elle propose. Contrairement à ce qu'affirme AG2R, l'exigence d'un appel d'offre n'est pas incompatible avec celle d'un fonds de mutualisation, une prévention et une action sociale, impératifs pouvant faire l'objet d'un cahier des charges, et ne met pas en cause l'indépendance des partenaires à la négociation collective, libres d'opérer leurs choix entre les propositions sur des critères qu'ils auront préalablement définis. Faute de justifier de cette mise en concurrence, la désignation de l'institution de prévoyance AG2R ne respecte pas les prescriptions de l'article du TFUE susvisé. AG2R n'est en conséquence pas fondée à réclamer la condamnation à paiement d'arriérés de cotisations à la SARL LESIGNE pour la période du1er janvier 2007 au 30 juin 2012. Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en toutes ses dispositions et AG2R déboutée de l'ensemble de ses demandes. La non-conformité de la clause de désignation au regard du droit communautaire étant retenue, il est inopérant de statuer sur les moyens tirés de l'illicéité des clauses de désignation et de migration au regard du droit interne. En application des dispositions de l'article 32-1 du code civil, l'exercice d'une action en justice ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, ou s'il s'agit d'une erreur grave équipollente au dol. L'appréciation inexacte qu'une partie fait de ses droits n'est pas en soi constitutive d'une faute. La SARL LESIGNE ne démontre pas l'abus de droit et sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. L'équité conduit à faire bénéficier la SARL LESIGNE des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et en cause d'appel. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement entrepris, Statuant à nouveau, Déboute l'institution de prévoyance AG2R Prévoyance de l'ensemble de ses demandes, Déboute la SARL LESIGNE de sa demande de dommages et intérêts, Condamne l'institution de prévoyance AG2R Prévoyance à payer à la SARL LESIGNE la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne l'institution de prévoyance AG2R Prévoyance aux dépens de première instance et d'appel, distraits conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Le Greffier,Le Président, Claudine POPEK.Jean-Loup CARRIERE.