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AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le quatorze juin deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle DELAPORTE, BRIARD et TRICHET, et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général DI GUARDIA ;
Statuant sur le pourvoi formé par :
- LA SOCIETE INEO RESEAUX SUD EST
contre les ordonnances du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'AJACCIO, en date des 9 février 2005 et 22 février 2005, qui ont autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 462 du nouveau code de procédure civile, 593 du code de procédure pénale et 6 paragraphe 1er de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
"en ce que l'ordonnance rectificative rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Ajaccio, le 22 février 2005, a ajouté la société X... et Compagnie Sarl à la liste des entreprises dans lesquelles M. Y..., directeur régional à Marseille, chef de la brigade interrégionale des enquêtes de concurrence Provence Alpes-Côte d'Azur, Languedoc Roussillon, Corse avait, par une précédente ordonnance rendue le 9 février 2005, été autorisé à procéder ou faire procéder aux visites et saisies de tous documents nécessaires à la recherche de la preuve de pratiques prohibées par la réglementation de la concurrence relatifs aux contrats de travaux d'éclairage public, réseaux électriques et téléphoniques en Corse ;
"aux motifs que, il convient de considérer que les entreprises X... Sud et X... et Compagnie sont dirigées par les même personnes physiques comme l'attestent la fiche d'identité concernant l'entreprise X... et Compagnie et les listes d'entreprises ayant pour dirigeants respectivement X... Antoine et X... Jacqueline provenant du serveur Internet HyperBil, documents joints à la requête orale, que X... et Compagnie répond communément aux consultations organisées par le syndicat intercommunal d'électrification de l'extrême sud de la Corse comme l'attestent les annexes 3, 4, 5 et 6 (procès-verbaux d'appels d'offres) de la requête du 31 janvier 2005 " (ord., p. 1) ;
"alors, d'une part, que le juge ne peut, une fois dessaisi, revenir sur sa décision que pour l'interpréter, rectifier une erreur qu'il a commise ou réparer une omission qui lui est imputable ; que ces procédures ne pouvant être utilisées par les parties pour pallier les insuffisances qui ont affecté les demandes qu'elles ont adressées au juge, il appartient donc à l'administration qui omet, dans sa requête initiale, bien qu'étant en possession de tous les éléments nécessaires, de demander la visite des locaux occupés par une entreprise, de formuler une nouvelle requête distincte accompagnée de toutes les pièces nécessaires à établir l'existence de présomption d'agissements anti-concurrentiels qui lui seraient imputables ; qu' en autorisant la visite des locaux occupés par la société X... Sud Sarl dans son ordonnance initiale, le juge de l'autorisation s'est prononcé conformément à la demande de l'administration, de sorte que l'administration ne pouvait lui demander, alors qu'il était dessaisi, de modifier sa précédente ordonnance en le saisissant d'une demande nouvelle par rapport à sa requête initiale puisqu'elle ne figurait ni dans les motifs ni dans le dispositif de cette dernière ;
"alors, d'autre part, que seule l'erreur purement matérielle peut être rectifiée par le juge dessaisi par le prononcé de la décision qu'il rend ; que la rectification à laquelle il procède ne peut avoir pour objet ou pour effet de modifier les droits et obligations des parties ; que, sous couvert de rectifier sa précédente décision, le juge des libertés et de la détention ne pouvait donc, sans excéder ses pouvoirs, ajouter au nombre des locaux dont il avait précédemment autorisé la visite ceux de la société X... et Compagnie Sarl, laquelle ne figurait pas même dans les motifs de sa précédente ordonnance du 9 février 2005" ;
Attendu que, d'une part, le juge peut autoriser des opérations de visite et de saisie en tous lieux, mêmes privés, dès lors qu'il constate que des documents se rapportant à la fraude présumée sont susceptibles de s'y trouver, et que, d'autre part, il est compétent pour statuer sur une requête relative à la modification de la situation des locaux à visiter ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 462 du nouveau code de procédure civile, 593 du code de procédure pénale et 6 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"en ce que l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Ajaccio, le 9 février 2005, a autorisé M. Y..., directeur régional à Marseille, chef de la brigade interrégionale des enquêtes de concurrence Provence Alpes-Côte d'Azur, Languedoc Roussillon, Corse à procéder ou faire procéder à la visite des locaux de la société Ineo Reseaux Sud Est notamment et de saisir tous documents nécessaires à la recherche de la preuve de pratiques prohibées par la réglementation de la concurrence relatifs aux contrats de travaux d'éclairage public, réseaux électriques et téléphoniques en Corse ;
"aux motifs que, le Syndicat intercommunal d'électrification du sud de la Corse (SIE du sud de la Corse) a lancé, le 31 octobre 2002, un appel d'offres pour l'extension et le renforcement de réseaux électriques du programme Face 2002, tranche A/B (annexe à la requête n° 2.1) ; que deux soumissionnaires se sont présentés, le groupement d'entreprises Leandri/Filippini avec un dossier incomplet et un pris à -13 % et le groupement d'entreprises X... Sud/E.I Réseau Sud Est (devenu Ineo RSE) qui a remporté le marché avec une offre à -13 % et le groupement d'entreprises X... Sud/E.I Réseau Sud Est (devenu Ineo RSE) qui a remporté le marché avec une offre à -13 % par rapport à l'estimation administrative d'un montant minimum de 700.000 euros toutes taxes comprises ; que le SIE du Sud de la Corse a lancé, le 31 octobre 2002, un appel d'offres pour l'extension de réseaux électriques du programme fonds propres 2002 (annexe à la requête n° 2.1) ; que deux soumissionnaires ont déposé des offres, SEEHC à -2% (annexe à la requête n° 2.1) ; que deux soumissionnaires ont déposé des offres, SEEHC à -2 % et le groupement d'entreprises X... Sud/EI Réseau Sud Est (devenu Ineo RSE) à -2% et le groupement d'entreprises X... Sud/EI Réseau Sud Est (devenu Ineo RSE) à -10 % par rapport à l'estimation administrative d'un montant minimum de 140.000 euros toutes taxes comprises ; que le groupement précité a remporté le marché ; que le SIE du Sud de la Corse a lancé, le 20 juin 2003, un appel d'offres pour l'extension et le renforcement de réseaux électriques du programme Face 2003, tranche A/B (annexe à la requête n° 2.2) ; que trois soumissionnaires ont déposé des offres, DEG à +15%, Electricité de Balagne à +9%, par rapport à l'estimation administrative d'un montant minimum de 455.000 euros toutes taxes comprises ; que le SIE du Sud de la Corse a lancé, le 20 juin 2003, un appel d'offres pour l'extension de réseaux électriques du
programme fonds propres 2003 (annexe à la requête n° 2.2) ; que trois soumissionnaires ont déposé des offres, DEG à +15 %, Electricité de Balagne à +14 % et le groupement d'entreprises Raffali Sud/Ineo RSE à +9 % par rapport à l'estimation administrative d'un montant minimum de 400.000 euros toutes taxes comprises ; que ce groupement a remporté le marché ; que le SIE du Sud de la Corse a lancé, le 15 janvier 2004, un appel d'offres pour l'enfouissement de réseaux EDF (annexe à la requête n° 2.3) ; que trois soumissionnaires ont déposé des offres, SEEHC à 303.483,34 euros toutes taxes comprises, DEG à 284.061,51 euros toutes taxes comprises et le groupement d'entreprises X... Sud/Ineo RSE à 271.364,82 euros toutes taxes comprises ; que ce groupement a remporté le marché après relance par procédure négociée qui a vu SEEHC se désister, DEG maintenir son offre et X... Sud/Ineo concéder un rabais de 2 % (annexe à la requête n° 2.3) ; que le SIE du Sud de la Corse a lancé, le 29 avril 2004, un appel d'offres pour l'extension de réseaux électriques du programme fonds propres 2004 (annexe à la requête n° 2.5) ; que trois soumissionnaires ont déposé des offres sur la base d'un bordereau des prix revalorisés de 12 à 14 %, SEEHC à +6 %, le groupement d'entreprises X... Sud/Ineo RSE à -4 % et EGTP à -5 % ; que l'appel d'offres a été déclaré infructueux du fait du niveau général des offres estimé trop élevé ; que le SIE du Sud de la Corse a relancé, le 4 juin 2004, une procédure négociée (annexe à la requête n° 2.5) ; que deux soumissionnaires ont déposé des offres sur la même base que lors de l'appel d'offres, SEEHC à +6 % et le groupement d'entreprises X... Sud/Ineo RSE à -4 % ; ce dernier a remporté le marché d'un montant minimum estimé à 450.000 euros toutes taxes comprises ;
que le SIE du Sud de la Corse a lancé, le 29 avril 2004, un appel d'offres pour l'extension et le renforcement de réseaux électriques du programme Face 2004 (annexe à la requête n° 2.4) ; que trois soumissionnaires ont déposé des offres sur la base d'un bordereau des prix revalorisés de 12 à 14 %, SEEHC à +6 %, DEG à +4 % et le groupement d'entreprises X... Sud/Ineo RSE à -1 % ; que le SIE du Sud de la Corse a relancé, le 31 mai 2004, une procédure négociée à la suite de la déclaration d'infructuosité de l'appel d'offres (annexe à la requête n° 2.4) ; que deux soumissionnaires ont déposé des offres, SEEHC à +5 % et le groupement d'entreprises X... Sud/Ineo RSE à -2 % ; ce dernier a remporté le marché d'un montant minimum estimé à 400.000 euros toutes taxes comprises ( ) qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente lors des consultations itératives relatives aux contrats de travaux d'éclairage public, réseaux électriques et téléphoniques en Corse du Sud et Haute Corse marquées à la fois par des présomptions d'échanges d'informations entre candidats pour favoriser l'un deux et par la possibilité d'envisager un rééquilibrage des attributions entre eux sur d'autres marchés du secteur d'activité considéré en Corse ; que l'ensemble de ces agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises ; que nous pouvons ainsi présumer une concertation prohibée par l'article L. 420-1 2 et 4 du code de
commerce qu'il convient de qualifier ; que, s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1 du code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés :( ) ; que le SIE du Sud de la Corse a, sur la période d'octobre 2002 à juin 2004, lancé 10 procédures de sélection des candidats pour passer 7 marchés ; que le groupement d'entreprises X... Sud/Ineo RSE s'est présenté à toutes les consultations et a remporté tous les marchés ; que l'association permanente de deux des principales entreprises du secteur en Corse du sud a créé un assèchement de la concurrence ;
qu'en face de ce groupement, la concurrence est faible ou inexistante puisque constituée principalement des entreprises DEG et SEEHC qui y renouvellent leurs pratiques de concurrence factice à base d'écarts de prix importants et d'offres invalides ; que Filippini et Ineo RSE, les partenaires de X... Sud respectivement pour les marchés du Sieresc et du SIE du Sud de la Corse, se trouvent rarement en situation d'affronter X... Sud, pour Filippini une seule participation aux consultations du SIE du Sud de la Corse (programme FACE 2002 tranche A/B) avec une offre invalidée pour dossier incomplet et pour INEO RSE (EI RSE), de manière symétrique, une seule participation aux consultations du Sieresc (programme Face 2000, 2ème tranche) ; que sur 12 marchés des deux SIE de Corse du sud étudiés, issus de 17 consultations, trois entreprises différentes (X... Sud, Filippini et Ineo RSE) sont attributaires de onze d'entre eux et partagent avec deux autres (Cerem et Santini) le douzième marché ; ( ) ; que, pour les contrats de travaux d'éclairage public, réseaux électriques et téléphoniques en Corse du sud et Haute Corse, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ; ( ) que, s'agissant des consultations engagées par le SIE du sud de la Corse, le niveau des prix proposés s'est de la même manière continûment dégradé, passant de -13 % en 2002 à +9 % en 2003 et à +11 % en 2004, en tenant compte d'une revalorisation de 12 % à 14 % du bordereau des prix en 2004 ; que les trois relances d'appels d'offres déclarés sans suite ou infructueux (enfouissement de réseaux EDF, programme fonds propres 2004 et programme Face 2004) ont reproduit des résultats décevants ; qu'ainsi, il apparaît que le faible niveau de concurrence enregistré lors de ces consultations a abouti à des prix élevés ; que de tels comportements ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ; qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du code de commerce dans ses points 2 et 4 ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée " (ord., p. 2 et s.) ;
"alors qu' en relevant que le groupement d'entreprises constitué de la société Ineo réseaux sud est, d'une part, et de la société Raffali sud, d'autre part, avait répondu à divers appels d'offres du syndicat intercommunal d'électricité du sud de la Corse, lorsque les pièces du dossier, et notamment le rapport de présentation d'un projet de marché (annexe 2.3), révèlent que, seule, la société X... et Compagnie, à l'exclusion de la société Raffali sud avait soumissionné auprès de ce syndicat intercommunal, le juge des libertés et de la détention d'Ajaccio s'est contredit" ;
Attendu que le juge s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information fournis par l'administration, a souverainement et sans contradiction apprécié l'existence des présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L. 131-6, alinéa 4, du code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Challe conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Krawiec ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
