Cour de cassation, 22 novembre 2018. 18-20.546

CIV. 1 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 22 novembre 2018 Cassation Mme BATUT, président Arrêt n° 1214 F-D Pourvoi n° E 18-20.546 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de Mme X.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 25 juillet 2017. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme Marine X..., épouse Y..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 12 juillet 2018 par la cour d'appel de Montpellier (3e chambre A), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. C... Y... , domicilié [...] (Japon), 2°/ au procureur général domicilié, en son parquet général, près la cour d'appel de Montpellier, [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2018, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Wallon, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Z..., conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de Mme X..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. Y..., l'avis de Mme D..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 13-b de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'enfant F... est né le [...] à Tokyo (Japon) de l'union de M. Y... et de Mme X... ; que celle-ci est revenue en France le 17 juillet 2017 pour un séjour temporaire puis a déposé le 14 septembre 2017 une requête en divorce devant un juge aux affaires familiales ; que, soutenant qu'elle avait déplacé leur fils de façon illicite en France, M. Y... a saisi l'autorité centrale japonaise d'une demande de retour au Japon sur le fondement de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants ; Attendu que, pour décider le retour immédiat de l'enfant au Japon, l'arrêt retient que Mme X... ne démontre pas qu'elle se trouve dans l'impossibilité de retourner et de séjourner sur le territoire japonais alors qu'elle s'y est engagée, et d'y raccompagner F... ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en cas de retour de la mère avec l'enfant au Japon, cette dernière n'allait pas se trouver privée de ses droits parentaux, exposant ainsi son fis F..., âgé de trois ans et ayant toujours vécu auprès d'elle, à un risque grave de danger psychologique, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 12 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le retour immédiat au Japon de l'enfant F... Y... X..., dit que le retour aura lieu dans un délai de un mois à compter de la présente décision afin de permettre à Madame Marine X... de préparer son retour au Japon et obtenir l'assistance d'un avocat avec au besoin recours aux services du ministère des affaires étrangères pour saisir le juge japonais compétent pour statuer sur la garde de l'enfant, dit que si l'enfant n'est pas retourné au Japon dans le délai de un mois à compter de la présente décision, Monsieur C... Y... est autorisé à venir chercher l'enfant sur le territoire français pour le ramener au Japon et d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE « la cour, à la lecture des courriers électroniques échangés entre Madame X... et Monsieur Y... , du 19 au 23 septembre 2017, relève que si Monsieur Y... dans un français très approximatif a pu écrire qu'il comprenait le plaisir pour Marine d'être en France avec F..., en se référant à la qualité de l'environnement, celui -ci affirme avant tout l'amour et l'affection portés à son épouse et à l'enfant, déplore la décision de rompre prise par la jeune femme en tentant de la convaincre d'y renoncer tout en regrettant certains de ses propres comportements Ainsi, ces messages reflètent surtout la volonté de Monsieur Y... d'éviter le divorce en promettant alors à son épouse, de lui laisser la possibilité de vivre avec l'enfant en France, comme le démontre la condition de leur retour préalable au Japon posée dans son courrier du 21 septembre 2017. Surtout, la cour observe qu'aucun des messages sur lesquels Madame X... s'appuie pour affirmer l'existence de cet accord ne peut valoir acquiescement à posteriori des lors que ces échanges sont tous antérieurs au 18 octobre 2017, date à laquelle était prévu leur retour au Japon. Il en découle en effet, que le déplacement illicite d'enfant ne pouvait être caractérisé avant cette date, et qu'il était impossible par conséquent de consentir ou d'acquiescer « a posteriori » au non-retour de l'enfant au Japon. Au contraire, le message adressé par Monsieur Y... à son épouse, le 17 octobre 2017, exprime sans ambiguïté son refus de laisser son fils sur le territoire français puisqu'il dit les attendre à l'aéroport de Roissy Charles de Gaulle pour effectuer comme convenu le retour au Japon ensemble. Dans ces conditions, il y a lieu d'écarter ce moyen » ; ALORS, D'UNE PART, QU'il résultait d'une série de sept courriels adressés par Monsieur Y... à son épouse et à sa belle-famille entre le 19 et le 23 septembre 2017 que Monsieur Y... avait expressément consenti au souhait exprimé par Madame X... de vivre en France avec l'enfant F... ; qu'en affirmant qu'il ne résultait pas de ces messages la preuve du consentement de Monsieur Y... au maintien de l'enfant F... sur le territoire français, après avoir elle-même constaté que Monsieur Y... y promettait à Madame X... « de lui laisser la possibilité de vivre avec l'enfant en France », la Cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant qu'il ne résultait pas des sept courriers électroniques adressés par Monsieur Y... à son épouse et à sa belle-famille entre le 19 et le 23 septembre 2017 que Monsieur Y... aurait consenti au non-retour de l'enfant F... au Japon, quand Monsieur Y... y exprimait au contraire son plein accord pour que l'enfant F... demeure avec sa mère sur le territoire français, la Cour d'appel a dénaturé ces courriers en violation de l'article 1103 du Code civil ; ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE les autorités de l'Etat requis ne sont pas tenues d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui s'oppose à son retour démontre que la personne qui avait le soin de l'enfant avait acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ; que l'acquiescement au déplacement suffit donc, en vertu de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, à justifier le non-retour ; qu'en affirmant, pour ordonner le retour de l'enfant F... au Japon, que Madame X... ne démontrait pas l'acquiescement de Monsieur Y... au maintien de l'enfant sur le territoire français postérieurement au non-retour, la Cour a violé l'article 13 de la Convention de La Haye précitée ; ALORS, DE QUATRIÈME PART, QU'en application de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, l'autorité de l'Etat requis n'est pas tenu d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne qui en avait la garde a consenti à son non-retour après l'annonce par l'autre partie de son intention de ne pas représenter l'enfant ; qu'au cas d'espèce, Madame X... faisait valoir que postérieurement à l'annonce de son souhait de demeurer en France avec l'enfant F..., le 18 septembre 2017, Monsieur Y... avait acquiescé à cette décision par sept mails du 19 au 23 septembre 2017 ; qu'en affirmant, pour juger que ces mails ne valaient pas consentement au non-retour, qu'ils étaient antérieurs à la date prévue de retour de l'enfant au Japon, la Cour a statué par un motif inopérant en violation de l'article 13 de la Convention de La Haye précitée. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné le retour immédiat au Japon de l'enfant F... Y... X..., dit que le retour aura lieu dans un délai de un mois à compter de la présente décision afin de permettre à Madame Marine X... de préparer son retour au Japon et obtenir l'assistance d'un avocat avec au besoin recours aux services du ministère des affaires étrangères pour saisir le juge japonais compétent pour statuer sur la garde de l'enfant, dit que si l'enfant n'est pas retourné au Japon dans le délai de un mois à compter de la présente décision, Monsieur C... Y... est autorisé à venir chercher l'enfant sur le territoire français pour le ramener au Japon et d'AVOIR débouté Madame X... de ses demandes ; ; AUX MOTIFS QU' « elle affirme en effet, que l'enfant est également victime indirecte des violences commises par l'un des parents sur l'autre et que l'appréciation du danger doit tenir compte de cet environnement familial. Dans de très longs développements, Madame X... décrit la dégradation des relations dans le couple depuis la naissance de l'enfant, le climat de violence psychologiques, qui en résulte , l'emprise exercée sur elle par son mari, mais aussi par sa belle-mère qui exige de nombreux travaux domestiques, mais encore l'avarice de son époux qui rechigne à certaines dépenses pourtant indispensables au confort de la famille et surtout de leur fils, le désintérêt de Monsieur Y... pour l'enfant avéré au regard de ses retours tardifs au domicile. Elle évoque encore les circonstances de la naissance de F... et rappelle que son mari lui a fait courir un risque important en refusant de la conduire à l'hôpital et en s'opposant à toute intervention, alors qu'elle développait une infection grave à la suite de la césarienne. Elle fait état également d'un épisode de violences physiques, dont elle dit avoir été victime en pleine nuit, lors d'une colère soudaine au cours de laquelle son conjoint l'a poussée dans l'escalier en lui donnant un coup de pied violent. Cependant force est de constater que Madame X... qui n'a jamais déposé plainte pour les violences qu'elle prétend avoir subi, ni fait établir le constat de ses blessures par un médecin, (alors qu'elle soutient par ailleurs s'être rendue très fréquemment à l'hôpital pour F...) ne prouve pas la matérialité de ces faits, par la seule production d'attestations de ses parents qui auraient aperçu les traces de ses blessures par Skype. De même, les avis rendus par le docteur A..., psychiatre et Madame B..., psychologue à partir des seules informations rapportées par Madame X... au cours d'une unique consultation, dans un contexte de rupture conjugale, témoignent certes de la détresse psychologique de leur patiente, mais ce ressenti, si douloureux soit-il ne permet pas d'établir de manière objective les traits de personnalité attribués à Monsieur Y... , dans les termes d'emprise, de perversion narcissique, ou manipulatrice. Madame X... soutient par ailleurs que le très jeune âge de l'enfant qui vient d'avoir trois ans, et le fait qu il ait été élevé au quotidien au contact de sa mère contre-indiquent le retour au Japon chez son père qui ne s'en est jamais occupé sauf à exposer sa santé psychique et émotionnelle à un risque grave. Elle produit à cet effet le certificat médical établi par le docteur A... le 16 avril 2018, psychiatre et le compte rendu de consultation émanant de Madame B..., psychologue clinicienne qui soulignent l'importance du lien entre le jeune enfant et sa mère pour son bon développement psycho affectif et social et intellectuel. Cependant, Madame X... qui est responsable du non-retour illicite, de la séparation imposée à l'enfant et à l'autre parent, ne peut se prévaloir de sa propre voie de fait pour invoquer un risque grave de traumatisme chez l'enfant en cas de retour à son lieu de résidence habituelle dès lors que F... connaît son père et n'a aucune prévention contre lui, et qu'il peut être suivi tant sur le plan médical qu'éducatif au Japon dans des conditions satisfaisantes. Il appartient en effet à Madame X... de favoriser le retour de l'enfant au Japon, et le cas échéant, d'y séjourner elle-même au besoin, pour le temps de la procédure de séparation. Enfin, Madame X... à laquelle incombe la charge de la preuve, ne démontre pas qu'elle se trouve personnellement dans l'impossibilité de retourner et de séjourner sur le territoire japonais, ainsi qu'elle s'y était engagée et d'y raccompagner F... étant observé que la rupture du couple conjugal et les griefs nourris à l'encontre de son époux, ne constituent pas des motifs légitimes de refus de retour de l'infant au sein de sa résidence habituelle où se concentrent tous ses repères. L'ordonnance sera en conséquence confirmée en ce qu'elle a ordonné le retour immédiat de F... dans l'Etat de sa résidence habituelle, en l'espèce, le Japon sans qu'il paraisse utile à la cour d'assortir l'exécution de cette obligation d'une quelconque astreinte » ; ALORS, D'UNE PART, QUE les autorités de l'Etat requis ne sont pas tenues d'ordonner le retour de l'enfant lorsqu'il est établi que ce retour expose l'enfant à un danger physique ou psychique ou le place dans une situation intolérable ; qu'en affirmant que Madame X... « qui est responsable du non-retour illicite, de la séparation imposée à l'enfant et à l'autre parent, ne peut se prévaloir de sa propre voie de fait pour invoquer un risque grave de traumatisme chez l'enfant en cas de retour à son lieu de résidence habituelle », considération impropre à exclure que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, la Cour s'est déterminée par un motif inopérant en violation de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en affirmant que Madame X... ne rapportait pas la preuve des violences commises à son encontre par Monsieur Y... « par la seule production d'attestations de ses parents » sans rechercher, comme elle y était invitée (cf. conclusions d'appel p.16), si cette preuve ne résultait pas de l'aveu effectué par Monsieur Y... dans son mail du 23 septembre 2017, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; ALORS, ENFIN, QU'en se bornant à affirmer que Madame X... ne démontrait pas qu'elle se trouvait dans l'impossibilité de séjourner au Japon, sans rechercher si les règles d'admission au séjour en vigueur au Japon n'excluaient pas, notamment en cas de divorce, qu'elle y demeure durablement et ne soit ainsi exposée au risque de devoir abandonner son enfant au Japon sans possibilité d'exercer pratiquement l'autorité parentale dont elle est titulaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 13 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980.