Cour de cassation, 27 janvier 2021. 19-12.960

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 janvier 2021 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10084 F Pourvoi n° E 19-12.960 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021 La société Poyet Motte puériculture, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° E 19-12.960 contre l'arrêt rendu le 16 novembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. F... S..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi Hauts-de-France, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation. M. S... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Poyet Motte puériculture, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. S..., après débats en l'audience publique du 1er décembre 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, Mme Le Lay, conseiller, Mme Laulom, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés au pourvoi principal et ceux annexés au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Poyet Motte puériculture, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement intervenu est abusif, d'AVOIR en conséquence condamné la société Poyet Motte Puériculture à payer à M. S... diverses sommes à titre d'indemnités de rupture, rappels de salaires sur la mise à pied conservatoire, congés payés afférents, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et pour non-respect de la vie privée, d'AVOIR condamné la société Poyet Motte Puériculture à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur S... dans la limite de trois mois, et d'AVOIR débouté la société de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour manquement du salarié à son obligation de loyauté AUX MOTIFS QUE « Sur la justification du licenciement L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est motivé, justifié par une cause réelle et sérieuse. Il est de principe qu'au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, le juge recherche la véritable cause du licenciement et doit donner leur exacte qualification juridique aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. Il convient de préciser que la faute lourde qualifie une faute commise volontairement, avec l'intention de nuire à l'employeur. Dans le cadre d'une faute lourde, il appartient à ce dernier de rapporter la preuve de l'intention de nuire du salarié. A défaut, cette faute n'est pas reconnue. L'article 9 du code civil dispose que chacun a droit au respect de sa vie privée. Ainsi, il est de principe que l'employeur ne peut, hors la présence du salarié ou celui-ci dûment invité, sans violation de l'intimité de la vie privée, prendre connaissance des messages personnels et identifiés comme tels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. Si les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel ce n'est que dans l'hypothèse où ils ne sont pas identifiés comme personnels. M. S... soutient que la faute lourde invoquée par la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'est qu'un prétexte. A ce titre, il estime que son licenciement est dépourvu de justification et qu'il trouve sa véritable cause dans une décision d'éviction, laquelle ne correspond pas aux griefs visés dans la lettre de rupture. Il ajoute que les griefs invoqués dans la lettre de rupture sont infondés. Alors qu'il lui est reproché d'avoir « refusé d'adhérer à la stratégie de développement de la société et d'avoir refusé l'autorité hiérarchique de M. H... », M. S... fait valoir que la société n'établit pas de lien hiérarchique entre lui et M. H.... S'il lui est reproché d'avoir retenu des informations et de n'avoir pas adhéré aux nouvelles procédures, M. S... estime quant à lui qu'il travaillait en parfaite transparence et synergie avec les autres salariés, dont M. H.... Il lui est également reproché des échanges de courriels caractérisant un manquement à son obligation de loyauté : M. S... fait valoir que ces moyens de preuves et les investigations menées pour les obtenir sont illicites. Il soutient que l'employeur fait référence dans la lettre de licenciement à des échanges de mails identifiés sur sa boîte mail personnelle et que leur contenu était personnel : il précise que les adresses mails ont été créées et hébergées sur son compte personnel Orange. Il ajoute qu'en tout état de cause, les éléments fournis sont impropres à établir une faute lourde de sa part. Il précise enfin qu'aucun document d'ordre stratégique ou confidentiel de la société POYET MOTTE n'a été transmis à M. D... ou à M. K.... La société POYET MOTTE PUERICULTURE soutient que M. S... refusait manifestement d'adhérer aux orientations stratégiques et de développement mises en oeuvre et d'accepter le positionnement hiérarchique de M. H.... Elle ajoute que M. S... a utilisé sa boite mail professionnelle pour transmettre à M. K... des informations confidentielles et se réfère aux objets des mails en cause : « mise en place du tableau d'avancement commercial PMP » ; « Point sur l'organisation interne PMP » ; « arrêt de référencement FM ». L'employeur précise que ce dernier email concerne la décision d'arrêt de référencement de ses produits par l'enseigne France Maternité, acteur majeur du secteur. La société ajoute également que des correspondances personnelles de M. S..., qui n'ont pas été ouvertes mais sauvegardées sur une clef USB conservées entre les mains de l'huissier de justice et précise à ce titre que le bureau de jugement pourrait solliciter leur ouverture. En l'espèce, M. S... ne dispose pas de contrat de travail écrit définissant précisément ses fonctions. Il ressort de ses fiches de paie et des éléments produits concernant le déroulement de la relation de travail qu'il occupait le poste de directeur commercial et marketing. La société POYET MOTTE ne verse pas d'organigramme ou de fiches de postes qui permettrait de déterminer si un rapport hiérarchique existait entre M. H... et M. S.... Dès lors, la société POYET MOTTE PUERICULTURE ne peut se fonder sur une insubordination de M. S... à l'égard de M. H... pour justifier le licenciement. Concernant les communications produites par l'employeur qui fondent le licenciement, il ressort en premier lieu des éléments factuels versés aux débats que le document intitulé « CHARTE D'UTILISATION DES RESSOURCES INFORMATIQUES' » n'a pas été signé par le salarié et compte tenu de l'absence de contrat de travail écrit entre les parties ne saurait lui être opposé. Il s'agit d'un document unilatéral dont la société POYET MOTTE ne démontre pas qu'elle l'aurait porté à la connaissance de M. S.... Il apparaît que parmi ces communications, l'une d'entre elles, datée au 15 Avril 2015 à 19h26 est clairement identifiée comme personnelle, l'objet du mail étant « perso » : la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'était pas autorisée à ouvrir ce courriel et ne peut s'en prévaloir. La société POYET MOTTE verse également aux débats un procès-verbal d'huissier indiquant que M. S... entretient une communication avec M. D..., dirigeant de la société POREE HAVLIK, société concurrente, dont l'objet est « COMBELLE & CANDIDE » depuis sa boîte personnelle. Ces échanges sont versés aux débats par M. S... et font apparaître la simple communication d'articles de presse. M. S... verse par ailleurs aux débats une attestation de M. D... qui certifie qu'il n'a jamais reçu de ce dernier aucune information d'ordre stratégique ou confidentielle. Les autres communications consignées dans le procès-verbal de constatations de l'huissier de justice produit par l'employeur et notamment les échanges de courriels avec M. K..., un tiers à l'entreprise, portent sur des échanges internes entre M. H... et M. S.... Ces communications intitulées « point sur l'organisation interne » laissent apparaître des tensions entre M. H... et M. S... et ce dernier semble requérir l'avis de M. K... sur cette situation. M. K... précise à ce titre, dans l'attestation qu'il a rédigée (pièce 38) que M. S... était très préoccupé par une incompréhension professionnelle avec M. H.... Les informations transmises lors de cet échange de courriels ne sont pas des éléments confidentiels protégés par le secret des affaires et ne portent pas atteinte aux intérêts de la société POYET MOTTE PUERICULTURE, dès lors, ces échanges intervenus avec M. K... ne sauraient constituer un manquement à l'obligation de loyauté découlant de la relation de travail et encore moins une intention de nuire de M. S... à son employeur. Il ressort de ces constatations que les griefs énumérés dans la lettre de licenciement ne trouvent pas de justification factuelle et ne permettent pas d'établir de faute commise par M. S... ni sa volonté de nuire à son employeur. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de dire que le licenciement de M. S... est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences du licenciement M. S... a été licencié pour faute lourde et a, à ce titre, été privé de l'ensemble des indemnités auxquelles il avait droit. Le salaire de référence est de 5 828,83 € mensuels. Sur l'indemnité de licenciement Il convient de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE au versement de la somme de 6 761,44 € à titre d'indemnité de licenciement, somme dont le montant n'est pas discuté. Sur l'indemnité de préavis Il convient également de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE au versement de la somme de 17'486,49' €, soit trois mois de salaire, à titre d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 1'748,64'€ à titre de congés payés y afférents. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Le salarié ayant été licencié après presque 6 années de présence dans l'entreprise, laquelle a au moins 11 salariés et alors qu'il était âgé de près de 50 ans, il convient, alors qu'il ne donne aucun élément sur sa situation actuelle, de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE au versement de la somme de 3 4972,98 €, soit six mois de salaire, à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire et congés payés y afférents Il convient d'allouer à Monsieur S... un rappel de salaire de ce chef dès lors que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, il a droit au salaire dont il avait été privé du fait d'une mise à pied non justifiée. Il convient donc d'allouer à Monsieur S... la somme de 4 089,66 euros de ce chef outre 408,96 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande reconventionnelle de la société POYET MOTTE Au regard de ce que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts formée par la société POYET MOTTE au titre du manquement de son salarié à l'obligation de loyauté. Sur les demandes annexes Il convient de débouter la société POYET MOTTE PUERICULTURE de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner de ce chef à payer à Monsieur S... la somme de 2000 euros qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge. Il convient de condamner la société POYET MOTTE PUERICULTURE aux dépens d'appel » 1/ ALORS QUE pour établir le lien hiérarchique existant entre M. S... et M. H..., la société PMP se prévalait de l'attestation établie par M. K... à la demande de M. S... dans laquelle M. K..., à qui M. S... avait transféré ses échanges de mails avec M. H..., déclarait qu'il avait été « amené à aider et à répondre, à titre confidentiel, à M. S... » lequel aurait été « très préoccupé par une incompréhension au niveau de sa relation professionnelle avec un membre de sa hiérarchie » (conclusions d'appel de l'exposante p. 12); qu'en retenant que la société PMP ne versait pas d'organigramme ou de fiches de postes permettant de déterminer si un rapport hiérarchique existait entre M. H... et M. S... pour juger qu'elle ne pouvait dès lors reprocher à M. S... une insubordination à l'égard de M. H..., sans s'expliquer sur la portée de l'attestation de M. K... quant à la nature du lien existant entre MM. S... et H..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que les mails échangés par M. S... depuis sa boite mail personnelle avec M. D..., dirigeant de la société Poree Havlik, société directement concurrente de son employeur, versés aux débats par le salarié lui-même (ses pièces d'appel n° 31 et 32), faisaient apparaitre que le 12 mars 2015, M. S... avait transféré à M. D... un mail qu'il avait reçu de la société de sourcing Millroots, basée au Sri Lanka, offrant ses services à la société PMP ; qu'en affirmant que les mails échangés avec M. D... versés aux débats par M. S... faisaient apparaître la simple communication d'articles de presse, pour exclure toute transmission d'informations confidentielles à un concurrent, la cour d'appel a dénaturé le mail du 12 mars 2015 adressé par M. S... à M. D... en violation du principe susvisé ; 3/ ALORS QU'interdiction est faite au juge de dénaturer les documents de la cause ; que l'échange de mails entre M. H... et M. S..., que ce dernier avait transféré à un tiers, M. K..., président de la société Condiservices, par mail adressé depuis sa boite mail professionnelle le 4 février 2015, figurant en annexe n° 1 du constat d'huissier, était intitulé « Mise en place du tableau d'avancement commercial PMP » ; qu'en affirmant que cet échange de mails était intitulé « point sur l'organisation interne », la cour d'appel a dénaturé le mail du 4 février 2015 adressé par M. S... à M. K... en violation du principe susvisé ; 4/ ALORS QUE la société faisait valoir que par mail du 6 février 2015 adressé depuis sa boîte mail professionnelle à un tiers, M. K..., président de la société Condiservices, (mail figurant en annexe 2 au constat d'huissier), M. S... avait transféré à ce dernier un mail qu'il avait adressé à M. X..., président de la société Poyet Motte Puériculture, intitulé « point sur l'organisation interne PMP », dans lequel il remettait en cause ouvertement la nouvelle organisation et la stratégie de développement de l'activité puériculture décidée par sa direction (conclusions d'appel de l'exposante p. 11) ; qu'en se bornant à examiner l'échange de mails entre M. H... et M. S... que ce dernier avait transféré à M. K... par mail du 4 février 2015, pour conclure qu'aucun élément confidentiel protégé par le secret des affaires ou portant atteinte aux intérêts de la société n'avait été communiqué à ce dernier, sans examiner le mail du 6 février et par conséquent sans rechercher comme elle y était invitée si n'était pas fautif le fait pour un directeur commercial de communiquer à un tiers les courriers échangés avec le président de sa société dans lesquels il exprimait son désaccord avec la politique stratégique de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1 et L. 1235-1 du code du travail ; 5/ ALORS QU' il appartient au juge d'examiner chacun des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ; qu'il était encore reproché au salarié dans sa lettre de licenciement d'avoir eu de nombreuses conversations téléphoniques sur son téléphone professionnel avec M. D..., dirigeant de la société concurrente de son employeur, aux mois de mars, avril et mai 2015 ; que la société PMP en déduisait l'existence d'actes préparatoires à la création d'une société concurrente en lien avec la société Poree Havlik qui s'était accompagnée d'un détournement de clientèle (conclusions d'appel de l'exposante p. 14, p. 25 et s.); qu'en s'abstenant d'examiner ce grief, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Poyet Motte Puériculture à payer à M. S... la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la vie privée, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Sur la justification du licenciement L'article L. 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel est motivé, justifié par une cause réelle et sérieuse. Il est de principe qu'au-delà des énonciations de la lettre de licenciement, le juge recherche la véritable cause du licenciement et doit donner leur exacte qualification juridique aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposé. Il convient de préciser que la faute lourde qualifie une faute commise volontairement, avec l'intention de nuire à l'employeur. Dans le cadre d'une faute lourde, il appartient à ce dernier de rapporter la preuve de l'intention de nuire du salarié. A défaut, cette faute n'est pas reconnue. L'article 9 du code civil dispose que chacun a droit au respect de sa vie privée. Ainsi, il est de principe que l'employeur ne peut, hors la présence du salarié ou celui-ci dûment invité, sans violation de l'intimité de la vie privée, prendre connaissance des messages personnels et identifiés comme tels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. Si les courriels adressés ou reçus par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel ce n'est que dans l'hypothèse où ils ne sont pas identifiés comme personnels. M. S... soutient que la faute lourde invoquée par la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'est qu'un prétexte. A ce titre, il estime que son licenciement est dépourvu de justification et qu'il trouve sa véritable cause dans une décision d'éviction, laquelle ne correspond pas aux griefs visés dans la lettre de rupture. Il ajoute que les griefs invoqués dans la lettre de rupture sont infondés. Alors qu'il lui est reproché d'avoir « refusé d'adhérer à la stratégie de développement de la société et d'avoir refusé l'autorité hiérarchique de M. H... », M. S... fait valoir que la société n'établit pas de lien hiérarchique entre lui et M. H.... S'il lui est reproché d'avoir retenu des informations et de n'avoir pas adhéré aux nouvelles procédures, M. S... estime quant à lui qu'il travaillait en parfaite transparence et synergie avec les autres salariés, dont M. H.... Il lui est également reproché des échanges de courriels caractérisant un manquement à son obligation de loyauté : M. S... fait valoir que ces moyens de preuves et les investigations menées pour les obtenir sont illicites. Il soutient que l'employeur fait référence dans la lettre de licenciement à des échanges de mails identifiés sur sa boîte mail personnelle et que leur contenu était personnel : il précise que les adresses mails ont été créées et hébergées sur son compte personnel Orange. Il ajoute qu'en tout état de cause, les éléments fournis sont impropres à établir une faute lourde de sa part. Il précise enfin qu'aucun document d'ordre stratégique ou confidentiel de la société POYET MOTTE n'a été transmis à M. D... ou à M. K.... La société POYET MOTTE PUERICULTURE soutient que M. S... refusait manifestement d'adhérer aux orientations stratégiques et de développement mises en oeuvre et d'accepter le positionnement hiérarchique de M. H.... Elle ajoute que M. S... a utilisé sa boite mail professionnelle pour transmettre à M. K... des informations confidentielles et se réfère aux objets des mails en cause : « mise en place du tableau d'avancement commercial PMP » ; « Point sur l'organisation interne PMP » ; « arrêt de référencement FM ». L'employeur précise que ce dernier email concerne la décision d'arrêt de référencement de ses produits par l'enseigne France Maternité, acteur majeur du secteur. La société ajoute également que des correspondances personnelles de M. S..., qui n'ont pas été ouvertes mais sauvegardées sur une clef USB conservées entre les mains de l'huissier de justice et précise à ce titre que le bureau de jugement pourrait solliciter leur ouverture ( ) Concernant les communications produites par l'employeur qui fondent le licenciement, il ressort en premier lieu des éléments factuels versés aux débats que le document intitulé « CHARTE D'UTILISATION DES RESSOURCES INFORMATIQUES' » n'a pas été signé par le salarié et compte tenu de l'absence de contrat de travail écrit entre les parties ne saurait lui être opposé. Il s'agit d'un document unilatéral dont la société POYET MOTTE ne démontre pas qu'elle l'aurait porté à la connaissance de M. S.... Il apparaît que parmi ces communications, l'une d'entre elles, datée au 15 Avril 2015 à 19h26 est clairement identifiée comme personnelle, l'objet du mail étant « perso » : la société POYET MOTTE PUERICULTURE n'était pas autorisée à ouvrir ce courriel et ne peut s'en prévaloir. La société POYET MOTTE verse également aux débats un procès-verbal d'huissier indiquant que M. S... entretient une communication avec M. D..., dirigeant de la société POREE HAVLIK, société concurrente, dont l'objet est « COMBELLE & CANDIDE » depuis sa boîte personnelle. Ces échanges sont versés aux débats par M. S... et font apparaître la simple communication d'articles de presse. M. S... verse par ailleurs aux débats une attestation de M. D... qui certifie qu'il n'a jamais reçu de ce dernier aucune information d'ordre stratégique ou confidentielle. Les autres communications consignées dans le procès-verbal de constatations de l'huissier de justice produit par l'employeur et notamment les échanges de courriels avec M. K..., un tiers à l'entreprise, portent sur des échanges internes entre M. H... et M. S.... Ces communications intitulées « point sur l'organisation interne » laissent apparaître des tensions entre M. H... et M. S... et ce dernier semble requérir l'avis de M. K... sur cette situation. M. K... précise à ce titre, dans l'attestation qu'il a rédigée (pièce 38 )que M. S... était très préoccupé par une incompréhension professionnelle avec M. H.... Les informations transmises lors de cet échange de courriels ne sont pas des éléments confidentiels protégés par le secret des affaires et ne portent pas atteinte aux intérêts de la société POYET MOTTE PUERICULTURE, dès lors, ces échanges intervenus avec M. K... ne sauraient constituer un manquement à l'obligation de loyauté découlant de la relation de travail et encore moins une intention de nuire de M. S... à son employeur. Il ressort de ces constatations que les griefs énumérés dans la lettre de licenciement ne trouvent pas de justification factuelle et ne permettent pas d'établir de faute commise par M. S... ni sa volonté de nuire à son employeur. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement déféré sur ce point et de dire que le licenciement de M. S... est dépourvu de cause réelle et sérieuse » ET AUX MOTIFS QUE « Sur le non-respect du droit à la vie privée Monsieur S... demande la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts de ce chef. Il apparaît en effet qu'en utilisant des courriels clairement précisés comme personnelles, l'employeur a porté atteinte à la vie privée de son salarié et doit de ce chef être condamné au paiement de la somme de 3000 euros à titre de dommages et intérêts » ALORS QUE les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence ; qu'il était acquis aux débats que les courriels adressés par M. S... à M. D... depuis sa boite mail personnelle n'avaient pas été ouverts par l'employeur mais seulement été sauvegardés sur clé USB et consignés par l'huissier de justice, le salarié ayant lui-même décidé de les verser aux débats ; qu'il était tout aussi constant que les courriels adressés par M. S... à M. K... l'avaient été depuis sa boîte mail professionnelle et étaient intitulés « Fwd Mise en place du tableau d'avancement commercial PMP » et « Point sur l'organisation interne PMP », autorisant la société à en prendre connaissance ; qu'en affirmant que la société avait utilisé « des courriels clairement précisés comme personnels » pour en déduire qu'elle avait porté atteinte à la vie privée de M. S..., lorsqu'elle avait constaté que seul un mail adressé par M. S... depuis sa boîte mail professionnelle à M. K... le 15 avril 2015 intitulé « perso » avait été ouvert à tort par la société, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article 9 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Poyet Motte Puériculture à payer à M. S... la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du défaut de règlement de la condamnation au paiement des congés payés acquis, assortie de l'exécution provisoire, outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Sur les dommages et intérêts en raison du refus de la société POYET MOTTE d'exécuter le jugement de première instance La société POYET MOTTE PUERICULTURE a été condamnée en première instance au versement de la somme 7 975 € au titre des congés payés acquis par M. S... et non pris avant son licenciement, somme qu'elle a reconnue devoir mais dont elle ne s'est pas acquittée. Il apparaît que Monsieur S... a été privé depuis la décision de première instance du paiement des congés payés auxquels il avait droit et ce alors que cette décision était assortie sur ce point de l'exécution provisoire. Il convient en conséquence de lui allouer de ce chef la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts » ALORS QUE les dommages et intérêts résultant du retard dans l'exécution d'une obligation au paiement d'une somme d'argent ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, lesquels ne courent que du jour de la sommation de payer ; que le juge ne peut allouer au créancier des dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires qu'à la condition de caractériser un préjudice indépendant du retard de paiement dû à la mauvaise foi de l'employeur ; qu'en retenant que M. S... a été privé depuis la décision de première instance du paiement des congés payés auxquels il avait droit et ce alors que cette décision était assortie sur ce point de l'exécution provisoire, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'un préjudice distinct de celui résultant du retard de paiement, a violé l'article 1153 devenu 1231-6 du code civil. Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. S..., demandeur au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement. AUX MOTIFS propres QUE l'article L. 1234-4 du code du travail dispose que lors de son audition au cours de l'entretien préalable au licenciement, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. La lettre de convocation doit faire mention d'un tel droit ; qu'il est admis qu'en raison de la finalité de cet entretien, l'employeur ne peut recourir à une personne étrangère à l'entreprise et en particulier à un huissier de justice pour établir un procès-verbal d'entretien préalable : si tel est le cas, la procédure de licenciement est irrégulière ; que toutefois, il est de principe que l'inobservation par l'employeur de la procédure de licenciement n'emporte pas sa condamnation automatique à verser des dommages et intérêts au salarié, qui doit justifier le préjudice qu'il estime avoir subi ; que M. S... soutient que les termes de la lettre de convocation ont été contradictoires : tout en lui rappelant qu'il disposait de la faculté de se faire assister, cette lettre lui indique également qu'au regard de la mise à pied conservatoire dont il a fait l'objet, il lui était également notifié qu'il devait s'abstenir de tout contact avec « la clientèle, les fournisseurs et le personnel de l'entreprise » ; qu'il fait valoir que la société Poyet Motte Puériculture, en lui interdisant d'entrer en contact avec le personnel de l'entreprise, l'empêchait d'user de son droit de se faire assister lors de l'entretien ; que la société Poyet Motte soutient quant à elle que M. S... ne s'est pas rendu à cet entretien et que dès lors il ne peut se prévaloir d'un préjudice quelconque sur ce point ; QU'en l'espèce, l'entretien préalable a eu lieu le 11 (lire 26) mai 2015 ; que dans la lettre de convocation, il apparaît que M. S... avait « la faculté de se faire assister lors de cet entretien par un membre du personnel de l'entreprise » ; que l'employeur de la société Poyet Motte Puériculture, en précisant que M. S... devait « s'abstenir pendant cette période de mise à pied conservatoire de tout contact avec la clientèle, les fournisseurs et le personnel de notre entreprise » a privé M. S... du droit de se faire assister d'une personne faisant partie de l'entreprise, lors de cet entretien ; qu'il ressort des éléments factuels versés aux débats par l'employeur que lors de cet entretien, il avait également convoqué un huissier de justice, qui est une personne étrangère à la société Poyet Motte Puériculture, ce qui rend la procédure irrégulière ; que cependant, il apparaît que M. S... ne s'est pas rendu à l'entretien préalable à son licenciement et qu'il n'a pas fait valoir son droit d'être assisté d'un salarié le jour de cet entretien ; qu'en conséquence, M. S... ne démontre pas que l'inobservation de la procédure de licenciement par l'employeur sur ce point lui cause un grief ; que le jugement du conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône sera confirmé en ce qu'il a débouté M. S... de sa demande de dommages et intérêts pour vice de procédure ; AUX MOTIFS adoptés QUE le demandeur a été régulièrement convoqué à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire notifié par huissier de justice ; que la lettre de convocation portait la mention : "Vous voudrez bien par ailleurs vous abstenir pendant cette période de mise à pied conservatoire de tout contact avec la clientèle, les fournisseurs et le personnel de notre entreprise." ; mais attendu que cette même convocation indiquait : "Nous vous précisons que vous avez la faculté de vous faire assister lors de cet entretien par un membre du personnel de l'entreprise." ; que malgré cette apparente contradiction, à aucun moment M. S... n'a fait valoir son droit d'être assisté d'un salarié le jour de l'entretien auquel d'ailleurs il ne s'est pas rendu ; qu'en conséquence le conseil de prud'hommes juge que la mention de l'interdiction de contact avec le personnel de l'entreprise n'a pas causé de grief à M. S... à l'occasion de la procédure disciplinaire ; qu'il est en conséquence débouté de sa demande de dommages et intérêts subséquente ; ALORS QUE lorsque l'exercice d'un droit a été entravé par l'employeur, les juges du fond ne peuvent se fonder sur le défaut d'exercice de ce droit par le salarié pour en déduire qu'il n'a pas causé de préjudice ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le salarié avait été privé du droit de se faire assister d'une personne faisant partie de l'entreprise lors de l'entretien préalable, auquel de surcroit un huissier de justice avait été également convoqué ; que pour dire cependant que le salarié ne démontrait pas que l'inobservation de la procédure de licenciement par l'employeur lui a causé un grief, la cour d'appel a relevé que l'intéressé ne s'était pas rendu à l'entretien préalable à son licenciement et qu'il n'avait pas fait valoir son droit d'être assisté d'un salarié le jour de cet entretien ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à justifier sa décision, alors pourtant que le salarié faisait valoir que c'est précisément en raison de l'entrave de l'employeur qu'il ne s'était pas rendu à l'entretien préalable, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1232-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation du droit de la durée du travail. AUX MOTIFS propres QUE l'article L. 3121-10 du code du travail fixe la durée légale du travail effectif des salariés à 35 heures par semaine civile, les heures travaillées au-delà de cette durée légale étant encadrées et devant être rémunérées en heures supplémentaires dans les conditions prévues aux articles L. 3121-11 et suivants du code du travail ; que l'article L. 3121-44 du code du travail précise que le nombre de jours travaillés dans l'année ne peut excéder 218 jours ; qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il est de principe constant d'une part que le fait que le salarié n'a pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail n'éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires, et d'autre part que la qualité de cadre ayant pour corollaire une liberté d'organisation dans le travail ne prive pas le salarié de son droit au paiement des heures supplémentaires, sauf convention de forfait régulière ; que M. S... soutient que, contrairement aux mentions qui apparaissaient sur ses fiches de paie qui indiquaient que sa rémunération était basée sur un horaire de 152,25 h par mois, il était en réalité assujetti à une rémunération forfaitaire pour un temps de travail lui-même forfaitaire qui n'était jamais comptabilisé par la société Poyet Motte Puériculture ; qu'à ce titre, il fait valoir qu'il travaillait en réalité dans le cadre d'une convention de forfait en jours non écrite, non assortie d'un suivi individuel portant sur sa charge de travail, l'organisation de son travail et sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, en dépit des dispositions légales citées ; qu'il produit un certain nombre de courriels envoyés à des heures matinales ou tardives qui tendent à démontrer son amplitude et son volume horaire ; qu'il sollicite la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi ; que la société Poyet Motte fait valoir que M. S... ne fournit aucune pièce de nature à permettre d'étayer cette demande ; qu'elle ajoute que M. S... disposait d'une totale autonomie dans la gestion de son emploi du temps et ne faisait l'objet d'aucun contrôle de la part de l'employeur ; qu'il est précisé que M. S... exerçait l'essentiel de ses fonctions à partir de son domicile ; QU'en l'espèce, M. S... travaillait en toute autonomie depuis son domicile situé dans le Nord alors que l'entreprise a son siège social dans le Rhône ; que dans ces conditions, l'employeur aurait dû, par l'organisation d'un entretien annuel et le suivi des conditions d'activité et de charge de travail, vérifier le respect du temps de travail, tel que spécifié sur les bulletins de paie, nonobstant l'autonomie dont disposait M. S... ; que pour autant, le salarié ne vient pas démontrer par la production des mails de nature professionnelle à 7h43 ou 19h05 la violation du droit de la durée du travail ; que par ailleurs, M. S... ne produit pas de décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail ; qu'ainsi, faute pour M. S... de démontrer d'une part un préjudice résultant de l'absence d'organisation par l'employeur d'un entretien annuel sur le suivi de son temps de travail et d'autre part de démontrer un dépassement du temps de travail tel que précisé sur ses bulletins de paie, il convient de le débouter de sa demande de dommages et intérêts de ce chef. AUX MOTIFS adoptés QUE le demandeur travaillait depuis son domicile en toute autonomie et que son employeur ne pouvait exercer aucun contrôle sur la durée du travail fourni ; que M. S... ne fournit aucun élément factuel de nature à étayer sa demande ; qu'en conséquence le conseil de prud'hommes déboute M. S... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de la violation de la durée légale du travail et du travail dissimulé. ALORS QUE la preuve du respect des dispositions relatives à la durée du travail édictées pour assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié incombe à l'employeur ; que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour violation du droit de la durée du travail, la cour d'appel retient que le salarié ne vient pas démontrer par la production des mails de nature professionnelle à 7h43 ou 19h05 la violation du droit de la durée du travail et qu'il ne produit pas de décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; que M. S... fait valoir que sa charge de travail était en inadéquation avec la durée de travail indiquée sur ses bulletins de paie ; qu'il considère dès lors que la société Poyet Motte doit être sanctionnée au titre du travail dissimulé ; qu'il sollicite la somme de 34 972, 98 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; qu'il ressort de ce qui précède que M. S... ne produit pas de décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail ; qu'il ne produit aucun élément de nature à rapporter la preuve de l'inadéquation de sa charge de travail avec la durée de travail indiquée sur ses bulletins de paie ; qu'en conséquence, M. S... sera débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé. AUX MOTIFS adoptés QUE le demandeur travaillait depuis son domicile en toute autonomie et que son employeur ne pouvait exercer aucun contrôle sur la durée du travail fourni ; que M. S... ne fournit aucun élément factuel de nature à étayer sa demande ; qu'en conséquence le conseil de prud'hommes déboute M. S... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de la violation de la durée légale du travail et du travail dissimulé. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen entraînera, en l'état d'un lien de dépendance nécessaire, la censure du chef de dispositif ici querellé, par application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir condamner l'employeur à lui payer une somme en dédommagement de l'utilisation de son domicile privée pour l'exercice de son activité professionnelle. AUX MOTIFS propres QU'au regard des dispositions des articles 7412-1 et suivants du code du travail, est considéré comme « travailleur à domicile » le salarié qui exécute, moyennant une rémunération forfaitaire, pour le compte d'un ou plusieurs établissements, un travail confié soit directement par le donneur d'ouvrage, soit par son intermédiaire ; que ce travail peut être accompli seul mais doit être effectué en dehors des locaux appartenant au donneur d'ouvrage ou à son intermédiaire ; que les tâches sont préalablement définies par le donneur d'ouvrage, qui doit donner des directives précises au travailleur à domicile ; que sans préjudice de l'application des dispositions du code du travail protégeant les travailleurs à domicile, le télétravail est quant à lui défini à l'article L. 1222-9 comme toute forme d'organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l'employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l'information et de la communication dans le cadre d'un contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci ; que le télé-travailleur désigne toute personne salariée de l'entreprise qui effectue, soit dès l'embauche, soit ultérieurement, du télétravail ; que le contrat de travail ou son avenant précise les conditions de passage en télé-travail et les conditions de retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail ; qu'en dehors de ces cas, l'occupation à la demande de l'employeur du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans sa vie privée qui n'entre pas dans l'économie générale du contrat et qui doit être réparée ; qu'il convient dès lors de se baser sur des éléments objectifs et pertinents justifiant l'octroi d'indemnité, comme un taux d'occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles ; que M. S... soutient que, depuis son embauche le 3 août 2009, il a dû exposer des frais pour adapter son logement à son activité ; qu'il communique aux débats une pièce établissant la valeur locative de son domicile par mètre carré et détermine la surface occupée pour son activité professionnelle ; qu'il sollicite une indemnité équivalente à 17 500 € à titre de dommages et intérêts correspondant à une occupation à titre professionnel de son domicile ; que la société Poyet Motte soutient que M. S... ne répond pas à la définition légale du travailleur à domicile et qu'il ne peut prétendre aux indemnités correspondantes ; qu'elle ajoute que les conditions d'exercice des fonctions de M. S... ne répondent pas non plus aux dispositions applicables au télétravail : elle précise qu'il a été convenu entre eux, dès son embauche, qu'il exercerait ses fonctions à partir de son domicile, et non à son domicile, qu'il souhaitait maintenir dans le Nord ; QU'en l'espèce, M. S... ne démontre pas répondre à la définition légale du travailleur à domicile qui concerne une catégorique spécifique de salariés et qui implique un travail déterminé contre une rémunération forfaitaire fixée à l'avance, sur la base d'un tarif horaire et d'un temps d'exécution ; que compte tenu qu'aucun accord n'est venu organiser entre M. S... et la société Poyet Motte une relation de télétravail, il ne peut se prévaloir des règles applicables en la matière ; que de plus, M. S... ne rapporte aucun élément probant quant au fait que l'occupation de son domicile à des fins professionnelles répondrait à une demande de son employeur ; qu'il ressort des éléments versés aux débats qu'il avait été convenu entre les parties que M. S... exercerait ses tâches depuis son domicile et non forcément à son domicile ; qu'en conséquence, il convient de débouter M. S... de sa demande de condamnation de la société Poyet Motte à lui payer la somme de 17 500 € en dédommagement de l'utilisation de son domicile privé pour l'exercice de son activité professionnelle. AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur l'encombrement du domicile, que M. S... exerçait ses fonctions commerciales en toute autonomie depuis son domicile ; qu'il n'était pas, selon l'article L. 7411-1 du code du travail, travailleur à domicile ; qu'il ne démontre pas l'utilisation d'une surface significative de son logement qui semblait d'ailleurs servir aussi pour l'activité de son autre société dénommée « Les Vans du Nord » ; qu'en conséquence, le conseil de prud'hommes déboute M. S... de sa demande de condamnation de son ex employeur à lui payer la somme de 17 500 € en dédommagement de l'utilisation de son domicile privé pour l'exercice de son activité professionnelle. 1° ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et ne peut être modifié par le juge ; qu'en l'espèce, l'employeur rappelait que le salarié exerçait l'essentiel de ses fonctions à partir de son domicile et précisait qu'aucun accord n'était intervenu entre les parties sur une prétendue occupation à titre professionnel de son domicile par M. S... ; qu'en énonçant sans qu'aucune des parties ne l'aient soutenu que l'employeur précisait qu'il avait été convenu entre les parties, dès l'embauche de M. S..., que celui-ci exercerait ses fonctions à partir de son domicile, et non pas à son domicile, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'en affirmant qu'il ressortait des éléments versés aux débats que le salarié exercerait ses tâches depuis son domicile et non forcément à son domicile, sans préciser sur quelle pièce elle se fondait pour retenir l'existence d'un tel accord pourtant non débattu entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS QUE les juges du fond doivent tenir compte des conditions effectives de travail pour déterminer les droits et obligations des parties ; que l'occupation du domicile du salarié pour l'exécution de la prestation de travail pour le compte de l'employeur donne lieu à indemnisation ; qu'il ressort tant du débat contradictoire des parties que de l'arrêt que dès son embauche le salarié a exécuté son travail à son domicile ; qu'en rejetant la demande formé à ce titre au motif inopérant que le salarié ne rapportait aucun élément probant quant au fait que l'occupation de son domicile à des fins professionnelles répondrait à une demande de son employeur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1103 anciennement 1134 du code civil. 4° ALORS, en outre, QUà supposer adoptés les motifs des premiers juges, en retenant que le salarié ne démontrait pas l'utilisation d'une surface significative de son logement qui semblait d'ailleurs servir aussi pour l'activité de son autre société dénommée « Les Vans du Nord », la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.