Cour de cassation, 13 avril 2022. 21-11.138

SOC. CDS COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 avril 2022 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10363 F Pourvoi n° R 21-11.138 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 13 AVRIL 2022 Mme [J] [W] [L], domiciliée [Adresse 1], a formé le pourvoi n° R 21-11.138 contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2020 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à l'association Altia Mauldre et Gally, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations écrites de Me Bouthors, avocat de Mme [W] [L], de la SCP Boullez, avocat de l'association Altia Mauldre et Gally, après débats en l'audience publique du 2 mars 2022 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme [W] [L] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize avril deux mille vingt-deux. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Bouthors, avocat aux Conseils, pour Mme [W] [L] Premier moyen de cassation Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déboutée Madame [L] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, d'astreintes téléphoniques et des congés payés y afférents et d'avoir condamné l'association Altia Mauldre et Gally à lui verser les seules sommes de 196,58 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2014, 19,65 € au titre des congés payés y afférents et de 167,36 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2015 et 16,73 € au titre des congés payés y afférents ; aux motifs propres que : « Sur l'exécution du contrat de travail :Sur le temps d'intervention pendant les astreintes : Mme [W] [L] sollicite les sommes de 1.542 euros à titre de rappel d'astreinte téléphonique et de 68,25 euros à titre de rappel de temps d'intervention du 22 avril 2015, outre les congés payés afférents ; S'agissant du temps d'intervention téléphonique, l'association Mauldre et Gally fait cependant justement observer en réplique que la salariée forme uniquement une demande forfaitaire sur la base d'un temps moyen d'intervention mais ne justifie pas du volume de ses interventions téléphoniques et que les seuls éléments produits aux débats n'apportent pas d'éléments spécifiques à des interventions téléphoniques ; S'agissant de l'intervention du 22 avril 2015, Mme [W] [L] produit un échange de courriels ; le refus d'indemnisation qui lui a été opposé se réfère à un déplacement non autorisé, faute d'en avoir référé au cadre d'astreinte de second niveau ; l'intimée justifie qu'au terme de la réunion du comité d'établissement du 6 février 2015 il était prévu que « la personne d'astreinte de niveau 1 appellera la personne d'astreinte de niveau 2 pour savoir si elle doit se déplacer » ; dans ces conditions, le refus d'indemnisation n'est pas abusif et le rejet de la demande formée à ce titre sera confirmé ; Sur les heures supplémentaires : En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; En l'espèce, Mme [W] [L] expose qu'elle a réalisé de nombreuses heures supplémentaires au-delà de 37 heures 30 hebdomadaires qui n'ont pas été rémunérées, à l'exception de déplacements effectués lors des astreintes ; Elle rappelle et justifie qu'elle n'était pas soumise à un forfait-jour, que son contrat de travail prévoit un temps complet et qu'en application de l'accord d'entreprise du 1er octobre 2012 sur le temps de travail il était prévu que le personnel d'encadrement bénéficie de 23 jours de RTT annuels et au sein du foyer [3] un temps de travail effectif de 37 heures 30 hebdomadaires ; pour étayer ses dires, après avoir observé que l'association Mauldre et Gally ne produit aucun bilan relatif à la durée du temps de travail effectué, elle produit notamment des suivis et des relevés effectués à travers l'outil informatique Octime et planning individuels ; La salariée produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; L'employeur expose que Mme [W] [L] a pris 13 jours de RTT en 2014 et 14 jours de RTT en 2015, que l'outil informatique, normalement réservé aux non-cadres a néanmoins été mis à la disposition des cadres afin qu'ils soient en mesure de juger par eux-mêmes du temps à récupérer, qu'il y a lieu de déduire en tout cas des amplitudes horaires retenues par la salariée, ses temps de pause et de repas et qu'il y a lieu de tenir compte du seuil de déclenchement des heures supplémentaires en tenant compte des 23 jours de RTT applicables ; C'est vainement en revanche qu'il soutient que la salariée n'a pas respecté la procédure d'accord préalable requis à l'exécution d'heures supplémentaires, alors qu'il se réfère uniquement à des attestations à ce titre et que, comme le fait justement valoir l'appelante, l'employeur avait lui-même une visibilité instantanée du temps effectif des salariés à travers l'outil Octime et était tenu d'effectuer un suivi du temps de travail ; Au vu des éléments produits de part et d'autre, étant souligné qu'il y a lieu de de tenir compte du seuil de déclenchement des heures supplémentaires en tenant compte des 23 jours de RTT applicables, des jours de RTT pris au-delà du quota annuel (prorata temporis) et des temps de pause déjeuner, et observé que les décomptes de l'appelante se contentent de déduire a posteriori les sommes correspondantes au RTT pris, la cour retient, selon le calcul établi à titre subsidiaire par l'intimée, que l'association Mauldre et Gally reste redevable envers Mme [W] [L] de rappels d'heures supplémentaires mais seulement à hauteur des sommes de 196,58 euros au titre de l'année 2014 et 19,65 euros au titre des congés payés afférents ainsi que 167,36 euros au titre de l'année 2015 et 16,73 euros au titre des congés payés afférents ; Le jugement est infirmé de ce chef ; Sur le travail dissimulé : S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; une telle intention, qui ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie, et tenant notamment compte des jours de repos prévus et pris et du lissage de la rémunération effectuée par l'employeur, n'est pas caractérisée en l'espèce ;La demande d'indemnité forfaitaire formée à ce titre sera donc rejeté ; le jugement sera confirmé sur ce point » (arrêt attaqué p. 4 à 6, § 1 à pénultième) ; et aux motifs adoptés des premiers juges que : « Sur les horaires de travail « (…) que le 1er octobre 2012 un accord d'entreprise a été régularisé concernant l'aménagement du temps de travail ; (…) qu'au terme d'une réunion du comité d'entreprise en date du 6 février 2015, Monsieur [I], directeur par intérim a dénoncé et modifié cet accord par un courrier du 6 février 2015 relatif à la rémunération des astreintes en application de l'accord de branche de la convention collective du 15 mars 1966 ; (…) que Madame [W] [L] et les trois autres cadres, chef de service, ont contesté cette dénonciation par courrier du 16 avril 2015 ; (…) que suite à cette modification l'association Altia Mauldre et Gally a mis en place un système de badgage (Octime les 28 et 29 avril 2015) ; (…) que l'association Altia Mauldre et Gally a mis en place une formation aux chefs de service par un formateur programmateur, Monsieur [R] de la société Octime ; (…) que l'association Altia Mauldre et Gally a respecté les dispositions nécessaires à appliquer les modifications ; de ce que qui précède, le conseil ne fera pas droit aux demandes découlant de cet accord ; Sur la non production des documents réclamés par Madame [W] [L] : (…) que les documents réclamés ne sont pas conservés par l'association Altia Mauldre et Gally passé ce le délai d'un an ; (…) que les cahiers d'astreinte ne sont pas des documents visant à justifier du temps de travail effectués mais des notes confidentielles des résidants en retraçant leur vie privée et les problèmes de santé des résidents ; (…) que Madame [W] [L] n'a jamais formulé de demandes spécifiques au titre d'interventions téléphoniques en période d'astreinte ; (…) que Madame [W] [L] ne produit aucun documents justifiant cette demande tant sur les périodes de 2014 que de 2015, ainsi que des astreintes, le téléphone évalué forfaitairement ; de ce qui précède, le conseil ne fera pas droit aux demandes s'y rapportant ainsi qu'au travail dissimulé » (jugement p. 3 dernier et p. 4, § 1 à 11) ; 1°) alors que, d'une part, constitue une astreinte une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif, rémunéré ; que le juge ne peut faire peser la charge de la preuve des horaires effectués sur le seul salarié en retenant que les éléments produits par le salarié pour étayer sa demande ne prouvent pas le bien-fondé de celle-ci ; qu'en déboutant dès lors Mme [L] de toutes ses demandes à titre de rappel d'astreintes téléphoniques au motif que la salariée ne « justifie pas du volume de ses interventions téléphoniques » (arrêt attaqué p. 4, § pénultième), la cour d'appel a violé les articles L. 3121-5 devenu L. 3121-9, L. 3171-4 et R. 3121-2 du code du travail ; 2°) alors que, d'autre part, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'aux termes de son contrat de travail, Mme [L] était tenue à une obligation d'astreinte, l'ensemble du temps d'intervention étant porté sur le cahier d'astreintes et le temps d'intervention téléphonique figurant sur les relevés de la ligne du téléphone mis à sa disposition ; qu'en déboutant cependant Mme [L] de toutes ses demandes de rappel d'astreintes téléphoniques quand il était établi que l'association avait refusé de communiquer le cahier des astreintes et les relevés des appels téléphoniques dédiés aux interventions en période d'astreinte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 devenu L. 3121-9, L. 3171-4 et R. 3121-2 du code du travail. 3°) alors que enfin, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit verser aux débats des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dès lors que celui-ci a fourni préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il ressortait des propres constatations de la cour d'appel que Mme [L] avait produit des éléments préalables pouvant être discutés par l'employeur et de nature à étayer sa demande (arrêt attaqué p. 5, § antépénultième) ; que pour condamner l'association Altia Mauldre et Gally à verser à Mme [L] les seules sommes de 196,58 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2014 et 19,65 € au titre des congés payés afférents et de 167,36 € à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2015 et 16,73 € au titre des congés payés afférents, la cour d'appel s'est fondée sur le « calcul établi à titre subsidiaire par l'intimée » (arrêt attaqué p. 6, § 2) ; qu'en statuant ainsi sans donner aucune explication sur ledit calcul qu'il appartenait à l'employeur de justifier, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code de travail. Second moyen de cassation Il est encore reproché à l'arrêt attaqué d'avoir retenu que le licenciement de Madame [L] pour faute grave était justifié et de l'avoir déboutée de ses demandes au titre de rappel de salaires de mise à pied, d'indemnité de préavis et des congés payés y afférents ainsi qu'à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; aux motifs propres que Sur la rupture du contrat de travail : Sur le licenciement : En application de l'article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'appartient spécialement à aucune des parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d'instruction qu'il juge utile, il appartient néanmoins à l'employeur de fournir au juge des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué ; La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la charge de la preuve incombe à l'employeur qui l'invoque ; En l'espèce, la lettre de licenciement fait grief à Mme [W] [L] : « (...) le 29 avril, durant la journée de formation-paramétrage, à la demande de Mr [I] Directeur par intérim du Foyer [3], M. [R] a effectué un nouveau paramétrage pour les cadres, en l'espèce un badgeage unique journalier. Vous étiez d'accord sur ce point et M. [R] vous a même appris à faire une telle modification, puisque vous êtes amenée, de par vos fonctions, à le faire pour les salariés qui sont sous votre responsabilité. Ce jour-là, M. [R] a donc créé un horaire et un cycle cadre et l'a affecté, en votre présence, et la présence de Mme [P] et de M. [I], aux 4 cadres de l'établissement. Le 13 mai, M. [I] a constaté, en utilisant le logiciel Octime, que les plannings des cadres avaient été changés. En consultant, avec la société Octime, les éléments de traçabilité, nous nous sommes aperçus que vous aviez modifié les paramétrages de l'horaire cadre, crée le 29 avril, pour le remplacer par un horaire avec plages variables. Vous avez fait cette modification depuis votre compte utilisateur le 05 mai 2015 vers 18h48 pour vous même, et également pour les 3 autres cadres de l'établissement. Ce faisant, vous avez modifié de votre propre chef vos horaires avec effet rétroactif et également les horaires d'autres salariés de l'établissement. A la demande de M. [I], la société Octime a remis en place les paramétrages prévus le 29 avril 2015. Néanmoins, le 21 mai 2015, nous avons à nouveau constaté avec la société Octime que le cycle qui vous était affecté était différent de celui paramétré le 29 avril 2015. La société Octime a alors, à notre demande, fait des recherches de traçabilité et nous avons pu constater que vous aviez, depuis votre poste de travail, et de votre seule initiative, le 19 mai 2015 à 17hl2, à nouveau supprimé le paramétrage du 29 avril 2015. Cette intervention de votre part a eu pour effet de modifier nos horaires avec un effet rétroactif à compter du 4 mai 2015. Enfin, le 20 mai 2015, à 16h58, vous avez, de votre seule initiative à nouveau, opéré les mêmes changements que ceux opérés pour vous même la veille, en les appliquant à trois de vos collègues cadres de l'établissement. Ce faisant vous avez usé d'une position de maîtrise de l'outil logiciel Octime afin de modifier de votre propre initiative, et de façon réitérée, vos amplitudes de badgeage, vos modalités de badgeage ainsi que celles d'autres salariés de l'établissement, et ce de façon rétroactive. En agissant frauduleusement, vous avez entravé la nécessaire loyauté dont un salarié, cadre, doit faire preuve à l'égard de son employeur, en modifiant non seulement vos amplitudes de badgeage, mais ceux d'autres salariés, sans en référer à votre hiérarchie et ce dans votre intérêt. En décidant seule de modifier les paramétrages du logiciel Octime décidés par l'employeur, vous avez utilisé de façon inappropriée des moyens professionnels mis à votre disposition afin d'alimenter un éventuel litige. Ce faisant vous avez porté atteinte à l'organisation décidée par l'employeur.... Ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'Association (....) » ; L'association Mauldre et Gally produit notamment deux attestations émanant de salariés de la société tierce Octime ; M. [R], atteste, en précisant et complétant le compte-rendu de son intervention des 28 et 29 avril 2015 qui mentionnait au sujet de l'« horaire variable et cycle cadre » avoir testé comment modifier des cycles et des horaires en affectant des cycles à Mme [F] et M. [U], que « le 29 [avril 2015], nous avons paramétré de nouveaux horaires pour les cadres car M. [I] souhaite que les cadres ne badgent une seule fois par jour. Mme [W] [L] et Mme [P] étaient d'accord sur ce point. Je leur ai donc expliqué comment créer ce nouvel horaire. Nous avons donc créé l'horaire « 2015 Horaire Cadre code 7 » et le cycle « 2015 Cycle Cadre » que nous avons affecté aux 4 cadres concernés à compter du 04/05/2015. » M. [I] m'a contacté le 13 mai car il avait constaté que les plannings de 4 cadres avait changé depuis le 29 avril. Nous avons consulté le fichier de traçabilité Octime et obtenu la conclusion suivante : l'utilisateur Octime avec le code « [J] », le 5 mai, a modifié les paramétrages de l'horaire « 2015 Horaire Cadre code 7 » pour le transformer en horaire badgé avec plages variables. Cela a donc modifié les plannings des 4 cadres. A la demande de M. [I], j'ai remis l'horaire tel que nous l'avions établi le 29 avril, lors de ma première intervention. » Mme [Z] atteste aussi que : « (...) En faisant des recherches dans nos tables de traçabilité, j'ai pu démontrer que le 19 mai dernier, à 17 h 12, l'utilisateur Octime avec le code « [J] » a supprimé l'affectation du cycle « 2015 Cycle Cadre » à compter du 4 mai 2015. Cette suppression a eu pour effet de prolonger l'affectation du cycle précédent au-delà du 4 mai 2015. Nous avons transmis les états de traçabilité à M. [I] » et que « nous avons pu constater par ces états que ce même utilisateur a aussi supprimé l'affectation de ce même cycle à trois de ses collaborateurs le 20 mai 2015 » ; Si Mme [W] [L]. invoque la correction d'« anomalies », l'association Mauldre et Gally fait justement valoir en réplique que la salariée n'établit pas l'existence de ces anomalies ni qu'en tout état de cause corriger les anomalies signifiait et l'autorisait à modifier ainsi seule et de façon réitérée le paramétrage de son cycle horaire et celui de plusieurs cadres ; l'employeur démontre, notamment par la production des attestations précitées, la faute grave reprochée ; En conséquence, le jugement sera aussi confirmé en ce qu'il a débouté Mme [J] [W] [L] de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail » (arrêt attaqué p. 6 dernier § à p. 9, § pénultième) ; et aux motifs adoptés des premiers juges que : « Sur le licenciement : (…) Madame [W] [L] a été engagée à compter du 1er juillet 2014 en qualité de cadre, chef de service ; () que Madame [W] [L] avait un périmètre de fonction bien défini ; (…)° que l'association Altia Mauldre et Gally a normalement modifié les dispositions régissant le respect du temps de travail et des astreintes ; (…) que les moyens mis en oeuvre étaient à la mesure du besoin de l'association ;(…) que Madame [W] [L] a délibérément modifié à trois reprise et d'autorité les paramètres de l'horaire la concernant mais aussi pour ces collègues cadres ; (…) que les seuls motifs seuls clairement définis dans la lettre de licenciement et confirmé par les attestations produites aux débats justifie le licenciement pour faute grave ; De ce qui précède, le conseil confirme le licenciement pour faute grave de Madame [W] [L] » (jugement p. 4, 3 derniers § et p. 5, § 1 à 4) ; 1°) alors que, d'une part, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que pour confirmer le licenciement pour faute grave de Mme [L], la cour d'appel s'est bornée à relever par motifs adoptés « que les seuls motifs (…) définis dans la lettre de licenciement (...) justifi(ent) le licenciement pour faute grave » (jugement p. 5, § 2 et 3), et par motifs propres que « l'employeur démontre, (…) la faute grave reprochée » (arrêt attaqué p. 9, § 3) ; qu'en statuant ainsi sans avoir précisé en quoi les faits reprochés à la salariée rendaient impossible son maintien dans l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et 1234-9 du code du travail ; 2°) alors que, d'autre part, la faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise est caractérisée en cas de comportement fautif délibéré et réitéré nonobstant une mise en garde ou un reproche antérieur de l'employeur ; qu'en confirmant dès lors le licenciement pour faute grave de Mme [L] sans avoir recherché, ainsi qu'il le lui était demandé, si conformément au rôle de « référente Octime » qui lui était précisément dévolu aux termes de son contrat de travail, la salariée n'était pas intervenue quasi-quotidiennement sur le logiciel de gestion du temps de travail, pendant toute la durée d'exécution de son contrat, sous le contrôle des directeurs d'établissement, sans avoir jamais fait l'objet d'un quelconque reproche, la cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5 et 1234-9 du code du travail.