Cour d'appel, 13 décembre 2011. 11/10047

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 1re Chambre A ARRÊT AU FOND DU 13 DECEMBRE 2011 A.V. N° 2011/ Rôle N° 11/10047 SNC ENSOULEIADO C/ [M] [J] [P] [Y] épouse [J] Grosse délivrée le : à :la SCP ERMENEUX CHAMPLY-LEVAIQUE la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 11 Avril 2011 enregistré au répertoire général sous le n° 10/5058. APPELANTE SNC ENSOULEIADO prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 3] représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour, ayant pour avocat Me Jean-Pierre BERDAH, avocat au barreau de NICE INTIMES Monsieur [M] [J] né le [Date naissance 1] 1941 à [Localité 12], demeurant [Adresse 8] représenté par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, ayant pour avocat Me Bruno PHILIPPON, avocat au barreau de PARIS Madame [P] [Y] épouse [J] née le [Date naissance 2] 1947 à [Localité 10], demeurant [Adresse 8] représentée par la SCP MJ DE SAINT FERREOL ET COLETTE TOUBOUL, avoués à la Cour, ayant pour avocat Me Bruno PHILIPPON, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 08 Novembre 2011 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Mme VIDAL, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Jean-Paul LACROIX-ANDRIVET, Président Monsieur Jean VEYRE, Conseiller Madame Anne VIDAL, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mademoiselle Patricia POGGI. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2011. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2011, Signé par Monsieur Jean-Paul LACROIX-ANDRIVET, Président et Mademoiselle Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES : Suivant acte d'huissier en date du 23 juillet 2010, la SNC ENSOULEIDO a fait assigner à jour fixe M. et Mme [J] devant le tribunal de grande instance de Nice pour voir prononcer la résolution de la vente en état futur d'achèvement conclue entre eux le 31 août 2007 et portant sur un appartement de 2 pièces dans un immeuble à Beausoleil pour défaut de paiement du prix, voir constater que l'indemnité contractuelle de résiliation s'élève à 35.000 € et voir confirmer la conservation par elle de la somme de 21.000 € déjà perçue et condamner les défendeurs à lui verser une somme complémentaire de 14.000 € outre les pénalités de retard sur les appels de fonds. Par jugement en date du 11 avril 2011, le tribunal de grande instance de Nice a déclaré l'action engagée par la SNC ENSOULEIDO irrecevable à défaut d'avoir été publiée à la conservation des hypothèques. Il a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a laissé les dépens à la charge de la SNC ENSOULEIDO. La SNC ENSOULEIDO a interjeté appel de cette décision suivant déclaration déposée au greffe le 6 juin 2011. Elle a été autorisée à assigner M. et Mme [J] à jour fixe pour l'audience du 8 novembre 2011. ¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿¿ La SNC ENSOULEIDO, aux termes de ses dernières conclusions en date du 4 novembre 2011, demande à la cour : De constater que l'assignation a été régulièrement publiée, De constater que les parties ont conclu au fond et que l'urgence justifie que l'affaire soit évoquée par la cour, De prononcer la résolution de la vente sur le fondement de l'article 1184 du code civil, D'ordonner la publication de la décision à intervenir, De constater que l'indemnité de résiliation contractuelle est de 35.000 €, de dire que la SNC pourra conserver l'acompte de 21.000 € qu'elle a reçu et de condamner M. et Mme [J] à lui verser une somme complémentaire de 14.000 €, De condamner également M. et Mme [J] à lui verser une somme de 85.715 € au titre des pénalités de retard conventionnelles arrêtées au 26 mai 2011, à actualiser, outre 4.331,91 € de frais (taxe foncière et charges de copropriété sur l'appartement), De les condamner à lui payer une somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle fait valoir, pour l'essentiel : Que M. et Mme [J] n'ont pas réglé les appels de fonds et que le commandement de payer qu'elle leur a fait délivrer le 23 novembre 2009 est resté infructueux, Que l'indemnité contractuelle fixée à 10% du prix de vente est forfaitaire et non susceptible de modération, et que doivent s'y ajouter les pénalités de retard égales à 1% par mois de retard, Que M. et Mme [J] ne peuvent valablement soutenir ne pas avoir reçu les appels de fonds alors qu'ils ont payé un certain nombre de pénalités de retard, et qu'en tout état de cause, ils n'ont pas réglé le commandement, Qu'ils ne peuvent se plaindre du défaut de livraison puisque les ouvrages, dans les ventes en état futur d'achèvement, ne deviennent la propriété des acquéreurs qu'au fur et à mesure des paiements échelonnés, Qu'elle avait accepté, dans un esprit de conciliation et car M. et Mme [J] indiquaient vouloir absolument acquérir le bien, de remettre les pénalités de retard, mais que les engagements pris par ces derniers n'ont pas été suivis d'effets, qu'il s'en déduit, d'une part que l'on ne peut lui reprocher d'avoir manqué de célérité, d'autre part que M. et Mme [J] ne peuvent solliciter de nouveaux délais car ils sont de mauvaise foi. M. et Mme [J], en l'état de leurs dernières écritures déposées le 4 novembre 2011, demandent à la cour : Sur la procédure, de constater que la SNC ENSOULEIDO n'a pas justifié en première instance de la publication de l'assignation, la pièce 19 n'ayant pas été évoquée devant le tribunal, et de dire que c'est à juste titre que le tribunal de grande instance de Nice a déclaré la demande de la SNC irrecevable, Si la cour estime que l'irrégularité est couverte en appel, de renvoyer les parties devant le premier juge pour que l'affaire soit jugée en respectant le double degré de juridiction, dès lors qu'il n'existe aucun motif pour que l'affaire soit évoquée par la cour, Sur le fond, à titre subsidiaire, de constater que la SNC ENSOULEIDO ne justifie pas avoir notifié de demande d'appel de fonds et qu'elle ne leur a jamais notifié de date pour la prise de possession, de rejeter en conséquence la demande de résolution, d'autant que la venderesse a, de fait, accepté des délais et qu'elle ne peut demander à la cour de tirer les conséquences de ses propres accords, En tout état de cause, de leur accorder 6 mois de délais pour verser le solde du prix, sur le fondement de l'article 1244 du code civil, et ce à compter de la notification par la SNC de la date de livraison de l'appartement et de dire que le solde du prix est de 298.585 €, A titre très subsidiaire, si la résolution était prononcée, de rejeter les demandes d'indemnité et de condamner la SNC ENSOULEIDO à leur rembourser la somme de 51.415 € avec intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2011 ainsi qu'une somme de 7.616,26 €, avec les mêmes intérêts, au titre des sommes qu'ils ont dû verser sans contrepartie (taxe foncière 2009, taxe d'habitation 2009, assurances pour les prêts, charges de copropriété et eau), De condamner la SNC ENSOULEIDO à leur payer une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DECISION : Attendu qu'il est justifié, par la production de l'assignation portant le cachet de la conservation des hypothèques de [Localité 11] 3ème bureau, que cette assignation a été publiée le 19 octobre 2010 ; Qu'il est également justifié que cette pièce avait été produite aux débats en 1ère instance, ainsi qu'il ressort du bordereau de communication du 14 janvier 2011 ; Que c'est donc à tort que le tribunal a déclaré l'action engagée par la SNC ENSOULEIDO irrecevable à défaut de justification de la publication de l'assignation en justice ; Attendu qu'aux termes de l'article 568 du code de procédure civile, lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive ; Qu'il n'est pas discutable que l'action engagée par la SNC ENSOULEIDO, qui a donné lieu à autorisation d'assignation à jour fixe tant en première instance qu'en cause d'appel, présente une urgence certaine, s'agissant de statuer sur la résolution de la vente en état futur d'achèvement d'un appartement qui se trouve aujourd'hui achevé ; Que la cour décide en conséquence, les parties ayant toutes deux conclu au fond, d'évoquer l'affaire pour lui donner une solution définitive dans les meilleurs délais ; Attendu que suivant acte notarié en date du 31 août 2007, la SNC ENSOULEIDO a vendu à M. et Mme [J], en la forme d'une vente en état futur d'achèvement, le lot 151 consistant en un appartement de deux pièces dans un immeuble en copropriété en cours d'édification sis à [Adresse 9] dénommé « L'avant scène » moyennant le prix de 350.000 € ; Que les acquéreurs versaient 21.000 € entre les mains du vendeur, le surplus devant être réglé selon l'échelonnement applicable en matière de vente en état futur, soit 79% (276.500 €) à l'achèvement des cloisons intérieures et au plus tard le 31 octobre 2007, puis 10% (35.000 €) à l'achèvement des travaux, et 5% (17.500 €) à la mise à disposition de ceux-ci ; Que les acquéreurs déclaraient dans l'acte ne pas avoir recours à un prêt pour payer le solde du prix ; Qu'il était convenu que l'acquéreur serait avisé des événements donnant lieu au paiement échelonné du prix par lettre recommandée avec accusé de réception et qu'à défaut de paiement des sommes réclamées dans un délai de 15 jours suivant la réception de cette lettre, l'acquéreur serait redevable d'une pénalité calculée au prorata temporis sur la base de 1% par mois de retard ; Qu'il était également prévu une clause résolutoire en cas de défaillance de l'acquéreur dans son obligation de payer une ou plusieurs parties du prix, un mois après un commandement de payer demeuré infructueux délivré au domicile élu par l'acquéreur, indiquant l'intention du vendeur de se prévaloir de cette clause ; que l'acquéreur serait alors redevable d'une indemnité forfaitaire non susceptible de modération ou de révision de 10% du prix de vente TTC ; Attendu qu'il est constant que la SNC ENSOULEIDO a adressé à M. et Mme [J] un appel de fonds en date du 19 octobre 2007 portant réclamation du paiement de la tranche de 79% (cloisons intérieures) pour 267.500 € ; que cet appel de fonds est demeuré impayé et que la SNC a envoyé plusieurs courriers successifs à M. et Mme [J], le 18 janvier 2008, le 14 avril 2008, le 15 juillet 2008, le 9 septembre 2008 et le 10 octobre 2008 pour leur réclamer le paiement de cette somme, outre les pénalités de retard prévues dans l'acte au taux de 1% par mois ; Qu'il est avéré que M. et Mme [J] ont bien reçu l'ensemble de ces courriers puisqu'ils ont réglé, au fur et à mesure de leur réclamation, les pénalités de retard pour des sommes de 11.060 € le 11 février 2008, 5.530 € le 23 avril 2008, 5.530 € le 28 juillet 2008, 5.530 € le 22 septembre 2008 et 2.765 € le 18 octobre 2008, mais qu'ils n'ont pas réglé le principal ; Que c'est dans ces conditions que la SNC ENSOULEIDO leur a fait délivrer un commandement en date du 23 novembre 2009 d'avoir à lui payer la somme de 312.445 € au titre de l'appel de fonds du 19 octobre 2007 et des pénalités de retard, sous déduction des sommes déjà reçues, leur rappelant la clause résolutoire prévue dans l'acte de vente ; que ce commandement est resté infructueux ; Que M. et Mme [J] ayant manifesté leur intention de mener à bien leur opération d'acquisition, la venderesse acceptait, le 31 mars 2010, de les exonérer du paiement de la somme de 35.945 € de pénalités de retard, sous réserve que le dossier soit soldé le 16 avril 2010 au plus tard, de sorte que la livraison puisse avoir lieu à cette date ; mais que ces délais n'ont pas été respectés ; Attendu que force est de constater que M. et Mme [J] n'ont pas respecté leur obligation de régler les appels de fonds ainsi que prévus dans l'acte de vente et qu'ils n'ont pas versé les sommes commandées dans le délai d'un mois, de sorte que la clause résolutoire a joué et que c'est à bon droit que la société venderesse demande à la cour de constater la résolution du contrat de vente ; Que c'est en vain que les acquéreurs soutiennent que la SNC ENSOULEIDO n'aurait pas rempli ses obligations à leur égard puisque l'appartement, bien qu'achevé ne leur a pas été livré ; qu'en effet le défaut de paiement de la tranche « cloisons » ne permet pas d'envisager à leur profit la poursuite de l'échelonnement des paiements et donc la livraison de l'appartement ; Que c'est également en vain que M. et Mme [J] sollicitent l'octroi de délais de paiement sur le fondement de l'article 1244-1 du code civil ; qu'en effet la cour constate qu'ils ont, depuis le mois d'octobre 2007, soit depuis quatre années, failli totalement à leur obligation de paiement du prix, qu'ils ont obtenu des délais de la part de la société venderesse et que, malgré ce, ils n'ont réglé aucune somme depuis leur dernier chèque du mois d'octobre 2008 ; que dès lors leur bonne foi ne peut être retenue ; Qu'il convient en conséquence de faire droit à la demande de la SNC ENSOULEIDO et de prononcer la résolution du contrat de vente en état futur d'achèvement du 31 août 2007 aux torts des acquéreurs ; Attendu que la résolution de la vente a pour effet de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le contrat ; qu'il convient d'ordonner en conséquence la restitution aux acquéreurs des sommes qu'ils ont versées sur le prix, soit la somme de 21.000 € ; que la SNC ENSOULEIDO ne peut réclamer, en l'état de la résolution de la vente, le paiement des pénalités ayant couru au titre du retard dans le paiement de l'appel de fonds du 17 octobre 2007 et qu'elle devra même en rembourser le montant pour celles qui ont été payées par M. et Mme [J] entre février et octobre 2008 ; qu'elle n'établit pas, pour en conserver le bénéfice, l'existence d'un préjudice excédant celui déjà réparé par l'indemnité de résolution contractuellement prévue ; Qu'à ce titre, le contrat prévoit la condamnation des acquéreurs défaillants à verser à la société venderesse une somme égale à 10% du prix, soit 35.000 € ; que cette indemnité n'est pas sujette à modération ; que M. et Mme [J] seront donc condamnés au paiement de cette somme; Que la SNC ENSOULEIDO réclame, outre le paiement de l'indemnité forfaitaire de résolution, le remboursement de divers frais qu'elle a dû supporter, mais qu'elle ne démontre pas que ces frais constitueraient pour elle un préjudice excédant le montant dont elle bénéficie déjà au titre de l'indemnité forfaitaire ; Que M. et Mme [J] réclament, quant à eux, le remboursement des sommes qu'ils ont versées au titre des taxes appelées contre eux pour l'année 2009, des charges de copropriété et de divers frais dont ils soutiennent qu'ils les auraient réglés sans contrepartie au regard de la résolution de la vente ; mais que la cour observe, d'une part qu'ils n'établissent pas avoir réglé les factures qu'ils produisent, la seule mention portée de leur main sur ces factures de leur paiement par chèque ne suffisant pas, d'autre part qu'il convient de laisser ces frais à leur charge, s'agissant de dépenses inhérentes à leur défaillance dans le paiement du prix ; Qu'il convient en conséquence d'ordonner à la SNC ENSOULEIDO de restituer à M. et Mme [J] la somme de 51.415 € au titre de l'acompte versé sur le prix (21.000 €) et des pénalités de retard payées entre février et octobre 2008 (30.415 €), de condamner M. et Mme [J] à payer à la SNC ENSOULEIDO une somme de 35.000 € au titre de l'indemnité de résolution contractuelle et d'ordonner la compensation entre ces sommes ; Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Vu l'article 696 du code de procédure civile, PAR CES MOTIFS, Statuant publiquement, contradictoirement, en matière civile et en dernier ressort, Infirme le jugement déféré ; Constate que l'assignation délivrée par la SNC ENSOULEIDO à l'encontre de M. et Mme [J] a été publiée le 19 octobre 2010 et déclare en conséquence l'action recevable ; Constatant que les parties ont conclu au fond et évoquant le fond du litige, Constate que M. et Mme [J] n'ont pas rempli leur obligation de paiement du prix et que le commandement de payer délivré le 23 novembre 2009 est resté infructueux ; Déboute M. et Mme [J] de leur demande de délais sur le fondement de l'article 1244-1 du code civil ; Prononce la résolution, aux torts de M. et Mme [J], de la vente conclue suivant acte notarié en date du 31 août 2007 reçu par Me [S], notaire à Nice, entre la SNC ENSOULEIDO, venderesse, d'une part, et M. [M] [J] et Mme [P] [Y] épouse [J], acquéreurs, d'autre part, portant sur l'immeuble suivant : Dans un immeuble situé à [Adresse 9] et [Adresse 9] dénommé l'Avant Scène, cadastré section AI n° [Cadastre 6] lieudit [Adresse 9] pour 9a30ca, [Cadastre 4] lieudit [Adresse 9] pour 41ca, [Cadastre 5] lieudit [Adresse 9] pour 1a35ca et [Cadastre 7] lieudit [Adresse 9] pour 6a68ca, le lot n°151 dans le bloc A désigné comme un appartement de deux pièces principales situé au septième étage composé de : hall d'entrée, séjour avec kitchenette, une chambre, une salle de bains avec WC, placards, balcon, identifié sur le plan n°06017-7A par le n°151 et figurant sous liseré rose sur ledit plan et les 1011/100.000èmes de la propriété du sol et des parties communes générales, Ladite acquisition ayant été publiée à la conservation des hypothèques de [Localité 11] 4ème bureau le 14 février 2008 volume 2008 P n° 851 ; Ordonne la publication du présent arrêt à la conservation des hypothèques de [Localité 11] ; Constate que la SNC ENSOULEIDO doit restitution à M. et Mme [J] de la somme de 51.415 € reçue à titre d'acompte sur le prix et de versement sur les pénalités de retard ; Constate que M. et Mme [J] sont redevables de la somme de 35.000 € à titre d'indemnité de résolution conventionnelle ; Ordonne la compensation entre ces deux sommes et condamne en conséquence la SNC ENSOULEIDO à verser à M. et Mme [J] une somme de 16.415 € assortie des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ; Déboute la SNC ENSOULEIDO de ses demandes en paiement au titre des pénalités de retard sur le paiement de l'appel de fonds du 17 octobre 2007 et en remboursement des frais supportés au titre des taxes et charges de copropriété 2010 ; Déboute M. et Mme [J] de leur demande en remboursement des frais afférents à l'immeuble ; Condamne M. et Mme [J] à verser à la SNC ENSOULEIDO une somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Les condamne aux dépens de 1ère instance et d'appel ; En autorise le recouvrement direct par la SCP ERMENEUX CHAMPLY et LEVAIQUE, avoués, dans les formes et conditions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT