Cour de cassation, 03 février 2022. 20-17.460

CIV. 2 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2022 Rejet non spécialement motivé Mme MARTINEL, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10111 F Pourvoi n° S 20-17.460 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 3 FÉVRIER 2022 1°/ M. [V] [H], domicilié [Adresse 3], 2°/ M. [U] [L], domicilié [Adresse 2], 3°/ la société Les Autres Bières, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], ont formé le pourvoi n° S 20-17.460 contre l'arrêt rendu le 28 mai 2020 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 1), dans le litige les opposant à la société Brasserie [K], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Jollec, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de MM. [H] et [L] et de la société Les Autres Bières, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Brasserie [K], et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 15 décembre 2021 où étaient présentes Mme Martinel, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Jollec, conseiller référendaire rapporteur, Mme Durin-Karsenty, conseiller, et Mme Thomas, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. [H] et [L] et la société Les Autres Bières aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par MM. [H] et [L] et la société Les Autres Bières et les condamne in solidum à payer à la société Brasserie [K] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt-deux. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Alain Bénabent , avocat aux Conseils, pour MM. [H] et [L] et la société Les Autres Bières Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à rétracter l'ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 18 janvier 2018 ; AUX MOTIFS QUE « sur l'existence de motifs légitimes pour ordonner une mesure d'instruction, aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'en l'espèce, le 11 janvier 2018, la société Brasserie [K] présentait au président du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer une requête aux fins de : - "voir autoriser la SCP Boisleux et Fisher, huissier de justice à [Localité 10], maître [X] [A], huissier de Justice à [Localité 6] et maître [J] [N], huissier de justice à [Localité 11], à se rendre de manière simultanée : - au siège social de la société Les Autres Bières, coïncidant avec le domicile personnel de M. [V] [H], [Adresse 3] ; - à l'entrepôt de la société les Autres Bières à [Localité 5] ; - au domicile personnel de M. [U] [L], [Adresse 2] ; - à se faire assister par M. [W], expert en informatique auprès de la cour d'appel de Douai, et tous collègues ou informaticiens qu'il lui plaira de solliciter ; - à avoir accès à tout support numérique (ordinateur, serveur local ou distant, disque dur externe, clé USB, smartphone, tablette,...) et aux archives papier se trouvant dans ces lieux ou dans les véhicules utilisés par Messieurs [L] et [H] se trouvant stationnés dans les environs, afin de prendre copie complète au format papier ou dématérialisé des factures et bons de livraison émis par la société LES AUTRES BIERES depuis le 1er janvier 2017, des correspondances électroniques et papiers entre la société LES AUTRES BIERES (ou tout membre de cette société) et des tiers ainsi que du fichier client de la société LES AUTRES BIERES, contenant des informations ou références qui se trouvent dans un lien listant 261 clients annexé à la présente requête en pièce n° 16 ("pièce n°16-Portefeuille clients géré par M. [H] en 2016 et 2017") depuis le 1er janvier 2017 ; - mettre en évidence toute donnée susceptible de provenir de la requérante (factures, devis, documents internes,..) - à avoir accès aux ordinateurs et aux archives papiers se trouvant dans ces lieux ou dans les véhicules utilisés par Messieurs [L] et [H] se trouvant stationnés dans les environs, afin de prendre copie complète au format papier ou dématérialisé des bilans d'exercice comptable 2015 et 2016, et de toute trace d'utilisation depuis le 26 avril 2017 du compte [Courriel 8] sur les logiciels de messagerie et logiciels de navigation Internet ainsi que des chiffres d'affaires mensuels réalisés par la société LES AUTRES BIÈRES ; -en cas d'opposition ou d'impossibilité d'accès aux supports numériques et/ou aux logiciels professionnels utilisés pour les besoins de l'activité de la société LES AUTRES BIERES et/ou d'extraction des données, à se faire remettre par les éditeurs de ces logiciels professionnels ou par le prestataire en informatique de la société Les AUTRES BIERES ou par tout membre de la société LES AUTRES BIÈRES ou par Messieurs [H] et [L], les codes permettant l'accès aux ordinateurs et logiciels professionnels utilisés par Messieurs [H] et [L] ainsi que par tout membre de la société LES AUTRES BIÈRES, - en cas d'opposition ou de difficulté d'accès ou d'extraction des données informatiques de la société LES AUTRES BIÈRES, réaliser une copie intégrale des supports informatiques de la société LES AUTRES BIÈRES, réaliser une copie intégrale des supports visés qui sera placée entre les mains de maître [X] [A], huissier de Justice à [Localité 6], désigné expressément en qualité de séquestre, et ce dans le but d'un tri ultérieur par l'expert informatique ; - à défaut de pouvoir prendre des copies, à se faire remettre les pièces en original avec obligation de les restituer dans les 72 heures, - à prendre des clichés photographiques ; - du tout dresser constat pour faire valoir ce que de droit ; Dire que les huissiers sus désignés pourront se faire assister de la force publique et d'un ou plusieurs serruriers, Dire que l'ordonnance à intervenir devra être exécutée dans les deux mois de sa signature." ; qu'au soutien de sa demande, la société Brasserie [K] annexait 17 pièces : - pièce n°1 - Extrait KBIS de la Brasserie [K] - pièce n°2- Contrat de travail de M. [U] [L] - pièce n°3- Contrat de travail de M. [V] [H] - pièce n°4- Justificatif de rupture conventionnelle du contrat de travail de M. [U] [L] -pièce n°5 - courrier de démission de M. [V] [H] - pièce n°6- Extrait KBIS LES AUTRES BIÈRES - pièce n°7- PV d'AG du 13.11.2015 LES AUTRES BIÈRES - pièce n°8 - courriel de la société CODIFRANCE -pièce n°9- rapport de la société PROSERVIA du 23 juin 2017 - pièce n°10 - courriel de Monsieur [P] [M] du 20 juillet 2017 - pièce n°11 - Justificatifs de création du compte "OpenTextBusinessNetwork"au 21 juillet 2017 - pièce n°12 - Rapport technique de [Z] [W] EXPERTS - pièce n°13 - Procès-verbal de constat de Maître [X] [A] - pièce n°14 - Factures émises par la société LES AUTRES BIÈRES - pièce n°15 - Marges mensuelles cumulées pour l'année 2017 - pièce n°16 - Portefeuille clients gérés par M. [H] en 2016 et 2017 - pièce n°17 - Extrait KBIS de la société LES AUTRES BIÈRES ; qu'il ressortait de l'exposé des faits et des pièces communiquées au président du tribunal de commerce de Boulogne sur Mer que : - le 26 avril 2017, M. [V] [H] remettait sa démission à M. [F] [K], avec un préavis d'un mois ; - à compter de juin 2017, les marges mensuelles de la société Brasserie [K] présentaient une baisse caractérisée, notamment sur le canal" alimentaires-cavistes", particuliers", et "associations" ; - M. [V] [H], attaché commercial de la société Brasserie [K], avait disposé, pour recevoir les commandes et les réclamations de la clientèle, d'une adresse mail [Courriel 7] et d'un compte utilisateur doté d'un mot de passe personnel, qui était modifiable depuis le compte de l'administrateur seul, en la personne de M. [U] [L] ; que ces deux salariés ont quitté la société les Autres Bières entre avril et mai 2017 ; - dans le cadre d'une expertise amiable sollicitée par la société Brasserie [K] et ayant donné lieu à rapport du 6 septembre 2017, M. [Z] [W], expert informatique auprès de la cour d'appel de Douai, par connexion au compte "[Courriel 4]" mettait en évidence qu'une règle de gestion particulière avait été mise en place concernant le compte de M. [H], intitulée "Anti Spam", par laquelle tout courriel adressé à [Courriel 7] était envoyé en copie cachée à l'adresse personnelle [Courriel 9] ce renvoi avait fait l'objet d'un test le 25 avril 2017 ; - par un courriel en date du 20 juillet 2017, M. [M], Pdg de la SAS Dommartin Distribution, indiquait à [B] [R], de la société Brasserie [K]: "Je fais suite à votre mail ci dessous et à mon appel téléphonique de ce jour, pour vous préciser que nos commandes destinées à notre magasin spécialisé la Cave des Brasseurs ont effectivement basculé depuis environ 2 mois sur la société les Autres Bières, représentée par Mr [H], ce dernier nous ayant précisé que cette nouvelle structure commerciale était destinée à mieux approvisionner les activités cavistes" : - un compte était créé sur la plate-forme "OpenTextBusinessNetwork" le 21 juillet 2017, par [V] [H], au nom de la société Brasserie [K] SAS, avec indication de l'adresse [Courriel 7] , alors qu'il n'appartenait plus à la société ; que ces éléments constituaient des motifs légitimes de craindre que la société Brasserie [K] avait été victime d'une concurrence déloyale de la part de la société les Autres Bières sous la direction de M. [V] [H] et avec l'aide technique de M. [U] [L], permettant de justifier que des mesures d'instruction soient ordonnées pour la recherche de preuves susceptibles de confirmer ces soupçons, de façon non contradictoire pour éviter leur destruction, s'agissant notamment de fichiers informatiques, de courriers électroniques et données commerciales ; que les mesures d'instruction autorisées sont précises et en lien avec les éléments relevés susceptibles de conduire à rechercher la responsabilité civile de la société Les Autres Bières et de MM. [H] et [L], et ne sont pas disproportionnées au regard de la nécessité de la protection des affaires, garanties par ailleurs par la mise sous séquestre des données recueillies ; qu'en conséquence, le rejet de la demande de rétraction de l'ordonnance sur requête rendue par M. le président du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer le 18 janvier 2018 doit être confirmé » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « SUR LE NON RESPECT DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE, il appartient également au juge de vérifier que la mesure d'instruction ordonnée au visa de l'article 145 pouvait être ordonnée par voie de requête ; que la société LES AUTRES BIÈRES, Messieurs [H] et [L] estiment que la requête ne fait pas état et ne rapporte pas la preuve des circonstances précises susceptibles d'autoriser une dérogation au principe de la contradiction ; que selon eux, la formulation générale et non circonstanciée de l'ordonnance, sans démonstration, ni prise en compte des éléments propres au cas d'espèce ne satisfait manifestement pas à l'exigence de motivation de la requête posée par les textes ; mais que la société BRASSERIE [K] fait valoir à juste titre que la dérogation au principe du contradictoire est parfaitement justifiée dans le cadre d'une action en concurrence déloyale où l'effet de surprise est essentiel afin de préserver les pièces permettant ensuite d'intenter une action en justice ; qu'en l'espèce, il est acquis que les circonstances justifiées par le risque de destruction ou de dissimulation de preuves, exigeaient que les constatations ne soient pas prises contradictoirement ; qu'il convient de conclure à l'absence de disproportion entre les opérations ordonnées et la conservation de preuves au visa des dispositions de l'article 145 du CPC, la mesure non contradictoire étant donc parfaitement compatible avec l'atteinte engendrée ; que par suite la demande de rétractation soutenue par la société LES AUTRES BIERES, Monsieur [V] [H] et Monsieur [U] [L] ne saurait prospérer » ; ALORS QUE la nécessité de recourir à une mesure d'instruction non contradictoire doit être caractérisée de façon concrète dans la requête ou l'ordonnance au regard des éléments propres au cas d'espèce ; que dès lors, s'il est admis que le risque de déperdition des preuves peut justifier le recours à des mesures non-contradictoires, ce risque doit être caractérisé dans la requête ou l'ordonnance au regard de circonstances précises ne reposant pas sur des considérations vagues, abstraites et résultant d'une pétition de principe ; qu'en retenant qu'il n'y avait pas lieu à rétracter l'ordonnance sur requête de la société Brasserie [K] du président du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 18 janvier 2018, motif pris que « la dérogation au principe du contradictoire est parfaitement justifiée dans le cadre d'une action en concurrence déloyale où l'effet de surprise est essentiel » (p. 13 de l'ordonnance) et que des mesures d'instruction peuvent être « ordonnées pour la recherche de preuves susceptibles de confirmer ces soupçons, de façon non contradictoire pour éviter leur destruction, s'agissant notamment de fichiers informatiques, de courriers électroniques et données commerciales » (p. 7 § 2 de l'arrêt), la cour d'appel s'est fondée sur un risque abstrait, tenant à la nature du litige et à la nature « informatique » des documents recherchés, sans relever de circonstances spéciales justifiant de procéder en l'espèce de façon non-contradictoire, la cour d'appel a violé les articles 493 et 145 du code de procédure civile.