Cour de cassation, 12 mai 2021. 19-22.222

COMM. DB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 mai 2021 Rejet non spécialement motivé Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 10224 F-N Pourvois n° X 19-22.222 Y 19-22.223 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MAI 2021 I - La société Urbasolar, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° X 19-22.222 contre l'arrêt n° RG : 17/03347 rendu le 4 juillet 2019 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], anciennement dénommée ERDF, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [Adresse 3]), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions Assurance, 3°/ à la société Allianz Global Corporate & Specialty SE (AGCS), société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 4], défenderesses à la cassation. II - La Société Ceven'Sun, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 5], a formé le pourvoi n° Y 19-22.223 contre l'arrêt n° RG : 17/03398 rendu le 4 juillet 2019 par la cour d'appel de Nîmes (4e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Urbasolar et Ceven'Sun, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Allianz Global Corporate & Specialty SE, de la SCP Spinosi, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 16 mars 2021 où étaient présents Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° X 19-22.222 et [Localité 1] 19-22.223 sont joints. Reprise d'instance 2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance, en sa qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions Assurance, dans le pourvoi n° X 19-22.222. 3. Le moyen de cassation annexé dans chacun des pourvois qui est invoqué à l'encontre des décisions attaquées, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSEQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés Urbasolar et Ceven'Sun aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par les sociétés Urbasolar et Ceven'Sun et condamne la société Ceven'Sun à payer à la société Enedis la somme de 3 000 euros et la société Urbasolar à payer à chacune des sociétés Enedis, XL Insurance Company SE et Allianz Global Corporate & Specialty SE, la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° X 19-22.222 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Urbasolar. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société Urbasolar ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, et dit que la société Urbasolar n'a subi aucun préjudice réparable et de l'avoir déboutée de l'ensemble de ses prétentions ; Aux motifs que la société Urbasolar justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (?) et ce par suite du manque de diligences du gestionnaire de réseau. Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Urbasolar qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 31 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 13). (?) La société Urbasolar ne justifie pas du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 13 503 178 euros autrement que par à l'arrêté ministériel fixant le tarif d'achat de l'électricité le 12 janvier 2010. Quant au tarif fixé par arrêté ministériel, il se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis et son assureur. En effet, contrairement à ce que soutient la société Urbasolar, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017, conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne, pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000 instituent un mécanisme constitutif d'une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. L'appréciation de la compatibilité d'une aide relève de la compétence exclusive de la commission et les juridictions nationales n'ont pas à se prononcer sur cette question. Ce qui importe, c'est que les Etats membres notifient à la commission chaque mesure tendant à instituer ou à modifier une aide au sens de l'article 107 du TFUE et d'autre part, à ne pas mettre en oeuvre cette mesure aussi longtemps que la commission n'a pas pris de décision finale concernant ladite mesure. Contrairement à ce que soutient la société photovoltaïque, les procédures d'information, ou la notification du plan d'action national en faveur des énergies renouvelables, imposée par la directive 2009/28/CE, ne sauraient valoir notification d'une aide d'État. La commission l'a d'ailleurs rappelé en mentionnant expressément que « tous les régimes d'aide nationaux doivent être conformes aux règles en matière d'aides d'État prévues aux articles (107 et 108 TFUE). La notification des plans d'actions nationaux ne se substitue pas à la notification d'aide d'État prévue à l'article (108 TFUE) ». En outre, le régime de notification des aides d'État obéit à un certain formalisme quant au formulaire à envoyer, à la référence expresse à l'article 108 TUFE etc.. (cf règlement CE 794/2004) ce qui implique que la société photovoltaïque ne peut se prévaloir d'une « validation » de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la commission européenne. La société photovoltaïque fait parfois référence dans ses écritures au régime des aides existantes, il convient également d'adresser une notification de cette modification à la commission selon un formalisme adéquat à ce cas de figure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Si certaines aides réputées compatibles sont exemptées de notification, le règlement 751/2014 cité par la société photovoltaïque est postérieur aux faits litigieux et ne peut donc recevoir application dans le cas d'espèce. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »? Dès lors, c'est à tort que la société Urbasolar soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait (sic) concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société Urbasolar ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 12 janvier 2010 non notifié et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent puisqu'il n'a pas été notifié à la commission non plus. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Société Urbasolar, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté illégal au regard du droit communautaire relatif aux aides d'Etat. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Société Urbasolar dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la société Urbasolar comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société Urbasolar n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. 1. ALORS QUE les juges ne peuvent statuer sans examiner et analyser les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant, pour exclure que la notification par l'État français de son plan d'action national en faveur des énergies renouvelables décrivant le mécanisme d'obligation d'achat en faveur de l'électricité photovoltaïque et notamment les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 puisse valoir notification de ces arrêtés au sens de l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, que la Commission aurait mentionné expressément que la notification d'un tel plan d'action national ne se substituerait pas à la notification d'aide d'État prévue à l'article 108 TFUE, sans préciser de quel élément résulterait une telle mention expresse de la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel (p. 32 et suivantes), la société Urbasolar rappelait que l'article 12 du règlement CE 2015/1589 du Conseil portant modalités d'application de l'article 108 du TFUE organisait une procédure d'enquête d'office, permettant à la Commission, de sa propre initiative, d'examiner les informations concernant une aide présumée illégale, quelle qu'en soit la source, et de décider, si elle constate qu'une aide n'est pas compatible avec le marché intérieur, que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine ; que le producteur soulignait que la Commission de Bruxelles avait été informée officiellement du régime français d'aide aux énergies renouvelables instaurés par la loi du 10 février 2000 dès septembre 2007, et de l'arrêté du 12 janvier 2010 non seulement par la notification du plan d'action national en faveur des énergies renouvelables en août 2010, mais également par la notification, par la Cour de Justice de l'Union Européenne, des deux questions préjudicielles posées à son sujet par la cour d'appel de Versailles en 2015 et de la réponse qu'elle y a apportée le 15 mars 2017 ; que la société Urbasolar faisait valoir que nonobstant ces informations réitérées relatives à l'arrêté du 12 janvier 2010 qu'avait reçues la Commission, celle-ci n'a pas ouvert, comme il lui incombait de le faire sans délai, la procédure d'examen qui se serait imposée si elle avait estimé qu'il s'agissait d'une aide d'État incompatible ; qu'elle en déduisait que le défaut d'ouverture de cette procédure pendant neuf années établissait que la Commission considère le régime comme compatible avec le marché de sorte que le préjudice qu'elle a subi par la faute d'Enedis, consistant à avoir perdu une chance de bénéficier des tarifs institués par l'arrêté du 12 janvier 2010, est réparable ; qu'en jugeant le contraire, sans répondre à ces conclusions péremptoires, et bien qu'elle ait elle-même rappelé que les conséquences de l'illégalité d'une aide qui n'a pas été notifiée diffèrent selon qu'elle a été jugée compatible ou incompatible, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Urbasolar de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Urbasolar aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société EDF au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Urbasolar n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Urbasolar, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Urbasolar, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec EDF un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 7. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Urbasolar, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 8. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Urbasolar au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 9. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyen produit au pourvoi n° Y 19-22.223 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Ceven'Sun. IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010 a le caractère d'une aide d'État, constaté que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la Commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du Traité de Fonctionnement de l'Union Européenne, dit que l'arrêté du 12 janvier 2010 est inapplicable et que la Société Ceven'Sun ne peut demander à être indemnisée sur sa base tarifaire, et d'avoir dit que la société Ceven'Sun n'a subi aucun préjudice réparable ; Aux motifs que la société Ceven'Sun justifie ainsi de la disparition certaine de l'éventualité consistant à accepter la PTF de la société Erdf avant le 2 décembre 2010 (?) et ce par suite du manque de diligences du gestionnaire de réseau. Aucun manquement ne peut être retenu à l'encontre de la société Ceven'Sun qui avait adressé un dossier complet et accepté par la société Enedis le 30 août 2010 et qui disposait d'un délai spécifié dans la PTF expirant trois mois après réception de la demande pour accepter celle-ci. Il ne peut donc être reproché au producteur d'avoir renoncé à ses projets compte tenu des nouveaux tarifs d'achat de l'électricité mis en place. La réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue. (arrêt, p. 9-10). (?) La société Ceven'Sun ne justifie du quantum de son préjudice sur la base d'une assiette de 1 465 345 euros que par référence aux arrêtés ministériels fixant le tarif d'achat de l'électricité en 2006 et 2010. Or, ce tarif fixé par arrêté ministériel se heurte à l'exception d'illégalité soulevée par la société Enedis. En effet, contrairement à ce que soutient la société Ceven'Sun, le mécanisme des tarifs d'achat peut être remis en cause en droit interne puisque les juges doivent appliquer le droit de l'Union (principe de l'application directe du droit de l'Union) et laisser inappliquée toute disposition contraire du droit national, qu'elle soit antérieure ou postérieure à la norme de l'Union (principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national). Ce principe de primauté rend inopérant l'argument tiré de la validation législative de l'arrêté du 12 janvier 2010. L'exception d'illégalité au regard du droit communautaire est donc recevable et n'est pas soumise à la prescription édictée en matière de récupération de l'aide par la commission qui est une procédure consécutive à la constatation de l'illégalité d'un texte. La qualification d'aide d'État, au sens de l'article 107 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne suppose la réunion de 4 conditions, à savoir : - qu'il existe une intervention de l'État au moyen de ressources de l'État ; la Cour de Justice de l'Union Européenne, dans son arrêt du 16 mars 2017 , conclut que le mécanisme instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État au moyen de ressources d'État, - que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres ; en l'espèce, les bénéficiaires opèrent sur un marché de l'électricité libéralisé, caractérisé par des échanges transfrontaliers ; le traitement avantageux des producteurs photovoltaïques, financé par la CSPE (payée par les consommateurs d'électricité), est susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, - qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire ; les producteurs sont effectivement rémunérés à un tarif supérieur à celui qu'ils auraient pu obtenir sur le marché de l'électricité ; - qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence sur le marché intérieur, ce qui est le cas puisque le producteur bénéficie d'un tarif avantageux dans un marché libéralisé. Ainsi, les arrêtés ministériels des 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 visés dans la question préjudicielle soumise à la Cour de Justice de l'Union Européenne, pris en application de la loi 2000-108 du 10 février 2000 instituent un mécanisme constitutif d'une aide d'État. L'article 108 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne doit être interprété en ce sens que, à défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État, il incombe aux juridictions nationales de tirer toute conséquence de cette illégalité, notamment en ce qui concerne les actes d'exécution de cette mesure. L'appréciation de la compatibilité d'une aide relève de la compétence exclusive de la commission et les juridictions nationales n'ont pas à se prononcer sur cette question. Ce qui importe, c'est que les Etats membres notifient à la commission chaque mesure tendant à instituer ou à modifier une aide au sens de l'article 107 du TFUE et d'autre part, à ne pas mettre en oeuvre cette mesure aussi longtemps que la commission n'a pas pris de décision finale concernant ladite mesure. Contrairement à ce que soutient la société photovoltaïque, les procédures d'information, ou la notification du plan d'action national en faveur des énergies renouvelables, imposée par la directive 2009/28/CE, ne sauraient valoir notification d'une aide d'État. La commission l'a d'ailleurs rappelé en mentionnant expressément que « tous les régimes d'aide nationaux doivent être conformes aux règles en matière d'aides d'État prévues aux articles (107 et 108 TFUE). La notification des plans d'actions nationaux ne se substitue pas à la notification d'aide d'État prévue à l'article (108 TFUE) ». Ensuite, le régime de notification des aides d'État obéit à un certain formalisme quant au formulaire à envoyer, à la référence expresse à l'article 108 TUFE etc.. (cf règlement CE 794/2004) ce qui implique que la société photovoltaïque ne peut se prévaloir d'une « validation » de l'arrêté du 12 janvier 2010 par la commission européenne. La société photovoltaïque fait parfois référence dans ses écritures au régime des aides existantes, il convient également d'adresser une notification de cette modification à la commission selon un formalisme adéquat à ce cas de figure. Il est indifférent que la commission européenne ait déclaré compatible au droit de l'Union l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par deux arrêtés de 2015. Faute de notification des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 aux fins de vérification de leur compatibilité au droit de l'Union, la commission n'a pas été en mesure de se prononcer. Et s'il advient, bien qu'ils soient abrogés, que les arrêtés de 2006 et de 2010 soient notifiés à la commission et reconnus compatibles, cela n'enlèverait pas leur caractère illégal. La violation constatée entraînerait seulement des conséquences différentes. En effet, lorsqu'une aide est illégalement versée au motif que la commission européenne n'a pas été en mesure, faute de notification, de se prononcer au préalable sur sa compatibilité avec le marché commun, cette illégalité implique la restitution des sommes versées depuis l'origine en l'absence de circonstances exceptionnelles susceptibles d'y faire obstacle. La Cour de Justice de l'Union Européenne a néanmoins admis que cette restitution n'était pas exigée lorsque la commission européenne avait adopté une décision finale constatant la compatibilité de l'aide avec le marché commun. Dans cette situation, le bénéficiaire de l'aide serait néanmoins tenu de payer les intérêts au titre de la période d'illégalité car dans ce cas, l'avantage indu pour le bénéficiaire aura consisté, d'une part, dans le non-versement des intérêts qu'il aurait acquitté sur le montant en cause de l'aide compatible, s'il avait dû emprunter ce montant sur le marché dans l'attente de la décision de la commission et, d'autre part, dans l'amélioration de sa position concurrentielle face aux autres opérateurs du marché pendant la durée de l'illégalité. La commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015, 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret n° 2016-691 du 28 mai 2016. Mais elle n'a pas examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010. Si certaines aides réputées compatibles sont exemptées de notification, le règlement 751/2014 cité par la société photovoltaïque est postérieur aux faits litigieux et ne peut donc recevoir application dans le cas d'espèce. Par conséquent, les producteurs bénéficiant du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 s'exposent à la restitution des sommes indûment perçues, la Cour de Justice de l'Union Européenne ayant rappelé ce point dans le paragraphe 31 de son arrêt : « il incombe aux juridictions nationales de garantir aux justiciables que toutes les conséquences d'une violation de l'article 108 paragraphe 3 Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne soient tirées, conformément à leur droit national, en ce qui concerne tant la validité des actes comportant mise à exécution des mesures d'aide que le recouvrement des soutiens financiers accordés au mépris de cette disposition ou d'éventuelles mesures provisoires »? Dès lors, c'est à tort que la société Ceven'Sun soutient que le bénéfice du contrat d'achat n'était pas susceptible d'être remis en cause. Et si la PTF lui avait été transmise dans les délais et qu'elle aurait (sic) concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue. Il est également inopérant de se prévaloir de l'exemption instituée par le règlement n° 1998/2006 qui ne s'applique qu'aux aides individuelles octroyées à une seule entreprise sur une période de trois ans, alors que l'aide accordée au secteur photovoltaïque est globale. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la Société Ceven'Sun ne peut demander réparation d'un préjudice qui résulterait d'une perte de marge calculée sur la base tarifaire d'un arrêté du 12 janvier 2010 non notifié et que l'arrêté de 2006 n'a pas vocation à se substituer au précédent puisqu'il n'a pas été notifié à la commission non plus. Et quand bien même l'action en recouvrement de l'aide allouée au titre de l'arrêté de 2006 serait prescrite, la Société Ceven'Sun, qui était au stade précontractuel avec Erdf, ne peut en tirer aucun avantage car elle ne peut être indemnisée par référence à un tarif déterminé par un arrêté ne respectant pas les règles du droit communautaire relatif aux aides d'Etat. En réalité, l'application du moratoire ne cause aucun préjudice de la Société Ceven'Sun dont les gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché ou par référence à un arrêté notifié à la commission, tarif forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011 considéré par la société Ceven'Sun comme ne suffisant pas à assurer la rentabilité de son installation puisqu'elle a renoncé à son projet. C'est donc à juste titre que la société Enedis soutient que le préjudice de la Société Ceven'Sun n'est pas réparable, non parce qu'il repose sur une cause illicite mais parce qu'il n'y avait aucun avantage à obtenir une PTF avant l'application du moratoire, l'aide d'État étant indue. 1. ALORS QUE les juges ne peuvent statuer sans examiner et analyser les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en retenant, pour exclure que la notification par l'État français de son plan d'action national en faveur des énergies renouvelables décrivant le mécanisme d'obligation d'achat en faveur de l'électricité photovoltaïque et notamment les arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010 puisse valoir notification de ces arrêtés au sens de l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, que la Commission aurait mentionné expressément que la notification d'un tel plan d'action national ne se substituerait pas à la notification d'aide d'État prévue à l'article 108 TFUE, sans préciser de quel élément résulterait une telle mention expresse de la Commission, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le défaut de réponse à conclusions équivaut à un défaut de motif ; que dans ses conclusions d'appel (p. 30 et suivantes), la société Ceven'Sun rappelait que l'article 12 du règlement CE 2015/1589 du Conseil portant modalités d'application de l'article 108 du TFUE organisait une procédure d'enquête d'office, permettant à la Commission, de sa propre initiative, d'examiner les informations concernant une aide présumée illégale, quelle qu'en soit la source, et de décider, si elle constate qu'une aide n'est pas compatible avec le marché intérieur, que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine ; que le producteur soulignait que la Commission de Bruxelles avait été informée officiellement du régime français d'aide aux énergies renouvelables instaurés par la loi du 10 février 2000 dès septembre 2007, et de l'arrêté du 12 janvier 2010 non seulement par la notification du plan d'action national en faveur des énergies renouvelables en août 2010, mais également par la notification, par la Cour de Justice de l'Union Européenne, des deux questions préjudicielles posées à son sujet par la cour d'appel de Versailles en 2015 et de la réponse qu'elle y a apportée le 15 mars 2017 ; que la société Ceven'Sun faisait valoir que nonobstant ces informations réitérées relatives à l'arrêté du 12 janvier 2010 qu'avait reçues la Commission, celle-ci n'a pas ouvert, comme il lui incombait de le faire sans délai, la procédure d'examen qui se serait imposée si elle avait estimé qu'il s'agissait d'une aide d'État incompatible ; qu'elle en déduisait que le défaut d'ouverture de cette procédure pendant neuf années établissait que la Commission considère le régime comme compatible avec le marché de sorte que le préjudice qu'elle a subi par la faute d'Enedis, consistant à avoir perdu une chance de bénéficier des tarifs institués par l'arrêté du 12 janvier 2010, est réparable ; qu'en jugeant le contraire, sans répondre à ces conclusions péremptoires, et bien qu'elle ait elle-même rappelé que les conséquences de l'illégalité d'une aide qui n'a pas été notifiée diffèrent selon qu'elle a été jugée compatible ou incompatible, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Ceven'Sun de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, sans la faute de la société Erdf, la société Ceven'Sun aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat avec la société EDF au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; qu'en jugeant cependant que le préjudice subi par la société Ceven'Sun n'est pas réparable, au motif erroné que le bénéfice du contrat d'achat serait susceptible d'être remis en cause, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 5. ALORS QU'en affirmant, pour exclure tout droit à réparation de la société Ceven'Sun, que si elle avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue, sans préciser le cadre dans lequel une telle demande de restitution pourrait intervenir, les voies de recours contre cet arrêté, abrogé depuis le 4 mars 2011, étant désormais expirées, la saisine de la Commission fortement improbable, compte tenu de cette abrogation comme elle l'a relevé, et la Cour de Justice de l'Union Européenne n'exigeant la restitution d'une aide illégalement versée qu'en cas de décision d'incompatibilité par la Commission européenne, ainsi qu'elle l'a elle-même rappelé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 6. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Ceven'Sun, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne peut se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure avec EDF un contrat d'achat au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par le producteur d'électricité n'est pas réparable parce que l'aide d'État n'était pas due, faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 7. ALORS QU'en affirmant péremptoirement, pour exclure tout préjudice réparable de la société Ceven'Sun, que le tarif fixé par un arrêté notifié à la commission serait forcément inférieur à celui défini par l'arrêté du 4 mars 2011, sans préciser sur quels éléments elle se fondait pour statuer de la sorte, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 et 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 8. ALORS QUE l'article 10 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 prévoit l'obligation pour l'État français d'arrêter les conditions d'achat de l'électricité produite par les producteurs bénéficiant de l'obligation d'achat, lesquelles conditions doivent prendre en compte les coûts d'investissement et d'exploitation évités par les acheteurs, ainsi qu'une prime prenant en compte la contribution de la production livrée ou des filières à la réalisation des objectifs définis au deuxième alinéa de l'article 1er de la loi ; que l'annulation de l'arrêté du 12 janvier 2010, si elle était intervenue, aurait contraint l'État français, tenu de prendre une décision, à fixer un nouveau tarif d'achat correspondant à ces prescriptions, au besoin rétroactivement, lequel tarif aurait pu être identique à celui fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 afin de consolider les situations acquises sous son empire ; qu'en retenant, pour exclure toute indemnisation de la société Ceven'Sun au titre de la perte de chance de conclure un contrat d'achat au tarif prévu par l'arrêté du 12 janvier 2010, qu'elle ne subit aucun préjudice dans la mesure où ses gains ne peuvent être estimés que sur la base d'un tarif d'achat au prix du marché, la cour d'appel a violé ce texte et l'article 8 du décret n° 2001-410 du 10 mai 2001, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 9. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que le préjudice du producteur consistant dans une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne imposait seulement à la cour d'appel de rechercher s'il existait ou non un risque que la Commission européenne le déclare incompatible au marché intérieur, entraînant une obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif, ce qui aurait seul pu rendre ce préjudice non réparable, la compatibilité de l'arrêté permettant au contraire à l'État français de prendre un nouvel arrêté au même tarif pour régulariser rétroactivement la situation ; qu'en jugeant non indemnisable le préjudice invoqué, sans procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.