Cour d'appel, 12 décembre 2013. 10/01454

R.G : 10/01454 Décision du tribunal de commerce de Saint-Etienne Au fond du 19 janvier 2010 1ère chambre RG : 2009/0453 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE LYON 1ère chambre civile A ARRET DU 12 Décembre 2013 APPELANTS : [M] [Z] né le [Date naissance 1] 1945 à [Localité 5] (ALLEMAGNE) [Adresse 3] [Localité 3]) représenté par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON assisté de la SELAS CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE LYON, avocat au barreau de LYON Société [E] [A] [E]-[Z] GmbH désormais [E]-[Z] GmbH [Adresse 3] [Localité 3]) représentée par Maître [Y] [R], agissant en qualité de mandataire judiciaire, désigné au titre du jugement du tribunal de Cologne en date du 22 novembre 2010, lequel a ouvert une procédure collective à l'encontre de la Société [E] [A] [E] [Z], mandataire appelé en intervention forçée conformément au règlement européen numéro 1393/2007 du 13 novembre 2007 par acte de la SCP [T] [F]-[W] & [T] [U], huissiers de justice associés à Lyon en date du 24 mai 2011 et doublé par courrier recommandé avec accusé de réception adressé à [Adresse 1], et signé le 28 mai 2011. [Adresse 2] [Localité 1] [Localité 2] représentée par la SCP TUDELA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON assistée de la SELAS CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE LYON, avocat au barreau de LYON INTIMEE : SARL [E] FRANCE [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 4] représentée par la SCP AGUIRAUD NOUVELLET, avocat au barreau de LYON assistée de la SCP LAMY & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, substituée par Maître Marion LINGOT, avocat au barreau de LYON ****** Date de clôture de l'instruction : 12 Mars 2013 Date des plaidoiries tenues en audience publique : 26 Septembre 2013 Date de mise à disposition : 12 Décembre 2013 Composition de la Cour lors des débats et du délibéré : - Michel GAGET, président - François MARTIN, conseiller - Philippe SEMERIVA, conseiller assistés pendant les débats de Joëlle POITOUX, greffier A l'audience, Michel GAGET a fait le rapport, conformément à l'article 785 du code de procédure civile. Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile, Signé par Michel GAGET, président, et par Joëlle POITOUX, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. **** Vu le jugement rendu le 19 janvier 2010 par le tribunal de commerce de Saint-Etienne qui condamne [M] [Z] à payer à la société [E] France la somme de 10 000 euros au titre de la violation des articles L.223-27 et L.223-26 du code de commerce et qui la condamne, aussi et solidairement avec la société [E] [A] [E] - [Z] GhmH à payer à la société [E] France la somme de 750 000 euros pour les actes de concurrence déloyale perpétrés du temps de sa gérance et en réparation du manque à gagner constaté depuis 2008, tous clients confondus, outre la somme de 500 000 euros au titre du préjudice subi en perte d'image auprès de sa clientèle et 5 000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile aux motifs que, comme gérant de la société [E] France, il a d'une part commis une faute, et d'autre part, comme concurrent, il a commis des actes de concurrence déloyale dont a profité la société [E] [A] [E] - [Z] GmbH ; Vu la déclaration d'appel faite le 02 mars 2010 par la société [E] [A] [E] - [Z] GmbH et par [M] [Z] ; Vu les conclusions n°6 en date du 10 décembre 2012 de ces deux appelants qui concluent à la réformation de la décision attaquée en toutes ses dispositions et qui, à titre principal, demandent, en appel, ce qui suit : 1° la mise hors de cause de [M] [Z] aux motifs que le faute reprochée dans l'exécution de son mandat de gérant n'est pas détachable de ses fonctions, aucune faute n'existant dans la convocation de l'assemblée générale de juin 2008 et ne pouvant être caractérisée dans sa gestion, et d'autre part qu'il n'a commis aucun acte de concurrence déloyale ; 2° le mal fondé des prétentions de la société [E] France à l'égard de la société [E] [A] [E] [Z] et de [M] [Z] parce qu'il n'existe pas d'acte de concurrence déloyale, observation faite que ce dernier qui avait été révoqué le 07 décembre 2007 pouvait exercer une activité commerciale concurrente, à compter de cette date ; Vu les mêmes conclusions dans lesquelles, à titre subsidiaire, il est soutenu, d'une part, que la société [E] France ne prouve aucun préjudice consécutif à la révocation de [M] [Z], et, d'autre part, que cette société ne prouve pas non plus les préjudices dont elle se plaint du fait d'une activité de concurrence déloyale, de sorte que les montants des préjudices évalués en première instance doivent être réformée ; réclamant, en outre, 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu les dernières conclusions en date du 28 novembre 2012 de la Sarl [E] France qui soutient le mal fondé de l'appel et la confirmation de la décision attaquée en toutes ses dispositions, réclamant en appel la somme de 10000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 12 mars 2013 ; A l'audience du 26 septembre 2013, les avocats des parties ont donné leurs explications orales après le rapport de Monsieur le Président Michel Gaget. DECISION 1 - [M] [Z] était le gérant de la Sarl [E] France, immatriculée le 29 octobre 2011 au RCS de Saint-Etienne pour la vente de sièges de véhicules de transports publics, fabriqués par sa maison mère, la société France [E] GmbH et co KC. 2 - Il était révoqué de ses fonctions de gérant lors d'une assemblée générale réunie le 22 octobre 2008, assemblée réunie à la demande de Maître [S] [R], désigné mandataire ad hoc par une ordonnance de référé du tribunal de commerce en date du 16 septembre 2008. Un nouveau gérant était nommé en la personne de [G] [K]. 3 - La société [E] France reproche, dans cette instance, à [M] [Z] et à la société qu'il a créé sous le vocable [E] Seatinf [E] - [Z] GmbH des actes de concurrence déloyale ; et à [M] [Z] des fautes de gestion, pendant sa gérance et spécialement la dernière année de sa gérance depuis la création le 23 janvier 2008 de la société [E] Seatinf [E] - [Z] qui commercialisait des sièges fabriqués en Turquie comme ceux de la société [E] France et auprès de la même clientèle. 4 - [M] [Z] soutient que les prétentions contre lui au titre de la concurrence déloyale sont irrecevables, au motif qu'il n'a pas agi en tant que gérant de la Sarl [E] France, parce qu'il a agi, en fait, comme gérant de la société [E] [A] Kel [Z]. Il ajoute que les fautes qui lui sont reprochées sont bien des fautes relevant de sa fonction de gérant de la Sarl [E] France dont la situation financière n'était pas, au moment de sa révocation, bonne. 5 - Mais ce moyen que l'appelant présente comme une fin de non recevoir des articles 122 et 123 du code de procédure civile pour obtenir sa mise hors de cause n'est pas fondé dans la mesure où il est certain au regard des pièces fournies et du débat que [M] [Z] a été révoqué de ses fonctions de gérant que le 22 octobre 2008 et où, jusqu'à ce jour, il était le gérant au titre de cette Sarl, même s'il savait de la société mère qui était actionnaire majoritaire, entendait le décharger de cette fonction, puisqu'elle l'avait déjà privé de toutes fonctions et de tous mandats dans cette société mère, de droit allemand, dont le nom est la société Franz [E] GmbH et co KG et qui ne lui accordait plus aucune confiance. 6 - Il n'est pas non plus fondé ce moyen d'irrecevabilité dans la mesure où la société [E] France reproche des fautes de gestion et des actes de concurrence déloyale commis par [M] [Z] pendant l'exercice de son mandat de nature à nuire à l'intérêt social et de nature à porter préjudice à la société elle-même et à ses intérêts. 7 - Et la société [E] France justifie bien d'un intérêt à agir contre le dirigeant qu'elle a révoqué, et pour obtenir réparation des dommages qui lui ont été causé par la faute personnelle du gérant qui ne remplit pas, pendant son mandat les obligations légales et imposées par la loi et qui agit, en dehors de tout mandat, pour réaliser des actes de concurrence déloyale, mettant à néant la loyauté qui doit présider à l'exécution de ce mandat. 8 - En conséquence, le moyen soulevé au titre d'une irrecevabilité des prétentions de la Sarl [E] France à l'encontre de [M] [Z] pour des faits de concurrence déloyale et pour des faits dans l'exécution de son mandat n'est pas fondé, sans avoir aucun égard pour les procédures en cours ou terminées, ouvertes à l'étranger, notamment en Allemagne, qui ne sont évoqués par la société [E] France que pour la complète information et compréhension de la cour et qui n'ont aucune influence sur le litige présent circonscrit au territoire français, mettant en cause la Sarl [E] France de droit français et [M] [Z] selon la loi française. 9 - Et il est bien évident que les procédures ouvertes à l'étranger contre [M] [Z] et la société [E] [A] [E] - [Z] GmbH ne privent pas la société [E] France d'agir, en France, dans le cadre du droit qui lui est applicable à l'encontre de son ancien dirigeant et de cette société concurrente à laquelle elle reproche, en France, des actes de concurrence déloyale. 10 - Cette action en France ne fait pas double emploi avec l'action engagée en Allemagne par l'actionnaire majoritaire qui n'a engagé aucune autre action pour le compte de la Sarl [E] France que celle qui est ouverte en France au nom de cette société filiale. 11 - [M] [Z] soutient la réformation de la décision attaquée qui l'a condamné, sur le fondement des articles L.223-27 et L.223-26 du code de commerce à payer 10 000 euros, en faisant valoir d'une part, la dégradation des relations entre lui et l'actionnaire majoritaire et d'autre part le piège qui lui aurait été tendu par cet actionnaire majoritaire, compte tenu de l'absence d'autonomie dans la gestion de la filiale par rapport à l'actionnaire majoritaire, société mère. 12 - La société [E] France conclut, en revanche, à la confirmation, en relevant que le gérant a été défaillant dans l'exécution de ses obligations de gérant et dans son obligation de convoquer l'assemblée générale ordinaire pour statuer sur les comptes sociaux 2007 et qu'il a été négligent, après l'envoi de la lettre du 09 juin 2008 émanant de la société mère, lui rappelant son obligation de convoquer une assemblée générale sur les comptes sociaux, les perspectives d'avenir et le projet de changement de gérant. 13 - Contrairement à ce que soutient [M] [Z], la décision des premiers juges doit être confirmée en ce qu'elle le condamne à verser la somme de 10 000 euros de dommages intérêts pour avoir refusé de convoquer les actionnaires en assemblée générale, comme la loi le lui imposait et comme le lui réclamait la société mère, actionnaire majoritaire qui ne lui a pas tendu de piège et qui était en droit de solliciter cette assemblée générale, sans avoir à lui faire l'avance de frais, pour qu'il exerce les prérogatives de gérant qui lui avait été confiées et dont il n'était pas encore déchargé. 14 - Il est, en effet, établi, par les pièces communiquées au débat qu'il n'a pas convoqué les associés comme le prévoient les dispositions de l'article L.223-27 et l'article L.223-26 du code de commerce. 15 - Cette prérogative était bien de sa compétence, même si dans l'exercice de sa gérance il était secondé par la société mère, actionnaire majoritaire qui ne lui laissait pas d'autonomie, selon ses dires, mais fait que la cour n'est pas en mesure de vérifier au travers des pièces fournies. 16 - Toutefois, la cour observe que la demande de convocation de l'assemblée générale a été faite par l'actionnaire majoritaire et que le gérant n'a pas obtempéré de sorte que l'assemblée générale a été convoquée à la suite de la désignation d'un administrateur ad hoc. 17 - Enfin, sans entrer dans le détail des arguments développés par la Sarl [E] France, il est certain qu'il n'existe aucune raison sérieuse et aucun moyen sérieux explicitant la défaillance de [M] [Z] dans son obligation de convocation et le refus qu'il a opposé. Et il est certain que ce refus a causé un préjudice à la Sarl qui n'a pas pu être gérée normalement jusqu'à la révocation intervenue en octobre 2008 et qui a été contrainte d'engager des frais pour se mettre en conformité à la loi pour protéger ses intérêts sociaux. 18 - [M] [Z] et la société [E] [A] [E] [Z] contestent avoir commis des faits de concurrence déloyale portant préjudice à la société [E] France. 19 - La Sarl [E] France conclut à la confirmation de la décision attaquée qui a alloué, d'une part, 750 000 euros pour le manque à gagner depuis 2008, tous clients confondus et d'autre part, 500 000 euros pour la perte d'image auprès de la clientèle. 20 - Contrairement à ce que plaident, à tort, [M] [Z] et la société [E] [A] [E] [Z] et conformément à ce que soutient la Sarl [E] France, les premiers juges ont exactement retenu que [M] [Z] avait commis pendant sa gérance de la société [E] France jusqu'au 22 octobre 2008 des actes de concurrence déloyale en détournant des clients initiaux de cette société au profit de la société qu'il avait créée le 23 janvier 2008 après la révocation de tous ses mandats donnés par la société allemande Franz [E] GmbH et Co KG, et que la société [E] [A] [E] - [Z] GmbH avait aussi commis des actes de concurrence déloyale en participant au détournement des clients dont le client [X]. 21 - Il ressort des pièces produites que [M] [Z] était révoqué de tous les mandats qui lui avaient été confiés par la société mère, allemande, à savoir la société Franz [E] GmbH, à effet du 31 janvier 2008 et qu'il a créé, le 23 janvier 2008, la société [E] [A] [E] - [Z] GmbH aujourd'hui placée sous une procédure collective ouverte par le tribunal de Cologne en date du 22 novembre 2010 avec comme mandataire judiciaire la représentant Maître [Y] [R]. 22 - Il est certain aussi que la révocation du mandat de gérant de la Sarl [E] France a pris effet, en France, le 22 octobre 2008. 23 - Il est constant, enfin que la mésentente entre [M] [Z] et la société FRANZ [E] GmbH et co KG existait dès l'année 2007 avant de conduire à la révocation et à l'éviction de [M] [Z] en janvier 2008 de la direction de cette société allemande, ayant des filiales en Pologne, en Hollande et en France, et ayant une fabrication de sièges en Turquie par l'intermédiaire de [E] AS Turquie qui fabrique sous licence de la société Franz [E] GmbH et Co KG, sous la marque [E] qui est protégée en Allemagne, et qui est également une dénomination commerciale protégée au profit de la société Franz [E]. 24 - Il est observé enfin que les décisions des juridictions allemandes sont produites au débat, au titre de pièces de preuve, au sens de l'article L.110-3 du code de commerce et qu'elles sont recevables pour prouver les actes et les faits liant les parties au procès. 25 - Il ressort du débat que les deux sociétés en cause exercent, sur le territoire français, des activités similaires : elle vendent des sièges pour des véhicules de transports publics, sièges qui sont produits par le même fabriquant turc. 26 - En effet, il ressort des pièces communiquées entre les parties que la société [E] France qui est un distributeur en France de sièges pour des véhicules de transports publics a bien été victime de l'activité concurrente mis en place par [M] [Z], en France et pendant qu'il était encore gérant en titre de la Sarl [E] France en mettant en vente sur le marché français et auprès des clients de la Sarl [E] France un siège IC 43 fabriqué en Turquie, ayant des caractéristiques similaires à ceux commercialisés par la société Franz [E] et fabriqués pour elle, sous licence en Turquie. 27 - En effet [M] [Z] ne peut pas sérieusement soutenir qu'il était en droit de commercer avec la société Carrier pour lui vendre le siège IC 43 dès le mois de décembre 2007 parce que ses mandats avaient été révoqués au sein de la société allemande Franz [E] et parce qu'il n'effectuait plus aucun acte de gestion pour cette société dans la mesure même où il n'avait pas été mis fin en France à son mandat de gérant de la Sarl [E] France. 28 - En effet, en proposant au client [X] un siège IC 43 alors qu'il était encore gérant de la Sarl [E] France, et alors qu'il représentait la société [E] [A] [E] Zimmermannn qu'il avait créée en Allemagne pour vendre aussi des sièges pour les transports publics, il a bien détourné un client important de la Sarl [E] France et commis un acte de concurrence déloyale. Car l'activité commerciale concurrente doit s'exercer, en toute loyauté à l'égard des clients qui doivent être informés de l'exacte situation, sans risque de confusion sur les produits qu'ils achètent, et sur leur provenance, au point de savoir avec qui ils traitent. 29 - En effet, en l'espèce, contrairement à l'argumentation de la société [E] Zimmeermann GmbH et de [M] [Z], la société [E] France apporte au débat un faisceau de faits et d'indices caractérisant dans le même secteur, sur le même marché en France et auprès des clients potentiels du transport public, une confusion certaine entre les produits de la société [E] France et ceux de la société [E] [Z], concernant les produits offerts et provenant notamment de fabrication turque, avec des caractéristiques similaires, de nature à permettre le détournement des clients de la société [E] France comme l'entreprise Carrier. 30 - Cette attitude de [M] [Z] et de sa société qui ont profité des informations commerciales de la société [E] France a nécessairement désorganisé l'activité commerciale de celle-ci dont la gestion a été négligée par [M] [Z] avant sa révocation, comme le montrent les comptes de cette société et le rapport de Maître [S] [R], administrateur ad hoc, observation faite que le chiffre d'affaires a baissé de manière significative en 2009 et les années suivantes. 31 - De plus, comme le montre l'argumentation contenue dans ses dernières conclusions, la société [E] France qui ne confond pas le chiffre d'affaires et sa marge bénéficiaire perdue revendique, à juste titre, un préjudice en rapport avec la concurrence déloyale à concurrence de 750 000 euros comme le tribunal l'a retenu et qui correspond aux pertes en rapport avec la concurrence déloyale et au manque à gagner de 2008 à 2011 pour la société [E] France, compte tenu de l'évolution du marché en l'espèce, du manque de commandes passées par le client Carrier qui était un gros client et de la nature du produit vendu qui est très spécifique, eu égard aux homologations nécessaires et aux phases de tests et d'études qu'il nécessite. 32 - D'autre part, l'atteinte à l'image commerciale auprès de la clientèle en rapport avec cette concurrence déloyale faite dans un marché très spécifique et très spécialisé, avec peu d'intervenants est certaine et doit être réparée comme les premiers juges l'ont admis à concurrence de 500 000 euros. 33 - L'équité commande d'allouer à la société [E] France la somme de 10 000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile. 34 - [M] [Z] et la société [E] [A] qui succombent, supportent tous les dépens. PAR CES MOTIFS, La Cour, - confirme, en toutes ses dispositions, le jugement du 19 janvier 2010 ; - y ajoutant ; - condamne solidairement [M] [Z] et la société [E] [A] représentée par son mandataire judiciaire Maître [Y] [R] à verser à la Sarl [E] France la somme de 10 000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamne solidairement les mêmes aux entiers dépens d'appel ; - autorise les mandataires des parties qui en ont fait la demande à les recouvrer aux formes et conditions de l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT Joëlle POITOUXMichel GAGET