Cour d'appel, 24 octobre 2013. 12/23547

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 8e Chambre A ARRÊT AU FOND DU 24 OCTOBRE 2013 N°2013/594 Rôle N° 12/23547 [W] [H] C/ [V] [F] [E] [L] épouse [M] SAS ASPAN . LE PROCUREUR GENERAL Grosse délivrée le : à : SELARL BOULAN Me SIDER SCP BADIE PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 03 Décembre 2012 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2011/03659. APPELANT Monsieur [W] [H] né le [Date naissance 3] 1962 à [Localité 1], demeurant [Adresse 1] représenté par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Michel FARAUD, avocat au barreau de GRASSE INTIMES Maître [V] [F] prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL GRAND SUD. né le [Date naissance 2] 1947 à [Localité 3], demeurant [Adresse 2] représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Alain-david POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Madame [E] [L] épouse [M] née le [Date naissance 1] 1951 à [Localité 2] (MAROC), demeurant [Adresse 3] représentée par Me Philippe- laurent SIDER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE SAS ASPAN dont le siége social est [Adresse 4] représentée par la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Me Julien GUIRAMAND, avocat au barreau de PARIS Monsieur LE PROCUREUR GENERAL, demeurant [Adresse 5] *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2013 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Guy SCHMITT, Président, et Madame Catherine DURAND, Conseiller, Monsieur Guy SCHMITT, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Guy SCHMITT, Président Madame Catherine DURAND, Conseiller Madame Isabelle VERDEAUX, Conseiller Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle MASSON. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2013. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Octobre 2013. Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Madame France-Noëlle MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu le jugement frappé d'appel rendu le 3 décembre 2012 par le tribunal de commerce de Fréjus ; Vu les conclusions déposées le 17 septembre 2013 par [W] [H], appelant; Vu les conclusions déposées le 30 avril 2013 par maître [F], liquidateur à la liquidation judiciaire de la société GRAND SUD, intimée ; Vu les conclusions déposées le 30 août 2013 par la société ASPAN, intimée ; Vu les conclusions déposées le 9 septembre 2013 par [E] [L], intimée ; Vu les conclusions du ministère public en date du 30 août 2013; Attendu que par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l'exposé des prétentions et moyens des parties; Attendu que la société GRAND SUD (la société, la débitrice) avait pour objet la réalisation d'opérations immobilières et a été gérée d'abord jusqu'au 30 septembre 2006 par M. [U] par ailleurs gérant de la société associée ASPAN, puis jusqu'au 22 avril 2008 par [W] [H], et à compter de cette dernière date par [E] [L] qui a déclaré l'état de cessation des paiements le 26 juin 2008, la société ayant été déclarée en redressement judiciaire le 25 juillet 2008 et en liquidation judiciaire le 14 octobre 2008; que par jugement en date du 24 janvier 2011 le tribunal de commerce de Fréjus, tribunal de la procédure collective, a déclaré nulle la procédure engagée par maître [F], liquidateur en fonction, tendant à la condamnation de [W] [H] et de [E] [L] à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de 1000 000 € ; que dès le 18 mai 2011 le liquidateur a délivré de nouvelles assignations et sollicité la condamnation de la société ASPAN, de [W] [H] et de [E] [L] à supporter l'insuffisance d'actif à concurrence de 200'000 € pour la première nommée, 650'000 € pour le second, et 150'000 € pour la troisième ; Attendu que par le jugement attaqué le tribunal de commerce de Fréjus a condamné [W] [H] au paiement d'une somme de 360'000 € et rejeté le surplus des demandes, en relevant que de l'aveu de l'ancien gérant l'état de cessation des paiements existait déjà à la date à laquelle il a été remplacé, que la nouvelle gérante avait déclaré cet état dans un court délai, que l'associé principal n'avait pas tenu son engagement d'apporter des fonds et avait au contraire procédé au remboursement de son compte courant, et que sous la gestion de [W] [H] avait été enregistrée une perte d'environ 360'000 €; SUR CE, Sur la recevabilité des conclusions et le renvoi de l'affaire. Attendus que [W] [H] a conclu une dernière fois le 17 septembre 2013 en réplique aux conclusions de la société ASPAN déposées le 30 août 2013 ; que cette dernière entend voir écarter des débats les conclusions et pièces nouvelles de son adversaire comme attentatoires au principe du contradictoire ; qu'encore qu'il n'appartienne pas à la société ASPAN de rapporter la preuve de la responsabilité de [W] [H] dans l'apparition et l'augmentation de l'insuffisance d'actif, il convient de constater que tout comme le liquidateur elle n'a pas été en mesure de répliquer aux moyens de fait nouveaux ni de se prononcer sur la pertinence des nouvelles pièces versées aux débats ; que les conclusions en cause seront par suite écartées des débats alors surtout que, comme démontré ci-dessous, elles ne sont d'aucune incidence sur l'issue du litige ; que, les exceptions et fins de non recevoir soulevées par les parties étant susceptibles en toute hypothèse d'être jugées abstraction faite de ces conclusions et de l'éventuelle réplique qu'elles appellent, le renvoi de l'affaire à une audience ultérieure a été refusé ; Sur la nullité du jugement attaqué. Attendu que contrairement à ce que soutient [W] [H] le jugement attaqué comporte une motivation qui, si elle peut paraître non convaincante, n'en est pas moins existante, aucune nullité n'étant encourue de ce chef ; qu'une erreur l'affecte effectivement s'agissant des prétentions du liquidateur, celles reproduites étant afférentes à l'assignation qui a abouti au jugement du 24 janvier 2011 ; que, l'assignation visée du 18 mai 2011 étant cependant celle dont le tribunal était saisi, cette erreur est purement matérielle et pouvait être rectifiée, de sorte qu'aucune nullité ne peut davantage être prononcée à cet égard ; Sur la recevabilité de la demande du liquidateur. Attendu que, la procédure collective ayant été ouverte le 25 juillet 2008, est applicable en l'espèce l'article R. 651 ' 2 du code de commerce dans sa rédaction antérieure au décret du 12 février 2009 qui imposait la convocation du dirigeant mis en cause à la diligence du greffier un mois au moins avant son audition par acte d'huissier de justice; qu'encore que le jugement attaqué mentionne que cette formalité a été respectée, aucune preuve d'une telle convocation ne figure au dossier ni n'est rapportée par le liquidateur auquel est reprochée l'irrégularité de la procédure; que, comme soutenu par [W] [H], il faut dès lors considérer qu'elle n'a pas été effectuée ; que, les mentions de l'assignation délivrée par le liquidateur ne pouvant y suppléer dès lors que les défendeurs ont été simplement invités à comparaître en personne ou assistés d'un avocat sans qu'ait été spécifiée une date d'audition, la demande est irrecevable à l'égard de [W] [H] qui se prévaut de cette fin de non-recevoir ; Attendu que sans équivoque la société ASPAN est poursuivie sur le fondement exclusif de l'article L. 651 ' 2 du Code de commerce aux fins de comblement de passif, les griefs articulés, notamment celui pris de l'omission de déclarer l'état de cessation des paiements, ne permettant aucun doute à ce sujet ; qu'elle n'a pourtant assumé au sein de la société GRAND SUD aucune fonction prouvée de direction, peu important que son dirigeant ait également été celui de cette dernière société ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'elle a effectué des actes positifs de gestion en toute indépendance et assumé une direction de fait ; que, le texte précité ne permettant de rechercher que la responsabilité des dirigeants de fait et de droit, la demande dirigée à son encontre est en conséquence irrecevable faute de qualité pour défendre ; Sur la demande dirigée contre [E] [L]. Attendu que [E] [L] a dirigé la société GRAND SUD du 22 avril 2008 au 26 juin 2008, date à laquelle elle a déclaré l'état de cessation des paiements ; que, n'étant pas démontré qu'elle avait à la date de sa prise de fonction une connaissance intime de l'état de la société, ce délai était juste suffisant pour lui permettre d'acquérir cette connaissance et d'organiser le dépôt de bilan ; qu'aucune faute de gestion en relation avec une éventuelle augmentation du passif au cours de ce délai ne peut dans ces conditions lui être reprochée, de sorte qu'elle a été mise hors de cause à juste titre par les premiers juges ; que, la demande du liquidateur ne pouvant pour autant être considérée comme abusive eu égard à l'importance du passif accumulé et à la carence prolongée des dirigeants qui se sont succédé dans le règlement des loyers, la demande de dommages-intérêts de [E] [L] sera rejetée ; PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant publiquement et contradictoirement, Ecarte des débats les conclusions et pièces notifiées par [W] [H] le 17 septembre 2013. Déclare les appels réguliers et recevables en la forme. Dit n'y avoir lieu à annulation du jugement attaqué. Confirme ce jugement en ce qu'il a rejeté la demande dirigée contre [E] [L]. L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, Déclare irrecevables les demandes dirigées contre [W] [H] et la société ASPAN. Déboute [E] [L] de sa demande de dommages-intérêts. Condamne maître [F] es qualités aux entiers dépens de première instance et d'appel. Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Accorde aux représentants de [W] [H], de [E] [L] et de la société ASPAN le bénéfice de distraction de l'article 699 du code de procédure civile. La Greffière Le Président