Cour d'appel, 08 novembre 2012. 11/00140

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRÊT DU 08 Novembre 2012 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/00140 et 11/00472 - MAC Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Novembre 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS section commerce RG n° 09/13312 APPELANTE SCI [Adresse 4] [Adresse 2] [Localité 8] représentée par Me Mansour OTHMANI, avocat au barreau de PARIS, toque : E0095 INTIME Monsieur [T] [O] [Adresse 3] [Localité 6] comparant en personne, assisté de Me Salima HEZZAM, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 142 (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/014422 du 06/05/2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de [Localité 8]) COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Catherine MÉTADIEU, Présidente Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : M. [O] a été engagé par la SCI [Adresse 4] le 1er décembre 2007 suivant un contrat de travail à durée indéterminée, verbal, en qualité de maître-chien affecté à la surveillance des locaux situés [Adresse 4]. Par une lettre adressée à la SCI [Adresse 4] le 18 mai 2009, M. [O] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur en raison des paiements irréguliers de son salaire. M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 19 octobre 2009, afin de voir juger qu'il a été salarié du 1er décembre 2007 au 19 mai 2009 et par suite, de voir condamner la SCI [Adresse 4] à lui verser un rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2007 au 19 mai 2009,un rappel de salaire pour le travail de nuit du 1er décembre 2007 au 31 octobre 2008, des dommages-intérêts pour rupture abusive ainsi que pour le non-respect de la procédure de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, des dommages-intérêts pour privation du droit à l'allocation chômage, une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et des dommages-intérêts pour absence d'information des droits relatifs au repos compensateur. Par un jugement du 5 novembre 2010, le conseil de prud'hommes de Paris section commerce, a condamné la SCI [Adresse 4] à verser à M. [O] les sommes suivantes : - 16 200 € nets à titre de rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2007 au 19 mai 2009, - 1600 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter de la saisine, - 9600 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 5000 € à titre de dommages-intérêts tous préjudices confondus, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et jusqu'au parfait paiement. Le conseil de prud'hommes a aussi alloué au salarié une indemnité de 800 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et ordonné la remise d'un certificat de travail, d'un bulletin de paie et de l'attestation Pôle emploi conformes aux termes du jugement et ce, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 30e jour suivant la notification du jugement. Le conseil de prud'hommes a débouté M. [O] du surplus de ses demandes. Appelante de ce jugement, la SCI [Adresse 4] en demande l'infirmation en toutes ses dispositions et conclut à la condamnation de M. [O] à lui restituer la somme de 14 400 € réglée au titre de l'exécution provisoire de droit du jugement déféré. Elle réclame aussi une indemnité de 1500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. M. [O] a formé un appel croisé. Il demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SCI [Adresse 4] à lui verser les sommes suivantes : - 16 200 € nets à titre de rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2007 au 19 mai 2009, - 1600 € nets à titre d'indemnité de préavis, - 9600 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 5000 € à titre de dommages-intérêts tous préjudices confondus, - 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il réclame par ailleurs paiement des sommes suivantes : - 12 675 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - 16 900 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, - 39 308,62 € à titre de rappel de salaire pour travail de nuit du 1er décembre 2007 au 31 octobre 2008, - 3930,86 € au titre des congés payés afférents, - 8450 € à titre de dommages-intérêts pour absence d'information des droits relatifs au repos compensateur, - 2112,50 € à titre d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière, - 12 675 € à titre d'indemnité pour privation du droit à l'allocation chômage, - 2000 € sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991. Il sollicite la remise par la SCI [Adresse 4] de bulletins de salaire et de documents de fin de contrat conformes aux termes de l'arrêt à intervenir sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de l'arrêt ainsi que la capitalisation judiciaire des intérêts de retard et le report du point de départ des intérêts de retard à la date de convocation de la SCI [Adresse 4] devant le bureau de conciliation. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens développés, aux conclusions respectives des parties, visées par le greffier et soutenues oralement lors de l'audience. MOTIFS : Pour une bonne administration de la justice, il convient de prononcer la jonction des procédures RG n° 11/00140 et 11/00472. Sur le contrat de travail et ses modalités d'exécution : La SCI [Adresse 4] admet avoir engagé M. [O] verbalement le 6 décembre 2007 jusqu'à fin juillet 2008. Il exerçait une activité de surveillance des locaux situés au [Adresse 4] mais cette activité a cessé lorsque la démolition de l'immeuble a commencé, soit à compter du 1 er août 2008. Pour en justifier, elle communique au débat 7 pièces émanant de la Cogétra, soit un devis et plusieurs factures ainsi que des demandes de virement de sa part. Ces documents ne permettent toutefois pas de conclure que le contrat de travail de M. [O] a été rompu à cette date du 31 juillet 2008. L'employeur ne verse aux débats aucune attestation précise et circonstanciée démontrant que l'entreprise Cogetra détenait les clés du chantier, en assurait l'ouverture et la fermeture et n'a jamais constaté la présence d'un gardien, en l'occurrence de M. [O] sur le chantier lors de ses interventions. Par des attestations de personnes résidant ou travaillant dans le quartier, M. [O] démontre au contraire « avoir travaillé au [Adresse 4] depuis décembre 2007 jusqu'à octobre 2008 en tant que maître chien, 24 heures sur 24, tous les jours de la semaine puis de novembre à mai 2009, tous les jours de la semaine, de 7h30 à 18h00 sans son chien. »( M. Mme [J], demeurant au [Adresse 5]). M [H], exerçant la profession de chauffeur de l'ambassade de la Nouvelle-Zélande témoigne de ce que « dans le cadre de mes prérogatives de chauffeur, j'ai vu M. [O] travailler au [Adresse 4], juste en face de mon propre lieu de travail qui est l'ambassade de la Nouvelle-Zélande». M. [G], demeurant au [Adresse 1], témoigne « avoir constaté la présence de M. [O] au [Adresse 4], en qualité de maître chien avec son équipement tous les jours de la semaine». Mme [X] [Z] enfin explique avoir vu M. [O] « travailler au [Adresse 4] en tant que maître chien tous les jours de la semaine » car « je promène mon chien tous les jours matin, midi et soir. M. [O] était présent à chacun de mes passages. En plein hiver j'ai pu constater qu'il travaillait dans des conditions de travail inacceptables, sans électricité, sans eau, sans toilettes. Je lui avais remis une couverture car il faisait extrêmement froid, l'immeuble étant complètement vétuste». Au regard de ces témoignages, et en l'absence de tout document de nature à établir la réalité d'une rupture à l'initiative de l'employeur, caractérisée notamment par la remise des documents sociaux, à la date qu'il invoque soit fin juillet 2008, la réalité et la persistance d'une relation de travail liant M. [O] à la SCI [Adresse 4] entre décembre 2007 jusqu'au 18 mai 2009 sont établies. Dans ces conditions, M. [O] est fondé à réclamer non seulement le paiement des salaires dus pour toute la période mais également paiement des heures majorées pour un travail de nuit pour la période du 1er décembre 2007 au 31 octobre 2008, étant observé que les témoignages sont suffisamment précis et circonstanciés pour établir la réalité des horaires accomplis par M. [O] ; celui-ci restant en réalité à la disposition de l'employeur pour assurer la sécurité des locaux jour et nuit du lundi au vendredi inclus, pendant cette période. Par ailleurs, il est établi que M. [O] a reçu plusieurs chèques ou virements pour un montant total de 11 800 €. Les sommes portées sur ces chèques et les montants des virements s'élèvent à 1600 € ou correspondent, pour deux virements notamment sur trois, à des multiples de 1600 €. Il s'en déduit que le salaire convenu entre les parties s'élevait à la somme de 1600 € nets par mois, observation étant faite qu'en l'absence de contrat de travail, et de toute démonstration que M. [O] a été informé de l'application de la convention collective de l'immobilier, toute référence à cette convention lui est inopposable. Au regard de l'ensemble de ces éléments, compte tenu de la somme versée au salarié par la SCI [Adresse 4], le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il lui a accordé la somme de 16 200 € nets à titre de rappel de salaire pour les mois de travail non réglés. Par ailleurs, la SCI [Adresse 4] sera condamnée au versement de 39 301,62 € bruts au titre du rappel de salaire pour le travail de nuit effectué de décembre 2007 à fin octobre 2008, étant rappelé que les attestations précises, circonstanciées précédemment citées démontrent la réalité du travail de nuit effectué par M. [O] du lundi au vendredi, le salarié demeurant à la disposition de l'employeur et ne sont combattues par aucun élément concret probant par celui-ci , sur les horaires accomplis par le salarié. Une somme de 3930,86 € bruts sera en outre allouée au titre des congés payés afférents. Enfin dans la mesure où M. [O] n'a pu bénéficier ni d'une information relative au repos compensateur, il est fondé à obtenir des dommages-intérêts en réparation du préjudice en résultant que la cour évalue à la somme de 5000 €. Sur la rupture du contrat de travail : Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire, d'une démission. Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent être non seulement établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur. Il résulte de ce qui précède que M. [O] a travaillé pour la SCI [Adresse 4] du 1er décembre 2007 au 18 mai 2009 sans que celle-ci respecte les obligations incombant normalement à un employeur. Outre que la SCI [Adresse 4] n'a effectivement pas respecté les obligations légales lui incombant s'agissant de la déclaration d'embauche, du paiement des cotisations patronales, ni les obligations contractuelles à défaut d'avoir payé au salarié la rémunération qui lui était due et d'avoir procédé à des versements mensuels et réguliers. La prise d'acte de la rupture doit en conséquence, avoir les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point. Il sera également confirmé en ce qu'il a accordé à M. [O] une indemnité compensatrice de préavis soit une somme de 1600 € nets. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié soit 2112,50 € bruts, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour est en mesure d'allouer à M. [O] la somme de 12000 € en application de l'article L.1235-5 du Code du travail. Sur la demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : Dès lors que la rupture des relations résulte d'une prise acte de la rupture, le salarié ne peut utilement se prévaloir du non-respect de la procédure de licenciement pour obtenir une indemnité spécifique. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [O] du chef de cette demande. Sur la demande relative à l'indemnité pour travail dissimulé : En application de l'article L.8221'5 du code du travail est réputé travail dissimulé,par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité de déclaration préalable à l'embauche, de se soustraire à la délivrance de bulletins de paie ou de mentionner sur ce dernier un nombreux d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Encore faut il que soit établi le caractère intentionnel de l'abstention en cause. C'est en vain que la SCI [Adresse 4] soutient que la régularisation de la situation de M. [O] a été rendue difficile du fait de son refus de lui communiquer son numéro de sécurité sociale. En effet, il ressort des circonstances propres à l'espèce que la SCI [Adresse 4] n'a pas procédé aux formalités d'embauche de M. [O] ni préalablement à celle-ci, ni même dans les jours qui ont suivi, qu'elle n'a jamais procédé au règlement des cotisations afférentes auprès des organismes sociaux habilités à les recevoir pendant toute la durée de la collaboration, que ce n'est qu'en juillet 2010, soit quelques semaines avant l'audience prud'homale et en tout cas postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes et plus d'un an après la rupture du contrat de travail qu'elle a tenté de procéder à cette déclaration. Le refus de M. [O] de communiquer son numéro de sécurité sociale à cette date, dans ce contexte de dissimulation d'emploi remontant à décembre 2007 ne peut valablement être invoqué. L'élément intentionnel du travail dissimulé résulte en effet de ce que pendant toute la durée de la collaboration, l'employeur s'est soustrait à toutes ses obligations vis-à-vis des organismes sociaux et n'a pas satisfait aux règles d'ordre public en matière de droit du travail s'agissant de la déclaration des heures accomplies par le salarié. Le jugement déféré sera réformé en ce qu'il a limité à 9600 € le montant de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé dès lors que l'indemnité forfaitaire doit correspondre à six mois de salaire brut. Or le calcul de l'indemnité a été opéré à partir d'un salaire net de 1600 € alors qu'il devait être effectué à partir d'une somme de 2112,50 € correspondant à la rémunération brute. C'est donc une somme de 12 675 € qui sera accordée au salarié à ce titre. Sur les demandes de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi et pour privation du droit à l'allocation chômage : Les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice du salarié à ce titre en lui accordant une indemnité de 5000 € pour l'ensemble de ce préjudice, M. [O] n'ayant pu obtenir quelque indemnité de chômage que ce soit. Il convient de faire observer que la demande de dommages et intérêts formulée en sus pour privation du droit à l'allocation chômage fait double emploi avec la demande formulée au titre de la remise tardive de l'attestation Pôle emploi, la privation du droit à l'allocation chômage résultant de la remise tardive du document nécessaire. M. [O] sera débouté du chef de cette demande. Le jugement déféré sera confirmé. Sur les intérêts et leur capitalisation : Les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. Enfin, dès lors qu'elle a été régulièrement demandée, la capitalisation des intérêts sera prononcée et appliquée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil. Sur la remise sous astreinte de documents de fin de contrat : La demande de remise des documents de fin de contrat conforme aux termes du présent arrêt est légitime il y sera fait droit. La résistance de l'employeur pour satisfaire aux obligations légales lui incombant justifie que soit prononcée une astreinte provisoire de 50 € par jour de retard, passé un délai de 15 jours à compter de la notification du présent arrêt. Sur la demande de condamnation à titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 : L'équité commande non seulement de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a accordé au salarié Une indemnité de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, mais encore de lui accorder une indemnité de 2000 € en application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 pour les frais exposés en cause d'appel. La SCI [Adresse 4], qui succombe dans la présente instance sera non seulement déboutée de sa demande de restitution de la somme de 14 400 € réglée par elle au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré mais encore de sa demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera au surplus condamnée aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS, Statuant contradictoirement et publiquement; Ordonne la jonction des dossiers inscrits sous le 11/00140 et 11/00472 Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SCI [Adresse 4] à verser à M. [O] les sommes suivantes : - 16 200 € nets à titre de rappel de salaire pour la période du 1er décembre 2007 aux 19 mai 2009, - 1600 € nets à titre d'indemnité de préavis, - 5000 € à titre de dommages-intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle emploi, - 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, Condamne la SCI [Adresse 4] à verser à M. [O] les sommes suivantes : - 39 301,62 € bruts au titre du rappel de salaire pour le travail de nuit, - 3930,86 € au titre des congés payés afférents, - 5000 € à titre de dommages-intérêts pour défaut d'information lié au repos compensateur, - 12 675 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 12 000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, - 2000 € au titre de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991, Dit que les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes. Dit que les créances indemnitaires portent intérêts au taux légal à compter de la notification de La décision les ayant fixées, Ordonne la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code civil, Ordonne la remise des bulletins de salaire et des documents de fin de contrat conformes aux termes du présent arrêt, sous astreinte de 50 € par jour de retard, passé un délai de 15 jours à compter de la notification du présent arrêt, Déboute M. [O] de sa demande d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière et pour privation du droit à l'allocation chômage, Déboute la SCI [Adresse 4] de sa demande de restitution de la somme de 14 400 € et de sa demande d'indemnité en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la SCI [Adresse 4] aux entiers dépens. LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,