Cour d'appel, 29 novembre 2012. 11/00800

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 8 ARRÊT DU 29 Novembre 2012 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/00800 - CM Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Décembre 2010 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG n° 08/02348 APPELANTS Monsieur [J] [L] [Adresse 1] [Localité 3] comparant en personne, assisté de Me Christophe DELTOMBE, avocat au barreau de PARIS, toque : R129 Syndicat SANITAIRE ET SOCIAL PARISIEN CFDT [Adresse 4] [Localité 6] représentée par Me Christophe DELTOMBE, avocat au barreau de PARIS, toque : R129 INTIMEE Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Annie THERET, avocat au barreau de PARIS, toque : R012 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 Octobre 2012, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Catherine MÉTADIEU, Présidente Madame Marthe-Elisabeth OPPELT-RÉVENEAU, Conseillère Mme Marie-Antoinette COLAS, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Mme Catherine METADIEU, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : [J] [L] est fonctionnaire de la ville de [Localité 9] et a bénéficié, à compter du 17 février 2000 d'un arrêté de détachement pour une durée de deux ans, éventuellement renouvelable. C'est dans ces conditions qu'il a été engagé dès cette date par l'association S.O.S HABITAT ET SOINS, en qualité de chef de service de l'accompagnement social, selon un contrat de travail à durée indéterminée, les relations collectives étant régies par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif. Le détachement de [J] [L] a été renouvelé pour une période de deux ans par un arrêté du 4 janvier 2002, pour une durée d'un an uniquement les 5 avril 2004, 17 mars 2005, 24 août 2006, et 23 mars 2007, puis en disponibilité d'office du 17 au 29 février 2008. Par courrier du 16 janvier 2008, l'association S.O.S HABITAT ET SOINS a informé la Mairie de [Localité 9] de ce qu'elle ne souhaitait pas renouveler le détachement de [J] [L] et a porté cette décision à la connaissance de ce dernier, par un courriel en date du 17 janvier 2008, auquel il a répondu par courrier du 21 janvier 2008, faisant alors valoir que l'association n'avait pas respecté le délai de prévenance de deux mois prévu à l'article 22 du décret du 16 septembre 1985 modifié par décret du 26 octobre 2007, que la mairie de [Localité 9] n'avait pas connaissance de cette décision laquelle était selon lui en relation directe avec son mandat de délégué syndical CFDT. Le 22 janvier 2008, [J] [L] a sollicité sa réintégration dans les services de la DASES de la mairie de [Localité 9]. Estimant qu'il avait été mis fin à son contrat de travail en raison de son engagement syndical, [J] [L] a, le 26 février 2998, saisi le conseil de prud'hommes de PARIS afin d'obtenir le paiement d'un rappel d'heures supplémentaires au titre de 2006, 2007, 2008, outre les congés payés afférents, d'astreintes, d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité pour non-respect de la procédure, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 23 décembre 2010, le conseil de prud'hommes, en sa formation de départage, a : - condamné l'association S.O.S HABITAT ET SOINS à verser à [J] [L] les sommes de : ' 23 891,82 € bruts à titre de rappel d'astreintes, ' 2 389,10 € bruts de congés payés afférents, - débouté [J] [L] de toute autre demande y compris celle sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile - débouté le syndicat sanitaire et social parisien CFDT de sa demande - condamné l'association S.O.S HABITAT ET SOINS aux dépens. Appelants de cette décision, [J] [L] et le syndicat sanitaire et social parisien CFDT demandent à la cour de : 1/ concernant [J] [L] - l'infirmer en ce qu'il a débouté d'une partie de ses demandes, - le confirmer sur le principe de la condamnation au paiement d'astreinte mais de l'infirmer sur le quantum - dire que la rupture de la relation contractuelle procède d'une discrimination syndicale rendant cette rupture nulle et subsidiairement dénuée de cause réelle et sérieuse En conséquence, - condamner l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS à lui payer les sommes de : ' 33 424,19 € d'astreintes non payées, ' 3 342,41 € de congés payés afférents, ' 3 437,26 € d'heures supplémentaires année 2006, ' 1 600,69 € d'heures supplémentaires année 2007 ' 775,41 € d'heures supplémentaires année 2008 ' 581,33 € de congés payés afférents, ' 12 489,66 € d'indemnité de préavis, ' 1248,96 € de congés payés afférents, ' 33 305,76 € d'indemnité de licenciement, ' 4 163,22 € de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, ' 49 958,64 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 24 980 € de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, ' 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts de droit à compter de l'introduction de l'instance, 2/ concernant le syndicat sanitaire et social parisien CFDT, - condamner l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS au paiement de : ' 5 000 € de dommages-intérêts pour attitude discriminatoire ' 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS demande à la cour, à titre principal, de confirmer le jugement déféré du chef des demandes dont [J] [L] et la CFDT ont été déboutées, de l'infirmer en ce qu'elle a été condamnée à payer à [J] [L] des rappels d'astreintes, d'ordonner la restitution de la somme nette de 23 479,45 € réglée au titre de l'exécution provisoire, à titre subsidiaire, de limiter l'indemnisation à la somme de 21 106,32 €, de débouter [J] [L] de sa demande d'indemnité de licenciement en application de l'article 45 de la loi du 11 janvier 1984, limiter à la somme de 6 878,67 € l'indemnisation au titre des astreintes, à titre infiniment subsidiaire, limiter l'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 8 442,52 € et l'indemnité de licenciement à la somme de 29 302,61 €. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie pour l'exposé des faits, prétentions et moyens des parties, aux conclusions respectives des parties déposées à l'audience, visées par le greffier et soutenues oralement. MOTIVATION Sur les heures supplémentaires : La durée légale du travail effectif prévue à l'article L.3121-10 du code du travail constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L.3121-22 du code. Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. En l'espèce, [J] [L] expose qu'alors qu'il était indiqué dans son contrat de travail qu'il effectuerait 151,67 heures mensuelles, il a en tant en 2006, que 2007 et 2008, dépassé le plafond de 1 567 heures soit : - 120,50 heures supplémentaires en 2006 - 55,22 heures supplémentaires en 2007 - 26,75 heures supplémentaires en 2008. Pour étayer ses dires, il produit notamment les tableaux qu'il a lui-même renseigné pour les périodes considérées, et fait valoir que les tableaux communiqués par l'association HABITAT ET SOINS sont dépourvus de pertinences, les jours de récupération figurant sur ces tableaux correspondant à des jours de RTT. Le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande. L'employeur expose que l'accord de réduction du temps de travail fait référence à un volume d'heures annuelles de 1 569 heures avec 24 jours de RTT et qu'il est prévu que la prise de ces jours doit obligatoirement s'effectuer entre le 1er janvier et le 31 décembre de l'année en cours, que [J] [L] ne justifie nullement n'avoir pu prendre les JRTT qui lui étaient dus, que ses demandes font apparaître qu'il n'a pas respecté le délai de prévenance d'un mois, les JRRT non pris étant perdus. L'association souligne que les tableaux que [J] [L] produits n'ont pas été validés par sa hiérarchie et qu'ils ne correspondent pas à la réalité comme cela résulte du rapprochement avec ses demandes de JRTT, récupération ou régularisation d'absences. La cour constate que les tableaux versés aux débats par [J] [L] ne sont signés que par lui-même et n'ont pas été transmis à ses responsables hiérarchiques comme le prévoit le formulaire mis à la disposition des salariés et que l'horaire indiqué est contredit par d'autres pièces communiquées par le salarié lui-même ainsi que l'association HABITAT ET SOINS l'a relevé avec pertinence. Il prétend ainsi avoir effectué 39 heures de travail effectif du 20 au 26 février 2006 alors qu'il était en arrêt-maladie, avoir travaillé les 6, 19, 20 février 2007, 26 mai 2007, 24 et 25 septembre 2007 alors qu'il bénéficiait de JRTT, avoir commencé à travailler à 8 h 30 le 6 avril 2007, alors qu'il avait une convocation de son syndicat pour 9 heures. Au vu des éléments produits de part et d'autre, contradictoires pour certains, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction que [J] [L] n'a pas effectué les heures supplémentaires alléguées. Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée. Le jugement est confirmé sur ce point. Sur les astreintes : C'est par de justes motifs que la cour adopte que le premier juge a relevé que [J] [L] avait bien effectué des astreintes, ce que confirme les tableaux communiqués et exactement jugé qu'en application de la convention collective applicable, au vu des plannings produits et des périodes d'absence du salarié, il lui restait due une somme de 23 891,82 € au titre de la rémunération des astreintes effectuées de juillet 2003 à janvier 2008, outre les congés payés afférents. Il convient de confirmer le jugement de ce chef. Sur la rupture des relations contractuelles : Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-trois, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou à raison de son état de santé ou de son handicap. L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence de discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-96 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est motivée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge fort sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce [J] [L] invoque les faits suivants : - le 15 février 2007, le syndicat sanitaire et social parisien CFDT l'a été désigné en qualité de délégué central, - il lui a été reproché de remplir avec zèle et sérieux son mandat, en ce qu'il a refusé de signer certains accords - courant 2007, les brimades se sont multipliées, la direction de l'association a ainsi refusé de traiter un point qui avait été inscrit à sa demande concernant la rémunération des temps de trajet des auxiliaires de vie lors de la négociation collective annuelle obligatoire, il n'a été présenté comme suppléant pour représenter l'association au sein du COREVIH alors que sa candidature avait été vivement sollicitée en tant que titulaire, il a été écarté d'un colloque auquel il devait participer, - le 27 novembre 2007, lors d'une réunion organisée pour les salariés de la région nord du groupe S.O.S HABITAT ET SOINS suivie d'une soirée, il a été invectivé par le délégué général de l'association alors qu'il avait mis en place une distribution de tracts à l'extérieur du site où se tenait la rencontre. Pour étayer ses affirmations, [J] [L] produit en premier lieu la convocation à la réunion de NCAO auquel est joint l'ordre du jour prévoyant l'examen à la demande de la CFDT de la classification des auxiliaires de vie et la prise en charge du temps de trajet et le procès-verbal de cette négociation. Les négociations proposées par la CFDT ont bien été examinées, au même titre que celle des autres organisations syndicales, renvoi étant fait à un 'audit complet des rémunérations' de cette catégorie de personnel effectué en février 2007. Par ailleurs, [J] [L] communique les différents courriels concernant sa participation au COREVIH lesquels ne permettent pas d'établir qu'il avait reçu l'assurance qu'il serait désigné comme représentant de l'association, et qu'il en a délibérément été écarté. Concernant l'annulation de sa participation au colloque de la SFLS en octobre 2007, il résulte de l'échange entre les parties que le choix de l'association d'imposer sa présence lors de l'expulsion de Mme B. était justifié par le comportement de l'intéressée, [J] [L] évoquant lui-même sa violence dans son courriel du 10 octobre 2007 adressé à [G] [B]. En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits précis et concordants laissant supposer l'existence de discrimination directe ou indirecte au sens du texte ci-dessus n'est pas démontrée et de surcroît contredit par les pièces versées par l'employeur, qui justifie de la participation de [J] [L] à de nombreux accords collectifs et indique, selon de l'attestation de la directrice générale qui n'est pas discuté par l'intéressé qu'un poste de direction d'un établissement 'type foyer maternel' lui avait été offert impliquant un engagement à long terme et le renoncement au statut du détachement. Le différend ayant opposé [J] [L] au délégué de l'association est inopérant, les témoins attestant de ce que l'altercation aurait eu pour origine des propos excessifs tenus par celui-ci lors d'une soirée privée à laquelle participaient plusieurs associations, ce hors cadre professionnel. Les demandes relatives à la discrimination et à la nullité du licenciement doivent par conséquent être rejetées. Sur la rupture du contrat de travail : L'article 15-Modalités de rupture du contrat de travail à durée indéterminée de [J] [L] précise : ' Passée la période d'essai ou sa prolongation éventuelle, chacune des deux parties pourra résilier le présent contrat, dans les conditions fixées par le code du travail et la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 en observant, sauf cas de faute grave, de faute lourde ou force majeure un délai de préavis de 60 jours'. Il en résulte que nonobstant le caractère limité dans le temps du détachement de [J] [L], le contrat de travail liant les parties était expressément soumis aux dispositions du code du travail et de la convention collective applicable, y compris en ses dispositions concernant la rupture du contrat de travail, la seule particularité tenant compte de la spécificité du statut du salarié concernant le délai de préavis. Force est de constater que : - l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS ne justifie nullement avoir informé deux mois avant l'expiration du dernier arrêté de détachement fixé au 16 février 2008, [J] [L] de ce qu'elle n'en solliciterait pas le renouvellement, ainsi que cela résulte non seulement du courrier du 16 janvier 2008 adressé à la Mairie de [Localité 9], mais également du courriel reçu par ce dernier le 17 janvier 2008, - elle n'établit pas plus avoir été destinataire d'une quelconque demande en ce sens de l'intéressé lui-même ni avoir respecté les règles applicables en matière de rupture du contrat de travail tel que prévu par le code du travail, et auxquelles il est expressément fait référence dans le contrat de travail. Ainsi, outre le fait que la procédure n'a pas été respectée, [J] [L] n'a pas été destinataire d'une lettre de licenciement et n'a pas eu connaissance d'un quelconque motif justifiant qu'il soit mis fin au renouvellement de son détachement et par suite aux relations contractuelles entre les parties. Le fait que l'association évoque dans la lettre du 16 janvier 2008, à l'intention de la mairie de [Localité 9], que la mission confiée à ce dernier, à savoir 'l'extension et le bon fonctionnement d'un service d'appartements de coordination thérapeutique ainsi que la mise en place d'une mission saturnisme' était achevée, est d'une part inopérant, comme n'ayant pas été porté à la connaissance de [J] [L], et encore moins démontré, aucune pièce n'étant versée permettant de constater que l'association HABITAT ET SOINS lui ait confié une telle mission. La rupture du contrat de travail ne repose donc pas sur une cause réelle et sérieuse. Il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a débouté [J] [L] de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et dommages-intérêts pour rupture irrégulière et abusive. Vainement l'association HABITAT ET SOINS soutient que [J] [L] ne peut prétendre qu'à un préavis de deux mois eu égard au fait qu'il a réintégré son poste au sein de la direction de l'enfance et de la santé à compter du 1er mars 2008, dès lors que c'est de son fait qu'il a été contraint de rejoindre la Mairie de [Localité 9]. Il convient donc de condamner l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS à verser à [J] [L] la somme de 12 489,66 € d'indemnité de préavis et 1 248,96 € de congés payés afférents. Eu égard à son ancienneté, huit ans, ce dernier est fondé à solliciter la somme de 8 442,52 € à titre d'indemnité de licenciement. Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [J] [L] et de son ancienneté, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 24 980 € à titre de d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle ne se cumule pas avec l'indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement. Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile : L'équité commande qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en faveur de [J] [L] auquel il sera alloué la somme de 1 800 € à ce titre. Sur les demandes du syndicat sanitaire et social parisien CFDT : Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le syndicat sanitaire et social parisien CFDT de sa demande de dommages-intérêts dès lors qu'il n'est pas retenu que le licenciement dont [J] [L] a fait l'objet d'un licenciement en raison d'une discrimination d'ordre syndical. Il n'y a donc pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en sa faveur. PAR CES MOTIFS CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS à payer à [J] [L] 23 891,82 € de rappel d'astreintes ainsi que 2 389,18 € de congés payés afférents, et en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande en paiement d'heures supplémentaires L'INFIRME pour le surplus CONDAMNE l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS à payer à [J] [L] les sommes de : - 12 489,66 € d'indemnité de préavis - 1 248,96 € de congés payés afférents. - 8 442,52 € d'indemnité de licenciement. - 24 980 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 1 800 € en application l'article 700 du code de procédure civile DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes DÉBOUTE le syndicat sanitaire et social parisien CFDT de l'ensemble de ses demandes CONDAMNE l'Association HABITAT ET SOINS anciennement dénommée Association SOS HABITAT ET SOINS aux entiers dépens. LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,