Cour de cassation, 17 février 2021. 19-17.059

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 février 2021 Cassation partielle Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 226 F-D Pourvoi n° K 19-17.059 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 FÉVRIER 2021 Mme E... R..., domiciliée [...] , a formé le pourvoi n° K 19-17.059 contre l'arrêt rendu le 19 février 2019 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Fiducial, société d'exercice libéral à forme anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La société Fiducial a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme R..., de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Fiducial, après débats en l'audience publique du 5 janvier 2021 où étaient présents Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Besançon, 19 février 2019), Mme R... a été engagée à compter du 17 mars 1997 par la société Fiducial (la société) en qualité d'avocat salarié, la relation de travail étant soumise à la convention collective nationale des cabinets d'avocats (avocats salariés) du 17 février 1995. 2. A l'issue de deux examens des 2 et 16 janvier 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste, puis elle a été licenciée, le 31 mars 2017, pour inaptitude et impossibilité de reclassement. 3. Le 14 novembre 2017, la salariée a saisi le bâtonnier de son ordre de demandes liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail. Examen des moyens Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens du pourvoi principal, ci-après annexés 4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen du pourvoi principal qui est irrecevable et sur les deuxième, troisième et quatrième moyens de ce même pourvoi qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Mais sur le moyen du pourvoi incident, pris en sa première branche Enoncé du moyen 5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la salariée la somme de 6 060,93 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, alors « que le salaire de référence de l'indemnité légale de licenciement est la rémunération brute perçue par le salarié ; que, pour condamner l'exposante au paiement d'un solde d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'il convenait d'y intégrer la rente d'invalidité qui en l'espèce n'avait pas été versée par la caisse primaire d'assurance maladie mais par l'employeur, à titre de complément de rémunération, en application de l'article 7.2.3 de la convention collective des cabinets d'avocats prévoyant que "pour toute absence continue d'une durée de plus de 30 jours ( ) l'avocat salarié reçoit ( ) une indemnité journalière destinée à compléter les prestations du régime général de sécurité sociale", "cette indemnité [étant] prise en charge par l'employeur jusqu'à la prise en charge par un régime de prévoyance" ; qu'elle a ajouté que les sommes en cause figuraient sur les fiches de paie de la salariée ; qu'en statuant ainsi, en se référant de manière inopérante aux sommes mentionnées sur les fiches de paie, ce qui ne préjugeait rien de leur nature salariale, et en se fondant sur les dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire quand, en application desdites dispositions, ce maintien ne concernait que la période précédant la prise en charge par le régime de prévoyance et qu'ainsi que l'avait souligné l'exposante, à compter du 7 juin 2014, date du classement de la salariée en invalidité de première catégorie, les sommes en cause avaient été prises en charge par l'organisme d'assurance en application, non de l'article 7.2 (maintien du salaire), mais de son article 7.3. relatif à l'invalidité, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, ensemble l'article 7.2.3 de la convention collective. » Réponse de la Cour Vu l'article 455 du code de procédure civile : 6. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs. 7. Pour condamner l'employeur au paiement d'un complément d'indemnité de licenciement, l'arrêt retient que les parties s'opposent quant à l'intégration dans le calcul du salaire de référence de la rente d'invalidité, qu'il est important de souligner qu'il ne s'agit pas d'une rente invalidité versée par la caisse primaire d'assurance maladie, mais d'un complément de rémunération versé en application de la convention collective des avocats salariés, qu'en effet l'article 7.1.1 de la convention collective relatif à l'économie générale du dispositif précise que les dispositions du présent titre ont pour objet de garantir une rémunération totale en cas d'arrêt de travail pour maladie ou accident quelle qu'en soit la durée, y compris en cas d'invalidité jusqu'à l'âge de la retraite, et que cette garantie, et le niveau des prestations sont la contrepartie des sujetions professionnelles à l'égard de la clientèle, que l'article 7.2.3 précise que pour toute absence continue d'une durée de plus de 30 jours résultant d'une maladie ou d'un accident, l'avocat salarié reçoit pendant toute la durée de son incapacité temporaire ouvrant droit aux indemnités du régime général de la sécurité sociale depuis le début de l'arrêt, une indemnité journalière destinée à compléter les prestations du régime général de sécurité sociale jusqu'à concurrence de 80 % du salaire brut, et que cette indemnité est prise en charge par l'employeur jusqu'à la prise en charge par un régime de prévoyance, qu'il s'agit par conséquent bien d'un complément de revenu, et que d'ailleurs, lorsque cette rente est versée par l'employeur elle apparaît sur le bulletin de paye, par exemple en novembre 2016 à hauteur de 2 440,78 euros et est bien comptée dans le cumul du salaire, que c'est à juste titre que le premier juge a intégré la rente conventionnelle dite d'invalidité dans le calcul du salaire moyen. 8. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de l'employeur, qui soutenait qu'à compter du classement de la salariée en invalidité de première catégorie le 7 mai 2014, la rente d'invalidité lui avait été servie au titre de la prévoyance en application des articles 7.3 et 7.6 de la convention collective nationale des cabinets d'avocats du 17 février 1995, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur l'autre grief, la Cour : REJETTE le pourvoi principal ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Fiducial à payer à Mme R... la somme de 6 060,93 euros à titre de solde d'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 19 février 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Besançon ; Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Dijon ; Condamne Mme R... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme R..., demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. AUX MOTIFS QUE dans les deux fiches d'aptitude des 2 et 16 janvier 2017 le médecin du travail conclut que la salariée est « inapte au poste », en précisant : « l'état de santé de la salariée fait obstacle à tout reclassement dans l'entreprise » ; qu'il résulte de ces avis d'inaptitude que l'état de santé de la salariée faisant obstacle à tout reclassement dans l'entreprise, constaté par le médecin du travail, exonère en effet l'employeur de toute recherche de reclassement, et par conséquent également de l'obligation de consulter les délégués du personnel; qu'il ne saurait être reproché à l'employeur d'avoir mis en oeuvre des recherches de reclassement en proposant 7 postes de reclassement à la salariée le 16 février 2017, que celle-ci a refusé par courrier du 3 mars suivant, alors que les avis d'inaptitude délivrés par le médecin du travail le dispensaient de cette recherche. ALORS QUE l'employeur tenu à une obligation de recherche de reclassement du salarié déclaré inapte doit consulter les délégués du personnel avant de proposer au salarié un emploi approprié à ses capacités ; que l'avis d'inaptitude du médecin du travail n'exonère l'employeur de son obligation de recherche de reclassement, et par conséquent de son obligation de consultation des délégués du personnel, que lorsque celui-ci indique expressément soit que « tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé » soit que « l'état du santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi » ; qu'en retenant que les avis d'inaptitude du médecin du travail exonéraient l'employeur de son obligation de recherche de reclassement et donc également de son obligation de consultation des délégués du personnel quand il résultait de ses constatations que ces avis ne portaient pas l'une des mentions précitées, la cour d'appel a violé les articles L. 1226-2 et L. 1226-2-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande d'indemnité de préavis. AUX MOTIFS QUE le licenciement n'est pas dépourvu de cause réelle et sérieuse, et que la salariée n'a pas, compte tenu de son inaptitude non professionnelle, exécuté ledit préavis. ALORS QUE ce chef de l'arrêt sera censuré en conséquence de la cassation à intervenir sur le premier ou le deuxième moyen par application de l'article 624 du code de procédure civile TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé la décision du Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de Besançon fixant à 6 060,93 euros la somme allouée à titre de solde de l'indemnité de licenciement et d'AVOIR débouté la salariée du surplus de sa demande. AUX MOTIFS QUE l'ancienneté 18 ans et 2 mois revendiquée par la salariée est reconnue bien-fondée par l'employeur, qui retient même une ancienneté supérieure de 18 ans et 5 mois dans ses calculs Et AUX MOTIFS QU'il résulte de la comparaison des conclusions de Madame R en première instance et en appel qu'elle a modifié la durée de l'indemnité à 100 % de 12 ans, 1 mois, et 19 jours à 12 ans, 2,5 mois et la durée de l'indemnité à hauteur de 50 % de 3 ans, 4 mois et 17 jours à 3 ans et 6,5 mois ; que Madame R ne s'explique pas sur la modification de son calcul qu'elle ne justifie d'ailleurs par aucune pièce de sorte que la décision entreprise sera confirmée s'agissant de 6 060,93 € alloués au titre du complément de l'indemnité de licenciement. ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en retenant, pour rejeter la demande de la salariée tendant à ce que lui soit allouée la somme de 6 355,57 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, que la salariée ne justifiait pas de la modification du calcul de l'indemnité de licenciement présenté en cause d'appel par rapport à celui présenté en première instance quand la salariée justifiait précisément cette différence par la prise en compte d'une ancienneté plus importante, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la salariée en violation de l'article 4 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de dommages intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. AUX MOTIFS QUE Madame R forme un appel incident et réclame la somme de 250.000 € à titre de dommages et intérêts en invoquant l'obligation de sécurité de l'employeur, le harcèlement moral dont elle aurait été victime, ainsi que l'interdiction de discriminer un salarié en raison de son état de santé ; que si Madame R réclame des dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, elle invoque très clairement en page 12 de ses conclusions le harcèlement moral en surlignant en gras le fait qu'il revient à l'employeur de prouver que les faits présentés par un salarié ne constituent pas un harcèlement moral, et explique à cet égard en page 13 de ses conclusions que lors du licenciement elle se trouvait en dépression depuis plusieurs mois du fait de l'attitude de Ia direction à laquelle elle reproche : - D'avoir fixé des objectifs trop élevés disproportionnés par rapport à un mi-temps ; - De lui adresser des reproches injustifiés sur le départ de clients ; - De mettre au point une réorganisation qui l'évinçait totalement ; ( ) ; 1. Sur les éléments laissant supposer l'existence de faits de harcèlement moral ; Sur la fixation disproportionnée des objectifs ; que Madame R soutient qu'à sa reprise de travail en juillet 2014 elle n'avait plus que 130 clients mais devait réaliser un budget de 150 000 € pour l'exercice 2014/2015, alors que lors « des meilleurs années » le chiffre était de 220.000 € avec plus de 210 clients, et que le 18 octobre 2016 Madame A... la directrice régional a fixé le budget à atteindre à 130 000 € ce qui est une gageure ; qu'ainsi l'employeur lui demande avec moins de clients, moins de temps de travail et moins de capacités physiques d'avoir le même rendement qu'antérieurement ; que la disproportion des objectifs si elle est affirmée n'est pas établie, et que force est de constater qu'au 18 octobre 2016 l'objectif à atteindre de 130 000 € est bien moins important que les objectifs antérieurs cités, et notamment celui de 150.000 € pour l'exercice 2014/2015 au cours duquel Madame R travaillait également à mi-temps thérapeutique ; qu'elle ne se livre à aucune analyse du nombre de clients, et de la nature de ces clients, et qu'il apparaît objectivement nécessaire de réduire le nombre de clients à traiter corrélativement à l'objectif fixé, et ce afin de tenir compte du mi-temps thérapeutique ; que par ailleurs elle ne conteste pas participer à la préparation budgétaire au cours de laquelle est abordé l'ensemble des points concernant sa situation et charge de travail et que le budget est établi d'un commun accord ; qu'enfin il y a lieu de relever que la salariée n'a émis aucune contestation, ni même remarque suite à la fixation des objectifs ; que ce premier grief, qui au demeurant n'a pas été retenu par le premier juge, n'est pas établi ; Sur les reproches injustifiés ; que Madame R se prévaut d'un mail du 12 octobre 2016 que lui adressait Madame A... la supérieure hiérarchique dans les termes suivants : « Monsieur H... me relance par écrit pour avoir le point de vue de Sofiral sur les problèmes rencontrés à l'origine de l'insatisfaction de clients ENJOLIVEURS — METALLERIE-MARLET (a priori remboursé)- U... et I... avec un risque de perte de clients pour FIDICIAL EXPERTISE. Pourriez-vous établir une synthèse, clients par clients, que Je transférerai directement à Monsieur H.... Cordialement B... A... » ; que le texte de ce message ne comporte aucun reproche à l'encontre de Madame R, qu'un ton neutre est employé, et que la demande vise simplement à obtenir une synthèse par clients afin de pouvoir transmettre « le point de vue de Sofiral », puisque c'est visiblement la société qui est interrogée; que c'est à tort que Madame R analyse dans sa réponse du 17 octobre 2016 ce mail comme une mise en cause de sa responsabilité dont elle attend les preuves, ou qu'elle interroge « sur les raisons de cet acharnement » ou encore évoque une « vendetta » à son encontre ; que l'employeur a fait le choix de ne pas répondre au courrier de Madame R qui selon lui illustre une réaction aussi démesurée qu'épidémique, en mettant en avant le souhait d'éviter toute surenchère, et d'attendre le retour de la salariée pour revoir au besoin la situation avec elle ; qu'il est cependant dommage que l'employeur n'ait pas jugé nécessaire dans ce cas d'adresser un courrier d'apaisement à Madame R ; que le courriel a été adressé à la salariée le 12 octobre 2016 soit durant son congé maladie du 4 au 14 octobre 2016, et que le fait d'adresser une demande de synthèse à une salariée en congé maladie peut laisser supposer qu'il s'agit d'un acte de harcèlement moral ; Sur son éviction sous couvert de réorganisation ; que Madame R se plaint d'une rétrogradation et d'une mise au placard fin novembre 2016 dans la mesure où ses dossiers ont été confiés à Maître N... G... qui avait déjà bénéficié à son arrivée d'une partie des clients qu'elle avait créés, que seuls 44 clients lui étaient conservés, que son budget a été ramené à 50.000 €, que son assistante a été transférée à Maître G... tout comme son matériel informatique à l'exception d'un ordinateur ; qu'il s'agit là d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, et qu'il convient d'examiner les éléments de réponse apportée par l'employeur ; Sur la dégradation de son état de santé ; que la salariée soutient que le comportement de l'employeur a aggravé sa dépression, et qu'elle produit de nombreux certificats médicaux et déclare que son état de santé lui interdit de reprendre la moindre activité professionnelle ; qu'il appartient à l'employeur d'établir que s'agissant des faits retenus, son comportement était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; 2. Sur les éléments contraires rapportés par l'employeur ; Sur les reproches injustifiés durant l'arrêt maladie ; que l'employeur relève que le courriel a été envoyé à la salariée le mercredi 12 octobre 2016 à 16h53 sans mentionner de caractère d'urgence ou de nécessité de répondre immédiatement, que l'arrêt de travail s'achevait le 14 octobre 2016, et qu'il ignorait alors que la salariée ne reprendrait jamais son poste ; que ce courriel apparaît comme étant un fait unique malgré la durée très longue de la collaboration (20 ans) et que d'ailleurs la salariée dans sa lettre de réponse particulièrement motivée et virulente, conteste toute responsabilité quant à la perte des clients, mais ne se plaint nullement d'être questionnée durant un arrêt maladie, cet élément étant uniquement exploité dans le cadre de la procédure judiciaire ; que par conséquent ce fait unique, compte tenu du texte même du courriel, de l'absence de mention de toute urgence, et de la fin prévisible de l'arrêt de travail deux jours plus tard ne peut être retenu comme un acte de harcèlement moral ; Sur l'éviction de la salariée sous couvert de réorganisation ; que l'employeur expose que la directrice de région a dûment informé Madame R de la réorganisation du cabinet par courriel du 29 novembre 2016 alors que l'arrêt de travail a constamment été renouvelé depuis le 4 octobre 2016 jusqu'à la procédure de licenciement, et que la salariée a en outre été placée en invalidité 2ème catégorie, ce dont il était verbalement informé dès le 28 novembre 2016 ; qu'il explique que le budget initial prévu sur l'exercice 2016-2017 à hauteur de 130 000 € devait nécessairement être revu à la baisse, soit 50 000 €, avec plus de 44 clients, qu'il ne s'agit pas d'une sanction, qu'aucune modification du contrat de travail n'a eu lieu, qu'il a respecté les demandes du médecin du travail qui préconisait de confier moins de responsabilités à Madame R, et que l'aménagement des conditions de travail relève de son pouvoir de gestion et d'organisation ; qu'il explique encore qu'il s'agit d'une adaptation provisoire rendue nécessaire par la situation médicale de Madame R mais que cette adaptation n'était pas irréversible ; qu'il apparaît en effet que par mail du 29 novembre 2016 adressé par Madame A... notamment à Madame R, à Monsieur G..., et à Monsieur H... que « Pour des raisons pratiques et d'efficacité, je vous informe qu'il a été décidé de réorganiser l'agence de Sofiral Besançon en confiant la gestion des dossiers rattachés aux agences Fiducial Expertise de Pont de Roïde et de Dole à N... G.... Il sera assisté pour cette mission par Madame L... F.... Je reste à votre disposition pour tous renseignements complémentaires. Cordialement B... A... » ; qu'il résulte de la procédure qu'au 29 novembre 2016 Madame R se trouvait en arrêt de travail ininterrompu depuis le 4 octobre 2016, l'arrêt succédant lui-même à de longues périodes alternant arrêts de travail, et mi-temps thérapeutique ; qu'il apparaît dans ces conditions évident que suite à une absence totale depuis le 4 octobre 2016, l'objectif initialement fixé ne pouvait être maintenu, et que c'est à juste titre que l'employeur a réduit le montant du budget, et des clients attribués ; que l'employeur se devait, dans le cadre de son pouvoir d'organisation et de gestion, de réorganiser le service dans l'intérêt de l'entreprise dès lors que la prolongation de l'absence de la salariée, compte tenu de ses importants problèmes de santé n'était à ce moment-là pas exclue ; que le fait que la décision de mise en invalidité ne soit intervenue que le 5 décembre 2016 est en l'espèce sans incidence, dès lors que l'absence continue de près de deux mois ne permettait d'ores et déjà pas de maintenir les objectifs fixés ; que d'ailleurs l'employeur affirme que Madame R l'a informé de sa mise en invalidité suite à l'avis du médecin-conseil du 28 novembre 2016, ce qui n'est pas contesté par la salariée ; que la société Sofiral fait encore valoir qu'elle n'a jamais pris aucun engagement contractuel à l'égard de Madame R de lui affecter spécifiquement une assistante ; qu'en l'effet l'on comprend aisément qu'une absence prolongée justifie la réorganisation des services y compris s'agissant des moyens humains, le transfert de l'assistante de Madame R vers un autre avocat reprenant les dossiers n'étant par ailleurs pas définitif, ni irréversible ; qu'il est relevé que Madame R se plaint à la fois, de la fixation d'objectifs trop élevés, mais aussi de la réduction de ses objectifs et des clients confiés, ce qui est contradictoire ; qu'enfin il est relevé que Madame R n'a émis aucune contestation suite au message du 29 novembre 2016 ou à la réorganisation effectuée ; Sur la dégradation de son état de santé ; que l'employeur retrace les nombreuses absences de la salariée affirme être totalement étranger à ses problèmes de santé, avoir tout mis en oeuvre pour l'aménagement du service et du poste, et estime que la dépression de Madame R résulte de ses problèmes familiaux et de santé ; qu'il résulte de la procédure que Madame R connaît malheureusement depuis de très nombreuses années d'importants problèmes de santé, et qu'il résulte d'un compte rendu du centre hospitalier de Besançon du 24 mars 2014 qu'elle a subi 3 thromboses veineuses profondes, 2 embolies pulmonaires, une abdominoplastie, qu'elle présente une hypothyroïdie, a subi 3 pneumothorax en novembre et décembre 2010 puis en décembre 2011 drainés puis opérés ; qu'il est mentionné qu'elle subit une accentuation des douleurs et un épuisement global à partir du mois d'août 2013 ; que corrélativement elle a subi d'importants arrêts de travail et plusieurs périodes de mi-temps thérapeutique surtout à partir du 27 décembre 2011 ; qu'ainsi en dernier lieu elle a été : - du 18 septembre 2013 au 30 juin 2014 en arrêt de travail, - du 1 % juillet 2014 au 2 février 2015 en mi-temps thérapeutique, - du 3 au 6 février 2015 en arrêt de travail, - du 7 février au 6 septembre 2015 en mi-temps thérapeutique, le 7 septembre 2015 en arrêt de travail, - du 8 septembre 2015 au 18 novembre 2015 en mi-temps thérapeutique, - du 19 novembre 2015 au 11 décembre 2015 en arrêt de travail, - du 12 décembre 2015 au 12 juin 2016 en mi-temps thérapeutique, - du 13 au 24 juin 2016 en arrêt de travail, - du 25 juin au 3 octobre 2016 en mi-temps thérapeutique ; - à compter du 4 octobre 2016, en arrêt de travail ; qu'elle a été placée en invalidité 1ère catégorie le 7 mai 2014, reconnue en qualité de travailleur handicapé le 23 mai 2014, et invalide en 2ème catégorie à compter du 1er janvier 2017 ; que Madame R n'établit pas autrement que par ses propres déclarations, un lien entre la dégradation de son état de santé et le comportement de son employeur, alors même qu'il résulte des éléments médicaux versés aux débats qu'elle subit une dégradation de son état de santé depuis de nombreuses années en raison d'une maladie qui objectivement ne résulte pas d'un comportement de l'employeur ; Sur la synthèse ; qu'il résulte de ce qui précède qu'il n'apparaît pas que les éléments rapportés par la salariée, et pris dans leur ensemble, permettent de caractériser des actes de harcèlement moral 1° ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les conclusions respectives des parties ; qu'en retenant qu'il lui appartenait seulement de rechercher, pour déterminer si l'employeur pouvait se voir reprocher une exécution fautive du contrat de travail, si le harcèlement moral allégué était établi quand l'exposante caractérisait également l'exécution fautive du contrat de travail reprochée à l'employeur par son manquement à l'obligation de sécurité et la méconnaissance de l'interdiction des mesures discriminatoires fondées sur l'état de santé, la cour d'appel a modifié les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile 2° ALORS QUE le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité caractérise une exécution fautive du contrat de travail ; qu'en rejetant la demande indemnitaire présentée sur le fondement de l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur sans rechercher si, ainsi qu'il était soutenu devant elle, celui-ci avait manqué à son obligation de sécurité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail 3° ALORS QUE caractérisent une exécution fautive du contrat de travail les mesures discriminatoires prises par l'employeur en raison de l'état de santé du salarié ; qu'en rejetant la demande indemnitaire présentée sur le fondement de l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur sans rechercher si, ainsi qu'il était soutenu devant elle, celui-ci n'avait pas méconnu le principe d'interdiction des mesures discriminatoires fondées sur l'état de santé du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail. Moyen produit par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Fiducial, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'exposante à payer à Madame R... la somme de 6.060,93 € à titre de solde d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE « Monsieur le bâtonnier a fait droit à la demande de la salariée en lui allouant à ce titre la somme réclamée de 6.060,93 € en intégrant la pension d'invalidité dans le calcul du salaire moyen ; Attendu que les parties s'opposent quant à l'octroi d'un solde au titre de l'indemnité de licenciement et plus particulièrement sur le salaire de référence dès lors que la salariée, contrairement à l'employeur y intègre la rente d'invalidité ; Que la société SOFIRAL estime que Madame R a été remplie de ses droits suite au versement d'une indemnité de licenciement de 17.360,64 € dont elle détaille les calculs dans ses conclusions ; ( ) que les parties s'opposent quant à l'intégration dans le calcul du salaire de référence de la rente d'invalidité ; Qu'il est important de souligner qu'il ne s'agit pas d'une rente invalidité versée par la caisse primaire d'assurance maladie, mais d'un complément de rémunération versé en application de la convention collective des avocats salariés ; Attendu en effet que l'article 7.1.1 de la convention collective relatif à l'économie générale du dispositif précise que les dispositions du présent titre ont pour objet de garantir une rémunération totale en cas d'arrêt de travail pour maladie ou accident quelle qu'en soit la durée, y compris en cas d'invalidité jusqu'à l'âge de la retraite, et que cette garantie, et le niveau des prestations sont la contrepartie des sujétions professionnelles à l'égard de la clientèle ; Que l' article 7.2.3 précise que pour toute absence continue d'une durée de plus de 30 jours résultant d'une maladie ou d'un accident, l'avocat salarié reçoit pendant toute la durée de son incapacité temporaire ouvrant droit aux indemnités du régime général de la sécurité sociale depuis le début de l'arrêt, une indemnité journalière destinée à compléter les prestations du régime général de sécurité sociale jusqu'à concurrence de 80 % du salaire brut et que cette indemnité est prise en charge par l'employeur jusqu'à la prise en charge par un régime de prévoyance ; Attendu qu' il s'agit par conséquent bien d'un complément de revenu, et que d'ailleurs lorsque cette rente est versée par l'employeur elle apparaît sur le bulletin de paye. par exemple en novembre 2016 à hauteur de 2.440,78 € et est bien comptée dans le cumul du salaire ; Attendu par conséquent que c'est à juste titre que le premier juge a intégré la rente conventionnelle dite d'invalidité dans le calcul du salaire moyen (...) » ; ET AUX MOTIFS DU PREMIER JUGE, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « la pension d'invalidité indemnisant les pertes de gains professionnels et les incidences professionnelles de l'incapacité, les sommes perçues à ce titre tant de la sécurité sociale que d'un régime complémentaire doivent être prises en compte au titre des revenus de remplacement dans l'évaluation du préjudice. C'est en ce sens que la Cour de Cassation a statué en date du 29 septembre 2014. Il sera, en outre, observé que les fiches de paie établies par la Société SOFIRAL-FIDUCIAL concernant Madame R... font mention des sommes appelées rentes invalidité au titre de la base de rémunération. La demande de Madame R... est donc justifiée. La Société SOFIRAL-FIDUCIAL sera donc condamnée à verser au titre du solde d'indemnités de licenciement, la somme de 6.060,93 € à Madame R... » ; 1. ALORS QUE le salaire de référence de l'indemnité légale de licenciement est la rémunération brute perçue par le salarié ; que, pour condamner l'exposante au paiement d'un solde d'indemnité de licenciement, la cour d'appel a retenu qu'il convenait d'y intégrer la rente d'invalidité qui en l'espèce n'avait pas été versée par la caisse primaire d'assurance maladie mais par l'employeur, à titre de complément de rémunération, en application de l'article 7.2.3 de la convention collective des cabinets d'avocats prévoyant que « pour toute absence continue d'une durée de plus de 30 jours ( ) l'avocat salarié reçoit ( ) une indemnité journalière destinée à compléter les prestations du régime général de sécurité sociale », « cette indemnité [étant] prise en charge par l'employeur jusqu'à la prise en charge par un régime de prévoyance » ; qu'elle a ajouté que les sommes en cause figuraient sur les fiches de paie de la salariée ; qu'en statuant ainsi, en se référant de manière inopérante aux sommes mentionnées sur les fiches de paie, ce qui ne préjugeait rien de leur nature salariale, et en se fondant sur les dispositions conventionnelles relatives au maintien du salaire quand, en application desdites dispositions, ce maintien ne concernait que la période précédant la prise en charge par le régime de prévoyance et qu'ainsi que l'avait souligné l'exposante, à compter du 7 juin 2014, date du classement de la salariée en invalidité de première catégorie, les sommes en cause avaient été prises en charge par l'organisme d'assurance en application, non de l'article 7.2 (maintien du salaire), mais de son article 7.3. relatif à l'invalidité, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail dans leur rédaction alors applicable, ensemble l'article 7.2.3 de la convention collective ; 2. ALORS QU'à supposer adoptés les motifs du Bâtonnier de l'Ordre des avocats de BESANÇON ayant retenu, pour faire droit à la demande de solde d'indemnité de licenciement, que « la pension d'invalidité indemnisant les pertes de gains professionnels et les incidences professionnelles de l'incapacité, les sommes perçues à ce titre tant de la sécurité sociale que d'un régime complémentaire doivent être prises en compte au titre des revenus de remplacement dans l'évaluation du préjudice ; c'est en ce sens que la Cour de Cassation a statué en date du 29 septembre 2014 », se fondant ainsi sur un principe sans rapport avec l'assiette de l'indemnité de licenciement, puisque relatif aux sommes ayant vocation à être déduites de l'indemnité qui, en application de l'article L. 2422-4 du code du travail, est due au salarié protégé dont l'autorisation de licenciement a fait l'objet d'une annulation et qui a demandé sa réintégration dans les conditions prévues par ledit article, la cour d'appel aurait statué par des motifs inopérants et violé les dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail dans leur rédaction alors applicable.