Cour de cassation, 03 février 2021. 20-10.592

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 février 2021 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10172 F Pourvoi n° B 20-10.592 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021 La société Artika, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° B 20-10.592 contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2019 par la cour d'appel de Poitiers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. H... B..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Artika, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. B..., après débats en l'audience publique du 10 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Thomas-Davost, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Artika aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Artika et la condamne à payer à M. B... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Artika PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. B... s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société Artika à lui verser diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens. AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur la convention individuelle de forfait jours et les heures supplémentaires : Nonobstant les termes de son appel, la société Artika ne critique pas la décision déférée en ce qu'elle a prononcé la nullité de la convention individuelle de forfait jours et statué sur les heures supplémentaires et la contrepartie en repos du dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Sur l'exécution de bonne foi du contrat de travail : De même, la société Artika ne critique pas la décision déférée en ce qu'elle l'a condamnée à payer à M. B... la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. En conséquence la cour confirme la décision déférée de ce chef. Sur la prise d'acte : La prise d'acte ne permet au salarié de rompre le contrat de travail aux torts de l'employeur qu'en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. Si les griefs invoqués contre l'employeur sont fondés la prise d'acte produit les effets d'un licenciement abusif, en cas contraire elle produit les effets d'une démission du salarié. En l'espèce, par lettre recommandée avec accusé réception du 30 mars 2016, M. B... a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant à la société Artika : - d'avoir refusé par lettre du 25 février 2016 de lui régler les heures supplémentaires accomplies dont le paiement avait été réclamé par lettre recommandée avec accusé réception du 19 février 2016 valant expressément mise en demeure, - d'avoir prévu dans son contrat de travail une convention individuelle de forfait jours illicite, alors qu'il n'avait aucune autonomie dans l'exécution de ses missions et son emploi du temps était défini par les tournées imposées par sa hiérarchie, ce, dans l'objectif exclusif d'éluder le règlement des heures supplémentaires accomplies, - de lui avoir fait réaliser en moyenne 50 heures de travail hebdomadaires, avec des pics d'activité de 70 à 80 heures durant les périodes de forte activité de l'entreprise, Noël, Pâques et juin et juillet, - d'avoir par cette surcharge de travail ne respectant pas les durées maximales de travail et les règles de repos, provoqué une fatigue anormale et un épuisement, - d'avoir altéré sa santé sans lui verser la contrepartie de son travail. M. B... a considéré dans ce courrier que la société Artika avait commis des manquements graves et persistants à son obligation de paiement des salaires et à son obligation de santé et sécurité au travail. Les premiers juges ont retenu dans les motifs de la décision déférée que la description des journées de travail de M. B..., le nombre d' heures supplémentaires accomplies, le non-respect du repos quotidien et hebdomadaire rendaient particulièrement légitime la demande de paiement du temps de travail, que la société Artika n'avait pas alors envisagé d'accorder un entretien au salarié pour satisfaire ou clarifier sa demande de paiement, qu'elle n'avait pas estimé opportun de modifier les conditions de travail du salarié mais lui avait opposé la convention individuelle de forfait jours signée, qu'elle avait ainsi persisté à appliquer un accord dérogatoire au temps de travail légal, incompatible avec le droit européen et les principes constitutionnels, que ces manquements de la société Artika étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite des relations contractuelles, les conditions imposées par l'employeur pouvant altérer la santé de M. B... et constituer un danger pour lui. S'ils n'ont pas expressément requalifié la prise d'acte en licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dans le dispositif de la décision déférée, ils l'ont nécessairement décidé puisqu'ils ont condamné la société Artika à payer à M. B... les conséquences d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. La société Artika demande à la cour de réformer cette appréciation et fait valoir essentiellement que M. B... durant 3 années, a exécuté le contrat de travail et donc la convention de forfait jours sans se plaindre ni réclamer le paiement des heures supplémentaires accomplies au-delà d'un temps complet légal, que la réclamation portant mise en demeure du 19 février 2016 était imprécise, puisqu'aucun décompte n'était joint au courrier même si M. B... effectivement contestait la régularité de l'accord collectif et de la convention individuelle de forfait jours, qu'à cette date M. B... était en arrêt de travail et son contrat de travail suspendu, que c'est de manière précipitée que M. B... a pris acte de la rupture le 30 mars 2016, qu'à cette date les manquements qu'il reproche à son employeur était anciens alors même qu'il n'avait pas considéré durant 3 ans qu'ils justifiaient une rupture du contrat de travail, que la lettre du 25 février 2016 ne peut caractériser un manquement suffisamment grave pour prendre acte de la rupture du contrat de travail, qu'en outre cette prise d'acte était stratégique puisque M. B... avait un autre projet professionnel, qu'il a ainsi signé un contrat de travail avec un autre employeur et repris ses études, comme le révèle son profil Linkedin. Toutefois, M. B... rétorque exactement que la décision déférée a force de chose jugée s'agissant de la nullité de la convention individuelle de forfait jours et de la condamnation à paiement au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs. Ainsi, la société Artika ne peut contester que M. B... a signé une convention de forfait jours alors que, même salarié itinérant dont le temps de travail ne pouvait être déterminé, il ne disposait pas de l'autonomie exigée par l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005 pour bénéficier d'un forfait jours. De même la société Artika ne peut dénier, d'une part, que l'article 4 du contrat de travail énonçant « qu'il incombait au salarié de veiller au respect des dispositions légales lui accordant le bénéfice d'un repos quotidien de 11 heures consécutives et d'un repos hebdomadaire de 35 heures continues » mettait à la charge de M. B... le respect des règles relatives au repos aux durées maximales du travail, alors que cette obligation incombe à l'employeur et, d'autre part, qu' aucun entretien périodique ni document ne permettait de vérifier que les amplitudes de travail en journée et semaine étaient compatibles avec le respect de la santé et de la vie personnelle du salarié. La société Artika demandait seulement au salarié de renseigner mensuellement les jours travaillés et les seuls entretiens périodiques destinés à évaluer le salarié dans l'exécution de ses missions, estimer ses besoins de formation et d'évolution, ne valent pas entretiens imposés par le code du travail pour vérifier que l'exécution d'un convention de forfait respecte la santé et la vie personnelle du salarié. Or, le quantum des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées, tel que retenu par les premiers juges sans être contesté par la société Artika, était particulièrement élevé, le contingent annuel de 180 heures étant par ailleurs dépassé de 567 heures en 2014 et de 634 heures en 2015. Enfin, M. B... établit s'être trouvé en février 2016 dans un état d'épuisement et d'anxiété ayant nécessité un arrêt de travail prolongé jusqu'au 1er avril 2016 et une prise en charge psychothérapique, le médecin du travail l'ayant examiné le 12 février 2016, déclaré inapte temporairement et renvoyé vers son médecin traitant en raison de son état de santé. En conséquence les manquements de la société Artika au paiement de la rémunération devant être versée en contrepartie du travail fourni et au respect de la santé et sécurité du salarié sont établis. L'arrêt de travail prescrit par le médecin traitant à M. B... a été prolongé jusqu'au 1er avril 2016. La société Artika fait valoir que les manquements reprochés étaient anciens, qu'ils n'avaient pas empêché par le passé la poursuite du contrat de travail, que M. B... n'avait pas protesté de ses conditions de travail et qu'au jour de la prise d'acte le contrat de travail de M. B... était suspendu. Toutefois, le 30 mars 2016 correspond à l'avant-veille de la reprise d'activité du salarié. Or, par lettre recommandée avec accusé réception du 19 février 2019 M. B... a expressément demandé à la société Artika de régulariser la situation installée depuis son embauche, au motif que la convention de forfait jours était illicite en raison de l'absence d'autonomie, de l'accomplissement de 50 à 80 heures de travail hebdomadaires selon les périodes d'activité, de la violation grave et répétée des durées maximales de travail et des règles de repos, de l'état d'épuisement en résultant et de son arrêt de travail. Si M. B... n'a pas chiffré sa demande dans ce courrier mettant en demeure la société Artika de régler les heures supplémentaires effectuées, l'employeur ne peut arguer que la réclamation du salarié était imprécise, alors que le quantum des heures de travail exécutées par semaine était mentionné et que M. B... visait explicitement la totalité de sa durée d'emploi. La société Artika ne pouvait donc se limiter à répondre à M. B... le 25 février 2016 que la convention de forfait jours était licite en raison de son autonomie et qu'elle était « stupéfaite » de la réclamation présentée, alors que durant trois ans le salarié n'avait pas protesté de ses conditions de travail en renseignant ses relevés d'activité ou en s'exprimant lors des entretiens d'évaluation. Cette réponse s'analyse comme une fin de non-recevoir dont M. B... a légitimement déduit que ses conditions de travail allaient persister à sa reprise le 1er avril 2016. En conséquence la société Artika ne peut arguer de manquements anciens ou passés, ceux-ci étant au contraire persistants et actuels au moment de la prise d'acte. De même la société Artika produit les attestations de deux délégués du personnel, lesquels affirment ne jamais avoir été saisis par M. B... de difficultés afférentes à l'exécution de son contrat de travail et plus particulièrement de son temps de travail. Toutefois, M. B... communique les attestations concordantes de cinq de ses anciens collègues, qui, prises dans leur ensemble, confortent les exigences de la société Artika pour la réalisation de tournées débutant aux environs de 7h30 et se terminant à plus de 20h, les tâches attribuées aux preneurs d'ordre ne se limitant pas à la prospection et à la livraison et l'employeur n'acceptant pas de remarques sur l'organisation des journées de travail. En conséquence, M. B... étant soumis à un lien de subordination, la société Artika ne peut tirer argument du silence gardé par le salarié depuis son embauche. Enfin la société Artika se prévaut vainement d'une stratégie de M. B... pour éviter de démissionner. En effet, le profil Linkedin de M. B... révèle seulement qu'il a été embauché en contrat à durée déterminée de 6 mois au Puy du fou par la société Sodexo, situation plus précaire que le contrat à durée indéterminée rompu par la prise d'acte. Les manquements avérés de la société Artika et contemporains à la prise d'acte présentaient la gravité et la persistance suffisantes pour empêcher la poursuite du contrat de travail de M. B... dont l'état de santé était altéré et rendent bien fondée la prise d'acte, celle-ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence de ces motifs la cour ajoute à la décision déférée en ce sens et confirme la décision déférée en ce qu'elle a débouté la société Artika de sa demande de paiement de l'indemnité de préavis par M. B.... Sur les conséquences des effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : La décision déférée n'étant pas critiquée sur le quantum des heures supplémentaires la cour confirme l'appréciation du salaire de référence, faite par les premiers juges et arrêtée à la somme de 2 935,05 euros brut. En conséquence la cour confirme la décision déférée sur l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents et l'indemnité de licenciement, ces chefs de jugement n'étant pas d'ailleurs critiqués par la société Artika. M. B... demande à la cour d'augmenter l'indemnisation du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse à la somme de 18 000 euros en faisant valoir que la rupture du contrat de travail a provoqué une perte de revenus importante, qu'il a été contraint de reprendre ses études, qu'il a également subi un préjudice moral compte tenu de son investissement dans ses missions auprès de la société Artika. L'article L 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige rendent bien fondée la demande de M. B... compte tenu de son ancienneté et des effectifs de la société Artika.» ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la prise d'acte aux torts de l'employeur Lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits suffisamment graves qu'il reproche à son employeur - les agissements étant d'une ampleur telle qu'ils empêchent la poursuite des relations contractuelles - cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans .cause réelle et sérieuse si les faits invoqués sont réels, soit dans le cas contraire d'une démission. En l'espèce, Monsieur H... B... soutient que son employeur lui a appliqué le forfait annuel en jours de manière totalement illégale. Le salarié a qualité pour agir en vue de remettre en cause sa convention individuelle de forfait en jour, ce qui autorise naturellement le juge à vérifier la régularité de l'accord collectif support de cette convention individuelle. Sur les torts allégués L'article Il du préambule de la Constitution de 1946 garantit la protection de la santé et du repos. L'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne dispose que tout travailleur a droit à une limitation de la durée maximale du travail et à des périodes de repos journalier et hebdomadaire, ainsi qu'à une période annuelle de congés payés. C'est sur cette base que la Cour de cassation a, décision après décision, validé le dispositif du forfait jour en fixant les garanties nécessaires à la protection de la santé, la sécurité et le droit au repos du salarié. En l'espèce, à la date de la signature de son contrat de travail, Monsieur H... B... relevait de la convention collective des commerces de gros et d'un accord d'entreprise en date du 29 novembre 2005. La convention collective ne prévoyait de convention de forfait jours que pour les cadres, ce que n'a pas modifié l'avenant en date du 13 avril 2006. La loi du 2 août 2005 a étendu la possibilité de recourir au forfait annuel en jours pour les salariés non cadres et la loi du 4 mai 2004 a autorisé les accords d'entreprise à déroger aux conventions collectives. C'est dans ces conditions que l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005 a prévu le recours au forfait annuel en jours pour le personnel non cadre itinérant de la société ARTIKA. Au cours de la relation contractuelle, soit entre 2013 et 2016, la SAS ARTIKA n'a pas modifié la convention individuelle, ni organisé de nouvel accord d'entreprise. Dans ce contexte, l'invalidation du dispositif entrepris sur la base de la convention collective des commerces de gros par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 septembre 2012, n'a pas affecté l'existence de l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005. L'évolution législative n'a pas non plus affecté l'existence de cet accord puisque la loi du 20 août 2008 a précisé dans son article 19 que les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restaient en vigueur. Ledit article 1. 3121-40 précisait que : « la conclusion de conventions de forfait est prévue par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Cette convention ou cet accord prévoit les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif de travail étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle ». L'article L3121-51 énonçait qu'me « convention ou un accord collectif de travail, conclu pour les cadres en application de l'article L. 3121-40, peut préciser que les conventions de forfait en heures sur l'année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Dans ce cas, la convention ou l'accord comporte l'ensemble des précisions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 3121-40 et à l'article L. 3121-42 ». En l'espèce, compte tenu de la description du poste de Monsieur H... B..., il n'est pas contesté que la durée de son temps de travail ne pouvait être déterminée, pas plus que sa qualité de salarié itinérant. Par ailleurs, le texte n'imposait alors que de préciser les catégories de personnels concernés ainsi que les modalités et les caractéristiques de la convention de forfait, sans autre précision, ce à quoi répondait parfaitement l'accord d'entreprise en cause. Le débat sur l'autonomie de M. H... B... aurait pu être inutile, les conditions fixées par le texte applicable étant subsidiaires, mais l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005 en fait une condition d'application. Il résulte des pièces produites que le salarié commence son activité au siège social de l'entreprise avant 8 heures en chargeant le véhicule des produits destinés à la vente, ayant pour tâche de fournir et prospecter des clients sur le secteur géographique de LA CHATAIGNERAIE débordant sur le département des DEUX SEVRES (l'ABSIE, MONCOUTANT, BOURGNEUF, MOURTIERS sous CHANTEMERLE) devant effectuer sur un mois 16 tournées, chaque tournée ayant en moyenne 30 / 35 clients, sur les communes de CHEFFOIS, SAINT MAURlCE le GIRARD, VOUVANT, ANTIGNY, SAINT MAURICE des NOUES, SAINT HILAIRE de VOUST, LA CHAPELLE aux LYS, BOURGNEUF, BREUIL BARRET, la TARDIERE et la CHATAIGNERIAIE, ces 2 dernières communes nécessitant 2 tournées (pièces 22 et 23 du salarié). Enfin, une fois sa tournée terminée, il a l'obligation de revenir aux ESSARTS afin de faire enregistrer les résultats, de clôturer la caisse et confirmer ses déplacements, d'assurer le plein d'essence du camion (pièces 38 et 41 du salarié), voire aider d'autres collègues de travail. Le retour du salarié se fait à partir de 19 heures 30. Il apparaît qu'au vu des tâches à accomplir par le salarié que ce dernier ne dispose d'aucune autonomie pour organiser son travail, en ce qu'il est astreint à un nombre d'obligations réduisant à néant toute marge de manoeuvre, si ce n'est le choix des tournées sur un secteur géographique déterminé. En outre, pour être conforme aux normes constitutionnelles, l'accord d'entreprise et donc la convention individuelle doit comporter des dispositions de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition du temps de travail de l'intéressé. En l'espèce, l'accord prévoit qu'une fiche de suivi annuel des jours travaillés sera établie et conservée 3 ans en cas de contrôle et que les représentants du personnel pourront solliciter la communication de ces fiches. La convention individuelle ajoute qu'il incombe au salarié de veiller sur le respect des dispositions légales relatives au temps de travail. Ce dispositif apparaît bien insuffisant, d'autant qu'il n'est prévu aucun entretien périodique et qu'aucun document n'est exigé de la part de l'employeur afin de vérifier les amplitudes des journées et semaines de travail, Bien plus, la clause relative au forfait jours renverse la charge de l'obligation en rappelant qu'il appartient au salarié de respecter les règles relatives au repos et aux durées maximales du travail alors qu'elle incombe à l'employeur. Par ailleurs, aucune pièce n'est produite faisant état d'une réflexion sur le thème de la durée du travail: ni négociations, ni informations échangées entre la direction de l'entreprise et les représentants du personnel depuis 2005, pas plus qu'un quelconque positionnement des services de l'inspection du travail, puisqu'à cet égard, seuls des échanges de courriers sont produits relatifs à une date de passage dans l'entreprise (pièce 5 de l'employeur). Les garanties prévues par l'accord sont donc insuffisantes pour assurer le respect des impératifs de sécurité et de droit au repos du salarié. En conséquence, la convention individuelle forfait en jours applicable à Monsieur H... B... doit être déclarée nulle. Sur les effets de la prise d'acte Il résulte de la description des journées du salarié faite ci-avant que cette charge de travail était incompatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires, qu'il n'avait pas la garantie d'avoir une amplitude de travail raisonnable et une bonne répartition de son travail dans le temps. Monsieur H... B... justifie avoir rencontré des problèmes de santé liés à cette intense activité et avoir sollicité l'application d'une rémunération conforme à ses obligations. A cette demande légitime d'avoir une rémunération conforme à la réglementation en vigueur, l'employeur a refusé tout entretien, toute démarche amiable et toute modification relative aux conditions de travail du salarié, persistant à appliquer un accord dérogatoire au temps de travail légal, incompatible avec le droit européen et les principes constitutionnels. Les manquements de l'employeur sont suffisamment graves et sont de nature à empêcher la poursuite des relations contractuelles dans les conditions imposées par la SAS ARTIKA, celles-ci pouvant altérer la santé et constituer un danger pour le salarié. Sur les différentes sommes sollicitées Dès lors que la convention de forfait en jours est déclarée irrégulière, le salarié est désormais soumis au régime de la durée légale ou conventionnelle et peut prétendre: au paiement des heures supplémentaires effectuées à l'ensemble des rappels de salaire au-delà de la durée légale du travail à des dommages et intérêts au titre du repos compensateur dont il n'a pu bénéficier à une indemnité pour travail dissimulé. L'article L. 3171-4 du Code du Travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement effectués par le salarié, étant précisé qu'il incombe au salarié qui engage une action au titre du temps de travail d'étayer sa demande, à savoir verser un certain nombre d'éléments de fait de nature à permettre un débat. La notion de la règle de la preuve partagée est applicable à cette catégorie de litiges, la preuve n'incombant à aucune des parties mais s'inscrivant dans le cadre d'un débat contradictoire. Cette analyse est applicable en cas de convention forfait en jours irrégulière et le paiement des heures de travail effectuées par le salarié en tenant compte des majorations supplémentaires. L'employeur n'a émis aucune objection sur les tableaux récapitulatifs des heures réellement effectuées produits par Monsieur H... GUITLET, faisant des remarques uniquement sur des périodes ponctuelles de repos du salarié. Ni le secteur géographique, ni le nombre de tournées (16 par mois), ni le nombre de clients affectés au salarié (entre 30 et 35 à visiter par jour), ni la répartition géographique n'ont été contestés par la SAS ARTIKA. L'activité de la SAS ARTIKA a pour objet la livraison de produits surgelés et la prospection de clients en zone rurale et le tableau établi par Monsieur H... B... fait état de près de 500 clients répartis sur 14 communes, chaque commune recensant entre 30 et 40 clients à l'exception d'ANTIGNY (69 clients) et la CHATAIGNERAIE (69 clients) aboutissant pour les 16 tournées à un horaire mensuel de travail de 188 heures soit un temps moyen par jour supérieur à 11 heures (pièce 22). Le salarié a établi un temps moyen passé par client de l'ordre de 15 minutes et il a complété les données par les distances de route pour chaque tournée (pièces 23 et 24). Pour le début de chaque journée de travail, le salarié a produit le suivi des tickets d'heures d'embauche et de fin du travail pour une partie de l'année 2015 (pièce 43) tout en les complétant pour les mois d'octobre 2015 à février 2016 par les clichés photographiques du compteur kilométrique du camion lui servant à livrer les clients (pièces 45 et 46). Dans ces conditions, il doit être conclu que Monsieur H... B... a produit des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, ayant comptabilisé les heures supplémentaires effectuées par semaine entre 2013 et 2016 (pièces 25·2, 25-3, 25-4, 25-5 du salarié) puis par mois (pièces 26-1 à 26-28). En conséquence, il sera fait droit à ses différentes demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de congés payés afférente à savoir: - 3. 872,13€ et 387,21 € à titre de rappel de salaire pour des heures supplémentaires non versées et l'indemnité de congé payé afférente pour la période allant d'octobre 2013 à décembre 2013; - 10.309,53€ et l.130,84€ au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non versées et l'indemnité de congés payés afférente pour la période de janvier 2014 à décembre 2014; - 11.308,04€ et 1.130,84 € au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires non versées et l'indemnité de congés payés afférente pour la période de janvier 2015 à décembre 2015; - des montants de 1.227,32€ et 122,73€ bruts pour des demandes identiques pour la période de janvier et février 2016. Le contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 180 heures par an a été dépassé et Monsieur H... B... pour les années 2014 et 2015 s'est vu priver du repos compensateur prévu à l'article L. 3212-30 du Code du Travail. En 2014, Monsieur H... B... a effectué 747 heures supplémentaires soit 567 heures au-delà du contingent annuel et il convient d'arbitrer le préjudice à un montant de 2.000€, la somme sollicitée n'étant pas étayée, ni développée par le salarié. En 2015, le salarié a réalisé 814 heures supplémentaires soit 634 heures au-delà du contingent annuel propre au secteur d'activité et il convient d'arbitrer le préjudice à une somme de 3.000€. S'agissant de la demande faite au titre de l'exécution de bonne foi du contrat de travail, l'employeur a omis de vérifier la charge de travail, l'amplitude horaire du salarié et a commis un manquement grave à ses obligations en ne garantissant pas le respect des durées maximales journalières et hebdomadaires de travail. Il ne s'est aucunement manifesté pour connaître les réelles conditions de travail du salarié, ce qui est de nature à justifier la réparation au titre de ce préjudice à hauteur de 2.000€. S'agissant du salaire de base devant servir de base de calcul au titre ses demandes faites au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et s'agissant de l'indemnité de licenciement, il convient d'inclure le rappel de salaire attribué au titre des heures supplémentaires, la période de référence étant de Février 2015 à Janvier 201 5 soit une somme de 2.935,05€ résultant du cumul de l'année 2015 soit lm montant de 24.111,89€ - 1.504€ (salaire de Janvier 2015) + 1.609,77€ (salaire de Janvier 2016) + 11.002,98€ (cumul d'heures supplémentaires) soit un total de 35.220,64€ dont 1/12ème aboutit à la somme indiquée. En conséquence, il est fait droit à l'indemnité de préavis soit 2 mois de salaire soit 5.870,1 € et l'indemnité de congés payés afférente soit 587,01 € et à une indemnité de licenciement à hauteur de 1.807,99€ (2.935,05€ X 1/5ème X 3,08 ancienneté) » 1/ ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsqu'elle est fondée sur des manquements empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le manquement reproché à l'employeur consistant en le décompte de son temps de travail selon un forfait annuel en jours illicite ayant entrainé le non-paiement d'heures supplémentaires avait duré pendant les trois années de la relation contractuelle sans que le salarié n'ait formulé la moindre réclamation permettant à l'employeur de régulariser sa situation et qu'à la date de la prise d'acte, le contrat de travail de M. B... se trouvait suspendu ; qu'en jugeant qu'un tel manquement justifiait que la prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu'il n'avait pourtant pas empêché la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L 1231-1, L 1237-9 et L 1235-1 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsqu'elle est fondée sur des manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'il était acquis aux débats que le contrat de travail de M. B... avait été suspendu à compter du 12 février 2016 et jusqu'à ce qu'il prenne acte de la rupture de son contrat de travail ; que dès lors en jugeant par motifs adoptés des premiers juges qu'en dépit de la demande de régularisation formulée par le salarié le 19 février 2016, la société Artika avait persisté à lui appliquer un accord dérogatoire au temps de travail légal, incompatible avec le droit européen et les principes constitutionnels (jugement p 10, § 3), la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation des articles L 1231-1, L 1237-9 et L 1235-1 du Code du travail ; 3/ ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que lorsqu'elle est fondée sur des manquements de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'il résulte des propres constatations des juges du fond que le temps de travail de M. B... ne pouvait être déterminé (jugement p 9, §2 ) et que dans sa lettre du 19 février 2016, M. B... n'avait nullement chiffré sa demande de rappel d'heures supplémentaires, se bornant à alléguer l'accomplissement de 50 à 80 heures de travail hebdomadaires selon les périodes d'activité, (arrêt p 6, § 6-7) ; qu'en analysant comme une fin de non-recevoir la réponse que lui avait faite la société Artika le 25 février 2016 par laquelle elle s'était déclarée stupéfaite de sa demande en l'absence de la moindre réclamation du salarié au cours de la relation contractuelle, lorsque la société n'était pas en mesure sans chiffrage par le salarié, de régulariser sa situation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles L 1231-1, L 1237-9 et L 1235-1 du Code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Artika à verser à M. B... la somme de 17 610,30 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé outre une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamnée aux dépens AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le travail dissimulé : Aux termes de l'article L 8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait par l'employeur de se soustraire intentionnellement soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2 du code du travail, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail, soit à l'accomplissement auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales des déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales assises dessus. L'article L 8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits énoncés à l'article L 8221-5 du code du travail, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Il est constant que les heures supplémentaires accomplies par M. B... étaient d'un quantum important et n'ont pas été rémunérées donc déclarées par la société Artika, la cour se référant aux motifs développés par les premiers juges pour statuer sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs. Dès lors que les bulletins de paie de M. B... mentionnaient un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé, l'élément matériel du travail dissimulé est démontré. Les premiers juges ont exactement retenu que la seule application d'une convention de forfait jours illicite ne suffisait pas à établir le caractère intentionnel du travail dissimulé. Les parties s'opposent sur le caractère intentionnel du travail dissimulé. La société Artika fait valoir que la mise en oeuvre de la convention individuelle de forfait jours était prévue par un accord collectif, les partenaires sociaux ayant validé cette organisation du travail pour les preneurs d'ordre, salariés itinérants, sans avoir participé par cette validation à une dissimulation d'activité intentionnelle. Toutefois, ainsi qu'exactement soutenu par M. B..., l'annulation de la convention de forfait jours a force de chose jugée et l'intention frauduleuse est établie, la société Artika pouvant se convaincre de l'ampleur du temps de travail effectif, compte tenu de la disponibilité horaire exigée et des kilomètres parcourus chaque jour par le salarié, n'ayant pas pour autant estimé opportun de vérifier avec le salarié la réalité de sa charge de travail et s'étant ainsi volontairement dispensée, au prétexte d'une convention de forfait illicite et dont la mise en oeuvre était en tout cas contraire au code du travail, de verser dans une proportion importante le salaire contrepartie du travail fourni. En conséquence la cour confirme la décision déférée sur la reconnaissance du travail dissimulé. En revanche, les premiers juges ont condamné la société Artika au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé à payer à M. B... une somme de 2 000 euros qui ne correspond pas aux six mois prévus par l'article précité. M. B... est bien fondé à solliciter la réformation de la décision déférée de ce chef et le paiement de la somme de 17 610,30 euros compte tenu du salaire de référence retenu et confirmé. La cour réforme la décision déférée en ce sens » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En l'espèce, à la date de la signature de son contrat de travail, Monsieur H... B... relevait de la convention collective des commerces de gros et d'un accord d'entreprise en date du 29 novembre 2005. La convention collective ne prévoyait de convention de forfait jours que pour les cadres, ce que n'a pas modifié l'avenant en date du 13 avril 2006. La loi du 2 août 2005 a étendu la possibilité de recourir au forfait annuel en jours pour les salariés non cadres et la loi du 4 mai 2004 a autorisé les accords d'entreprise à déroger aux conventions collectives. C'est dans ces conditions que l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005 a prévu le recours au forfait annuel en jours pour le personnel non cadre itinérant de la société ARTIKA. Au cours de la relation contractuelle, soit entre 2013 et 2016, la SAS ARTIKA n'a pas modifié la convention individuelle, ni organisé de nouvel accord d'entreprise. Dans ce contexte, l'invalidation du dispositif entrepris sur la base de la convention collective des commerces de gros par la Cour de cassation dans un arrêt du 26 septembre 2012, n'a pas affecté l'existence de l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005. L'évolution législative n'a pas non plus affecté l'existence de cet accord puisque la loi du 20 août 2008 a précisé dans son article 19 que les accords conclus en application des articles L. 3121-40 à L. 3121-51 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la publication de la présente loi restaient en vigueur. Ledit article 1. 3121-40 précisait que : « la conclusion de conventions de forfait est prévue par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou par une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. Cette convention ou cet accord prévoit les catégories de cadres susceptibles de bénéficier de ces conventions individuelles de forfait ainsi que les modalités et les caractéristiques principales des conventions de forfait susceptibles d'être conclues. A défaut de convention ou d'accord collectif de travail étendu ou de convention ou d'accord d'entreprise ou d'établissement, des conventions de forfait en heures ne peuvent être établies que sur une base hebdomadaire ou mensuelle ». L'article L3121-51 énonçait qu'me « convention ou un accord collectif de travail, conclu pour les cadres en application de l'article L. 3121-40, peut préciser que les conventions de forfait en heures sur l'année sont applicables aux salariés itinérants non cadres dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée ou qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées. Dans ce cas, la convention ou l'accord comporte l'ensemble des précisions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 3121-40 et à l'article L. 3121-42 ». En l'espèce, compte tenu de la description du poste de Monsieur H... B..., il n'est pas contesté que la durée de son temps de travail ne pouvait être déterminée, pas plus que sa qualité de salarié itinérant. Par ailleurs, le texte n'imposait alors que de préciser les catégories de personnels concernés ainsi que les modalités et les caractéristiques de la convention de forfait, sans autre précision, ce à quoi répondait parfaitement l'accord d'entreprise en cause » ET QUE « Sur le travail dissimulé : la SAS ARTIKA a eu recours à la convention de forfait en jours pour la durée du travail pour de simples salariés et qui semble avoir été généralisée à l'ensemble du personnel à une époque où ce type de convention relativement nouveau était subordonné à un simple accord d'entreprise et malgré l'encadrement, les limites imposées, les obligations mises à la charge de l'employeur, l'invalidation de certaines dispositions de la convention collective, a persisté à l'imposer en annexe à tout nouvel embauché. Si la seule application d'une convention de forfait illicite ne suffit pas à établir la caractère intentionnel du travail dissimulé, les irrégularités importantes, constantes, l'absence totale de vérification quant à la charge de travail et sa relative généralisation suffisent à établir le caractère intentionnel du travail dissimulé prévu à l'article L. 8221-5 du Code du Travail. En effet, la convention litigieuse signée en 2013 ne comporte aucune des limites visant à garantir à ce que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables tout en assurant une bonne réparation dans le temps du travail du salarié et en instaurant une information périodique régulière de l'employeur sur le temps de travail du salarié. Par ce biais, la SAS ARTIKA a voulu échapper aux obligations relatives aux heures supplémentaires tant au niveau de la rémunération que des règles instituant un repos compensateur démontant l'élément intentionnel du travail dissimulé » ALORS QUE l'infraction de travail dissimulé requiert un élément intentionnel qui ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite ; qu'il résulte des propres constatations des juges du fond que la convention de forfait litigieuse avait été insérée dans le contrat de travail de M. B... en application de l'accord d'entreprise du 29 novembre 2005 conclu conformément aux dispositions légales alors applicables (jugement p 8) et que le temps de travail de M. B... ne pouvait être déterminé en raison de la nature itinérante de ses fonctions (jugement p 9, § 2); qu'en se fondant sur l'ampleur du temps de travail effectif effectué par le salarié et sur le fait que la société Artika n'avait pas vérifié que l'amplitude et la charge de travail de M. B... restaient raisonnables, la cour d'appel qui s'est fondée sur des circonstances impropres à caractériser que l'employeur s'était intentionnellement abstenu de régler les heures supplémentaires effectuées par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail.